人民陪审团制度试点的评析和完善建议，本文主要内容关键词为：陪审团论文,试点论文,制度论文,建议论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
中图分类号：DF84 文献标识码：A 文章编号：1005-9512(2011)03-0002-10
人民陪审团制度研究
一、人民陪审团制度的概念辨证
司法的民主化是各国司法制度共同追求的普世价值，所区别的仅在于民主化的成分及其表现形态而已。在这方面英美法系国家是以其历史悠久的陪审团制度著称的，大陆法系国家则表现为专家协助审判的参审制，我国则实行别具特色的人民陪审员制度。①人民陪审员制度就其平民化而言，接近于英美的陪审团；就其职能及其行使的方式而论，则更与大陆法系国家的参审制相似。因此可以认为，我国人民陪审员制度兼有两大法系国家陪审制度的某些因素，带有混合性质。
然而可能也正因为与这种混合性有关，我国人民陪审员制度在立法层面所显示的优势并未能全面地化为实践效果，甚至可以认为，就实践层面而言，此项制度尚存在着形式主义等诸多弊端。因此，完善我国的人民陪审员制度成为我国立法的一个重要工程。作为该项制度完善性的实践前奏，河南省人民法院推出的人民陪审团制度的试点，就是一个有益的尝试。
所谓人民陪审团制度，指的是由人民陪审员针对个案的解决，组成一个有一定人数规模的陪审团，来参与庭审活动，就案件中所涉及的事实问题和法律问题，以及最终的处理结果，发表意见、观点和主张，以供作为职业法官的审判者参考的制度。其与目前法律规定的人民陪审员制度相比较，主要有两点不同。一是人数规模不同。人民陪审团的关键之处就在于这个“团”字，这个“团”字不仅意味着其人数较多，比如说有9个或者更多，而且更意味着它是一个带有审判性质的组织，它对外具有独立的地位，比如说，它是某某案件的陪审团，其发挥作用也是以这个“团”的组织名义，而不是以每一组成陪审团的成员的个人的名义。另一点不同在于人民陪审团在法律上的职能发生了变化，它不再属于合议庭的组成部分，不和合议庭的成员一起共同行使审判权，而是从合议庭中分离出来，构成了一个独立的与合议庭相并存的“准审判组织”。之所以说人民陪审团是一个“准审判组织”，就是因为它具有审判组织外观上的权能，比如说它能够就案件的事实问题和法律问题通过庭审和评议做出决断，这和正式的合议庭组织所行使的权能，在外延上和形式上并无二致；但与此同时，人民陪审团却不具有审判组织的实质性权能，也就是说，它所做出的决断，不能直接成为裁判的基础和依据，而仅仅供正式的审判组织在做出裁判时参考。由此可见，人民陪审团制度相较于人民陪审员制度来说，不仅在组织结构上发生了变化，而且更在权能上发生了变化。
当然，我国的人民陪审团制度与英美国家的陪审团制度也有实质性的差异，集中表现在它的效力上。在英美国家，陪审团制度是作为对法官职权的一种解构机制或分割机制来对待的，其体现的是一种以权利制衡权力的分权模式。在这种模式下，法官原本所享有的完整的审判权被分割了，事实认定权由陪审团行使，而法官仅仅保留行使法律适用权。可见，在英美陪审团制度下，法官的审判权实际上变小了。然而在我国的人民陪审团制度下，法官的审判权依然完整无缺，案件的事实认定权和法律适用权还是由合议庭行使，人民陪审团仅仅只能就案件中的事实问题和法律问题提出参考意见。此参考意见对合议庭的裁判结果会产生一定的实际影响，也可能会引发审判委员会对案件处理的讨论，但无论如何人民陪审团的“裁判结果”对最终的裁判结果并无拘束力。就其实质而言，我国的人民陪审团制度所试图构建的乃是一种协商司法模式，由此使得审判法官的裁判决策更具有民主性和正确性。与此同时，裁判错误的风险责任依然由审判法官承担。
二、人民陪审团制度的价值体系
人民陪审团制度所产生的价值是多方面的，②本文仅是就该制度在我国所具有的主要特殊价值而论的。
其一，在制度变革价值方面，如上所述，人民陪审员制度在实践层面存在着形式化等弊病，其实际功用受到了普遍的极大怀疑，人民陪审团制度就是完善此一制度的实践性表现，其目的不在于在人民陪审员制度的基础上再增加一个人民陪审团制度，而在于对人民陪审员制度实行法律上的扬弃。通过人民陪审团制度保存人民陪审员制度的优势成分，比如它的人民性特征就是要保留的；同时要克服人民陪审员制度的固有缺陷，比如它的非独立性特征、形式主义特征等等。人民陪审团制度看上去在职能上有所弱化，但实际上它的职能将因其人数规模的扩大以及组织独立化程度的提高而更加强化了。尤其是，目前过渡时期的这种弱式效力模式，在将来条件成熟时，为其被强式效力模式所替代做好了制度上的准备。因此，可以认为，人民陪审团制度乃是由人民陪审员制度向典型陪审团制度发展的初级形态，前者为后者的完成提供了契机和桥梁。
其二，在司法民主价值方面，毫无疑问，较之人民陪审员制度的民主属性而言，人民陪审团制度显然更具有民主特质。一方面，人民陪审团制度因其规模化的人数进入而更加直观、强劲地彰显了司法过程的民主性，并由此强化了诉讼制度的正当性；另一方面，人民陪审团制度又因其代表性的强化，而在更加广泛的领域中为社情民意有序化地进入司法过程提供了制度保障，社会效果和法律效果由分至合，最终水乳交融地混为一体。与此同时，人民陪审团制度还衍生出有力的诉讼监督机制。如果说人民陪审员制度在监督效应上尚不够明显的话，那么，人民陪审团制度则不仅在制度的内容上，而且在制度的形式上，确然无疑地昭示出诉讼监督效应。事实上，人民陪审团不仅具有工具性的司法价值，更具有伦理性的政治价值，并且通过这个过程，由人民陪审团所负载的法制教育和普及价值还呈现出几何式的、持久性的辐射效应。在此意义上完全可以认为，人民陪审团制度所构建的乃是一个充满活力的法制大学堂。
其三，在程序完善价值方面，我国的诉讼程序制度近年来在发展上取得了日新月异的成果，程序法制面貌焕然一新，其集中表现就在于当事人主义的因素不断渗透和扩张，传统的职权主义乃至超职权主义的惯力日趋式微，与此同时，协同化的诉讼机制也处在渐次构筑之中。然而，这样一种改革效能如果缺乏诸如人民陪审团这样的制度性支柱是极不稳妥的，稍遇挫折就有可能走回头路。人民陪审团制度可以强化、固化这种程序制度的改革成果。这不仅表现在对抗制因素必然因此而强化的程序性结构中，同时还体现于人民陪审团制度的导入，有助于克服先定后审以致庭审走过场的积弊，有利于更加充分地发挥一审程序的基础作用，改变过去那种程序重心不断后移的头足倒置现象，同时还有利于上诉审程序、再审程序等监督性程序的减负、释重。与此同时，大量的涉法上访信访现象也有望得到较大幅度的缓解。
三、人民陪审团制度的正当性和合法性
人类的诉讼制度发展史表明，诉讼制度发展规律的基本表征就是它必然会随着司法实践的需求而不断地处在优化、完善之中，其根本的目标就在于实现司法公正。人民陪审团制度是对人民陪审员制度的某种跨越和改造，是我国诉讼制度优化过程的必然性体现，符合我国诉讼发展规律，其所表现出来的多方面的价值已如上所述。那么，尚需回答的问题是，作为试点中的人民陪审团制度是否与我国宪法、法院组织法以及诉讼法的规定相违背呢？这就是其合法性和正当性的问题，这个问题需要作出辩证的回答。笔者认为，人民陪审团制度是不违反我国法律规定的，其试点是有正当性依据的，理由也是充分的。
第一，人民陪审团制度不具有强制性效力。③通过人民陪审团的庭审活动，其所做出的决断仅具有供法院裁判参考的作用，而不像英美陪审团那样，其所做出的决断具有对法官裁判的约束力。人民陪审团的判断既属参考作用，那么，参考的内容如何、参考的程度如何、甚至于是否参考等一概取决于裁判法官的判断、斟酌和抉择，制度上并不将人民陪审团的结论性意见强加给裁判法官，裁判法官的依法裁判权以及由此所产生的裁判责任，并没有因人民陪审团的介入审判而稍有减损或弱化，立法上对裁判者的刚性赋权和刚性约束依然如故。简而言之，司法裁判者的裁判权没有因人民陪审团制度的试点而受到任何动摇，审判的独立性原则继续发挥作用，因此之故，人民陪审团制度的试点是合法的，无任何违法之处。
第二，人民陪审团的参与庭审，也不违反法律的规定。人民法院是行使审判权的惟一的合法主体，其根据宪法的规定行使国家审判权。为了更好地行使国家审判权，人民法院可以根据需要确定诉讼参与主体，比如说邀请专家作为诉讼辅助人参与诉讼，并赋予专家辅助人以诉讼中的适当权限，比如发问权、对质权、发表专家意见权等等。是否由专家辅助人参加诉讼，以及专家辅助人参与诉讼到何种程度、其权限如何等等，这些具体操作性问题，则是由人民法院根据审理案件的需要而确定的。④固然，人民陪审团与专家辅助人并不完全等同，但它们在根据法院的判案需要而应邀参与诉讼并发挥一定诉讼职能这一点上是一致的。举该例意在说明，人民法院在保持完整的最终的审判权的前提下，完全可以根据需要邀请专家或民众参与诉讼，听取他们的意见，以帮助法官更加正确地处理案件，由此产生法律效果与社会效果相统一的诉讼功能。此外，人民陪审员制度与合议庭制度也为人民陪审团的制度化提供了基础。根据合议制度，人民陪审员可以参与合议庭行使审判权，而合议庭的人数立法仅要求3个以上的单数，而无上限的规定。⑤据此规定，人民陪审员的人数就可以增加到6个至8个甚至更多，再由1个或3个甚至更多的单数审判员组成合议庭。至于外在的诉讼格局，则既可以做出统一的横向型安排，也可以做出分离的组合型安排。其究竟如何安排？人民法院有权根据审案的需要酌处，立法对此没有也无需加以规定。人民陪审团的职能表面上有所弱化，但实质上仅仅是其发挥作用的形态发生了变化，而制度的本质并未撼动。
第三，人民陪审团制度所引起的审判委员会启动契机也是符合法律规定的。人民陪审团的一致意见或多数意见，如果和合议庭的意见相对立，而合议庭又不能接受陪审团的意见，则应当将案件交由法院的审判委员会讨论决定。审判委员会的决定，合议庭必须遵照执行。在这过程中，人民陪审团的意见有可能被审判委员会接受，也有可能遭受否定性的评价，或者部分被接受、部分被拒绝，这些情况都是正常的。通过这样的过程，人民陪审团的意见已经被内化为审判委员会的决策内容了，其表现出来的乃是审判委员会的决定，而非人民陪审团的意见。合议庭必须执行的，乃是审判委员会的决定，而非人民陪审团的意见。至于审判委员会讨论案件的程序机制，立法也仅仅规定在必要的符合法定情形的条件下予以启动，人民陪审团的一致意见或多数意见仅仅成为启动的机制或契机之一，对审判委员会的决策以及决策过程并无实质影响。
综上所述，人民陪审团制度虽然目前尚缺乏明确的立法根据，但在试点的意义上，其既不违反宪法和法律的禁止性规定，也和宪法和法律的司法民主化精神相符，其正当性乃根植于实践的强劲需求以及诉讼制度的发展规律之中。
四、人民陪审团的制度特色
人民陪审团在制度渊源上最为接近的莫过于英美的陪审团制度，表面上看，人民陪审团制度就是我国的人民陪审员制度与英美的陪审团制度的某种混合。其实这种认识未必全面。细究起来，我国的人民陪审团制度具有以下特色。
第一，人数规模上的特色。英美的陪审团在人数规模上通常由12人组成，起控告作用的大陪审团由23人组成。我国的人民陪审团则可以由12人左右的规模组成，比如河南省高级人民法院在试点中确定的则为9至13人。
第二，诉讼职能上的特色。我国的人民陪审团无论就纠纷的事实问题抑或法律问题，均有参与庭审予以裁断之权。而英美国家的陪审团，其权限仅限定于事实认定权，不得染指法律适用权，法律适用权只能由职业法官行使。因此我国的人民陪审团，在权限的外延上要宽于英美的陪审团。
第三，表决机制上的特色。英美陪审团实行一致表决制，据此，只要有其中一个陪审团的成员投相反的票，则均不能构成有效的陪审团意见。除非陪审团再次评议达成一致意见，否则其所进行的庭审活动将被宣告为失效，诉讼必须重新组成陪审团进行。我国的人民陪审团则不实行一致表决制，陪审团的各位成员可以完全自由地表达其所主张的裁决意见，这些裁决意见既可能形成一致意见，也可能形成多数意见，甚至还可能形成多种并存的意见。这些意见均属于有效意见，均将纳入审判法官参考评议的范围。
第四，效力约束上的特色。英美的陪审团所形成的裁决意见对审判法官具有拘束力，审判法官只能在陪审团所认定的事实基础上适用法律作出裁判。因此，在英美陪审团制度中，陪审团和审判法官都是诉讼中的裁判者，所不同的仅仅是裁判的内容有所分工而已。我国的人民陪审团所形成的裁断意见，对审判法官(含独任制与合议制)不具有约束力，而是仅供参考。如果人民陪审团的一致意见或多数意见未获参考，则审判法官还应将案件上报审判委员会裁决；如果有多种并存的分散性意见，则案件未必要报送审判委员会裁决。可见，我国的人民陪审团制度所采取的乃是效力转换模式以及效力参考模式，它有别于英美陪审团所实施的效力约束模式和效力制衡模式。
第五，资格门槛上的特色。人民陪审团的成员需要具备一定的条件，通常是具有一定文化、享有政治权利的成年公民。是否凡属成年公民皆可为潜在的陪审团成员，则各国所采用的立法模式并不相同，主要有普适主义和限定主义两种。根据普适主义的做法，凡符合条件的公民，皆为潜在的陪审团成员，任何人在法院遴选陪审团成员进行个案审判时，都具有相等的选中几率，究竟何人最终成为陪审团成员，尚处在未定状态。而与之有别的是，限定主义则在立法规定条件的基础上，还要根据一定的程序进行陪审团成员的预定，被预定为陪审团成员的人，才能最终经过遴选程序成为个案的陪审团成员。英美国家采取的是前一种做法，我国陪审团试点中所采用的则属于后一种模式。比如说，河南省高级人民法院从2009年2月试点人民陪审团制度以来，迄至2010年3月已经在两个中级法院、46个基层法院组建了人民陪审团成员库，在库人民陪审团成员达24000余名。如今，在库人数已达15万之多。⑥
五、对人民陪审团制度试点的几点述评
(一)理论倡导与实践试点
任何一项诉讼制度在司法实践中运行到一定的历史阶段，都会显露出这样或那样的问题，这些问题出现之时，就是理论反思和理论创新之时。人民陪审团制度之所以在现在提出，也是因人民陪审员制度的现实困境所致。人民陪审员制度已经发展到了这样一个阶段：要么宣布该制度消亡，要么进行全面更新，因为它所蕴含的固有生命因素已经枯竭，需要寻找新的生命源泉，使之焕发新的活力。笔者通过对英美陪审团制度的研究以及与大陆法系国家参审制度的比较研究，得出了以下两个基本结论。其一，我国的人民陪审员制度，就其作为司法民主化的实践形态和制度载体而言，它是不应当被废除的。废除它甚至淡化它，都必将与我国诉讼制度的时代发展趋势和基本规律相悖逆。因此，只有坚持保留论和完善论才是正确的。其二，我国的人民陪审员制度需要进行分流化改造，用二元制来代替一元制。从我国人民陪审员制度的制度元素和内在构成来看，其实它就是将二元制的优势混合为一元体制。这样产生的结果不是更优，而是表现更差，产生其优势相互抵消的局面。因此，现在对人民陪审员制度进行实效化改造，应当运用还原化思维，将其所兼有的人民性因素和混合制因素分别摘拣而出，再按其制度宗旨，分别形成致力于实现司法民主的人民陪审团制度和立足于实现司法技术性的专家陪审制度。
本着上述思维，笔者曾在《人大法律评论》发表《英美陪审制度的价值论证——简论我国人民陪审员制度的改造》一文，倡导将人民陪审员制度改造为人民陪审团制度。笔者在文中指出：“我国人民陪审员制度在司法职能上的弱化和虚化，直接影响了它的政治职能的充分发挥，为了充分发挥我国人民陪审员制度的政治职能，有必要对它进行深刻的和本质的改造，借鉴英美陪审团制度的有益经验，改我国现行的人民陪审员制度为人民陪审团制度，重塑人民陪审团和职业法官之间的职能关系，强化人民陪审团的审判权能，使之既执行独立的事实认定职能，又籍此起着对职业法官的制约和监督作用，从而进一步推动司法独立和司法公正的理想之实现。”并进一步强调：“人民陪审员和人民陪审团虽仅一字之差，但性质迥异。”⑦在2008年3月的全国“两会”上，笔者做了题为“完善陪审制度实现司法民主”⑧的书面发言。事隔一年不到，河南省高级人民法院率先迈出了“人民陪审团”的试点步伐。2009年2月17日，河南省高级人民法院刑事审判第一庭正在公开审理梁红亚死刑上诉一案。与第一次庭审时相比，旁听席第一排还坐着8位神情凝重的特邀代表。这些特邀代表就是此次庭审的“陪审团”，这也是河南省高院首次尝试“陪审团”参与死刑案件二审。⑨在2010年3月的全国“两会”上，笔者又提出“关于制定《人民陪审员法》、实行二元化陪审制度的提案”。在该提案中，笔者指出：“我国应当综合吸收两大法系陪审制度的优势，摒弃成规，形成二元化的陪审制度。”笔者进而阐述：“具体的制度构建以及适用的逻辑如下：(1)人民陪审团制度。在任何一个案件中，是否实行陪审团审判，应当首先由当事人选择。如果当事人选择实行陪审审判，则应当采用‘人民陪审团’的形式。这种陪审团制度，应当作为我国陪审制度的常规形式看待。(2)专家陪审员制度。如果当事人不选择适用陪审制度，而案件涉及专门技术问题的，法院认为有必要，也可实行陪审制度。经过上述改造，我国的人民陪审员制度即由陪审团制度和专家参审制度构成。”并建议：“在制度适用的范围上，除立法明确规定不宜适用陪审团制度的外，其余均应允许当事人选择适用陪审团制度；若当事人不选择适用陪审团制度，法院可以根据案情决定采用专家参审制度。而这两种陪审制度，均应由统一的《人民陪审员法》加以确认和规范。”与此同时，全国人大代表、陕西省高级人民法院院长安东在会上建言：“建立人民陪审团制度，应该让更多的公民有机会直接参与审判。”⑩
如今，人民陪审团制度已正式从理论倡导和立法建议层面，逐步走向司法实践，开始了制度化试点过程。这个制度自试点以来，理论界和实务界的反应是有差异的。总的来说，理论界更多的是持审慎态度，有的甚至直截了当地持否定态度，认为它既非英美式的陪审团制度，也不是大陆式的参审制度，而是不伦不类的、非驴非马的特殊产品。(11)但是，与理论界不同的是，在实务界，似乎是赞扬的声音占上风，而批评之声很少听到，(12)即使有一些不同的声音，也主要集中在该制度的不够完善的方面，而不是全盘否定该项制度。这就形成了对人民陪审团制度评价的两种视角。一种视角可以称为是制度理想型视角，该视角主要立足于历史上曾经出现过或者现在正在实施的陪审制度，用实有的模式来衡量人民陪审团制度。另一种视角可以称为是功能主义的视角，该视角主要着眼于对人民陪审员制度的务实性改造，以它在实践中所产生的客观效果来评价。应当说，考虑问题的视角不同，得出来的结论肯定是有差异的。笔者认为，这两种视角应当结合起来使用，才能称得上全面和辩证，我们在制度改造的过程中，既不能囿于现有的模式或范畴，也不能完全被实践牵着鼻子走。如果囿于现有的制度模式，则极有可能对制度变迁尤其是其中的过程性表现，持否定性评价和排斥性态度。
事实上，对于任何一种源自现实需要，同时又在实践中经受住了一定检验的新生诉讼制度，显然不是一句简单的于法无据或者与现有的国际惯例不合，就可以置于一边的，而是需要正视此种制度的合理性，同时也要辨析其中的非合理性，从而对改造我国的人民陪审员制度提供某种理论上的指导。
(二)人民陪审团制度的体制结构
笔者认为，我国人民陪审员制度至少可以从陪审团制度的试点中，获得以下几点启示。其一，凡是陪审制度，要发挥其实际的作用，一定要有某种为职业法官自主审案所不具备的优势，否则，就不能发挥司法技术作用，也不能体现出司法民主的作用。其二，陪审制度是可以有多种多样的形式的，而不是仅仅存在一种形态或者两种形态。就像诉讼模式可以有多种一样，陪审制度根据其内在要素的混合配置，也可以有多种形式。其三，陪审制度的形式是可以有变化的，而不是一成不变的。陪审制从古罗马法时代开始，就一直处在变化之中。大陆法系国家的陪审制就在陪审团制度和专家参审制度之间多次游移，迄今为止，在欧洲大陆也有不同的陪审制。(13)英美国家的陪审团制度也是有变化的，这不仅体现在人数规模上，而且也体现在诸如构成人员的要求方面，现在有一种蓝腰带陪审团，其实就是专家陪审团，而专家陪审团与传统上的大众陪审团已经有了较多区别。(14)我国的人民陪审员制度也应当与时俱进。
对我国人民陪审员制度的改造，笔者认为应当抓住三个关键环节。其一，是人数规模的环节。有了一定的人数规模，陪审员的职能才能强化起来。因为，职业法官依赖的是法律专业优势，其在法律适用上有预设的优越性，在这方面，陪审员难以企及，也不必攀比。而陪审员唯有在人数上占有优势，才能以其数量优势而获胜。其二，是职能上的环节。陪审员的职能应主要定位于对于案件的事实认定。因为，对于审判而言，法律适用权是法官的专属领域，陪审员不能涉足，更无需染指。但是，事实认定权则主要依赖生活经验、社会阅历和理性良知。在这些方面，职业法官并无天然优势可言。其三，就是陪审员的决策要产生一定的法律拘束力。一定的法律拘束力是对陪审员参与审判的作用的认可，没有这种拘束力，就不能产生陪审员参与审判的动力，也不能调动其参与审判的积极能动性。尤其是，这种法律拘束力还不能停留在表象上。
(三)改进建议
首先，人民陪审团的职能既要具有限定性又要具有独立性。笔者曾经指出：“人民陪审团所享有的独立审判权能是决定事物性质的矛盾的主要方面，是人民陪审团制度在制度体系建构中应当首先奠基的核心。人民陪审团如果不能在实质上享有这种独立的审判权能，那么，对现行人民陪审员制度作再多的修饰和改观也终将无济于事，人民陪审员制度也注定只能从一种形式主义到另一种形式主义，起不了实际的作用。反之，如果赋予了人民陪审团以相对独立的司法权能，我国现行人民陪审员制度的面貌必将焕然一新，人民司法的形式意义和象征意义必将为它的实质意义所替代，司法公正和司法独立的实现也就有了更加切实的基础和保障。”(15)人民陪审团制度的生命基础在于其职能的独立性。然而，独立的诉讼职能来源于对人民陪审团职能范围的合理限定。人民陪审团诉讼职能的独立性与限定性其实是关联在一起的。笔者认为应当将人民陪审团的诉讼职能限定在对案件事实的认定上。正如前文多次述及，普通人在事实认定的能力上并不必然逊于职业法官，再加上它具有一定的人数规模，他们通过合议讨论所产生的事实认定能力会更强。因为，认定事实所依赖的大前提是经验法则，而经验法则的获得来自生活本身，而不是法律培训；事实认定所借助的小前提是证据材料，而这个证据材料除有立法上的特殊规则需要遵循外，绝大多数证据材料在认知上与日常生活中的证据材料并无区别。因此，在陪审员制度的构建上，我们要扬其长而避其短，并不是将他们不加区分地与职业法官混合在一起，由他们共同混合地行使全部的审判权。这样混合在一起的结果是，陪审员在法律地位上的弱势会掩盖其在事实认定上的优势。
其次，要逐步加大人民陪审团的决策效力。从表面上看，目前所实施的人民陪审员制度，陪审员的决策是有一定法律拘束力的，因为陪审员与职业法官一样，具有平等的表决权。按照少数服从多数的民主集中制，多数的陪审员的意见似乎能够对职业法官产生拘束力，其意见能够转化为裁判的内容和依据。然而这里存在两个不容忽视的问题：一个问题是，职业法官对陪审员的意见形成过程能够产生主导性影响，因而这种多数的陪审员意见往往难以形成；另一个问题是，即便陪审员形成了多数意见，职业法官仍然可以将案件提交审判委员会讨论决定，审判委员会的决定，合议庭必须遵守。可以说，现行的人民陪审员制度，虽然在法律效力上充分考虑到了陪审员的意见，但在实际操作中，这种效力制度其实是缺乏应有的程序保障的，这是人民陪审员制度流于形式的根本原因所在。我们所构建的人民陪审团制度，就是要在这方面有所突破，效力才是根本。
对于人民陪审团的陪审效力，笔者认为可以考虑在陪审的内容上作出效力区分。陪审的内容包括事实认定和法律适用两个方面，这在内容的设定上可以成立，但是在二者的效力上，应当有所区分。对事实认定的陪审效力，应当要强于对法律适用的陪审效力。比如说，如果陪审团作出的事实认定，具有高度的一致性，那就可以确定其在一审中的效力必须获得尊重，到二审时，也只有通过二审的陪审团审判才能将它推翻。当然，法院在特殊情况下，也应保留对它加以修正的权力，比如，二审的审判委员会作出特别决定，就可以推翻一审的陪审团认定。而对法律适用的陪审决定，对于法院应不产生硬性约束，而是仅供参考。
再次，要讲求程序的规范性。人民陪审团制度试行伊始，就应当高度重视其程序的规范性，使之一开始就产生先声夺人的正规制度效应。其程序主要包括以下两个环节。第一，是陪审团成员库的合理确定。从试点情况看，陪审团成员库的确定采取的是审核与备案的逐一产生方式。这一产生方式是不妥当的，而应当采用符合一定条件概括产生的模式，使每一个符合条件的公民都有同等参与陪审的机会。这一点是非常重要的，也是人民陪审团制度区别于人民陪审员制度的关键之处。否则它就会成为扩大了的陪审员制度，而不是崭新构建的陪审团制度。因为采用逐个遴选的方式，其结果是精英化模式，而不是大众化模式，这与人人都有机会成为陪审员的陪审团制度大异其趣。陪审团制度的生命力及其正当化源泉，就首先体现为其潜在成员的泛公民化特征。这样一种改变，就使得每一个符合条件的人，都认为陪审团制度与己有关，以至每一个陪审团的审判都与己有关联。当然，在陪审员入选的条件上，应当有别于英美的做法。试点中所设定的五项条件，尤其是具有初中文化的条件，是比较适当的。第二，是关于陪审团审判的启动机制。陪审团审判的启动机制关系到陪审团审判究竟是为谁服务的问题，因而必须慎重对待。目前试点中采用的是职权主义的启动模式，其规定，人民法院拟邀请人民陪审团参加案件庭审的，由合议庭向庭长报告，经主管院长批准后实施；还规定，人民法院拟邀请人民陪审团参加刑事案件庭审的，由合议庭提前征询案件公诉机关意见。这种职权主义启动方式显然是存在问题的，其弊端表现为四个方面。一则，它无视了当事人的程序选择权。陪审团审判是一种特殊的审判方式，这种审判方式对当事人来说是有一定风险的，其结果可能对他有利也可能对他不利。无论对他是否有利，如果他选择适用，其结果都由他承受。但是，这样做的前提条件是他选择了陪审团审判这种方式，正是这种程序选择权，保证了审判结果的正当性。如果当事人不享有陪审团审判的选择权，而陪审团审判的结果最终由他承受，实际上就剥夺了他由职业法官进行审判的宪法性权利，这种剥夺是不存在正当性理由的。二则，这也增加了司法的任意性。对于某一种特定案件是否实行陪审团审判，仅由法院说了算是不妥的，因为法院不实行陪审团审判，既不要说明理由，当事人也无救济权利。在此种情况下，若实行陪审团审判，其所产生的裁判结果若对当事人有利，则该当事人有受恩赐之嫌；若有相对方当事人，其对法院选择适用的陪审团审判必然心怀不满，这一点尤其表现在陪审团制度尚无明确规定的情况下。如果法院最终决定不实行陪审团审判，则无论结果如何，当事人都会产生不满情绪，因为他没有获得其他案件中当事人能够享有的陪审团审判的权利。这样一来，由法院职权启动陪审团审判程序，当事人满意的概率仅仅只有四分之一。相反，如果实行当事人启动主义，则当事人的满意概率可接近百分之百，这一点尤其表现在双方当事人合意启动陪审团审判的情形中。三则，职权主义的启动方式与所规定的案件范围会产生矛盾。对于人民陪审团审判的适用范围，试点意见已有较为明确肯定的规定。适用范围上的这种规定，在制度逻辑上应当配之以当事人申请的启动机制，而不是法院的职权启动机制。因为，如果符合案件范围的规定，而法院职权否决了陪审团审判的适用，则势必产生职权行使是否正当的问题。因为符合案件范围的规定而法院不予陪审团审判，这需要特别的理由，而这特别的理由在规定上又付诸阙如。若采用当事人申请主义，则法院可以按照案件范围的规定，判断确定是否要采用陪审团审判。四则，对于是否采用人民陪审团审判，法院倾向于听取公诉机关的意见，无视了当事人的选择权。因为接受人民陪审团审判属于被告人的诉讼权利，如果要听取意见，应当首先听取被告人的意见。法院单方面听取公诉机关的意见，显然有失公正。因此，笔者认为，人民陪审团制度的启动机制应当采用当事人申请主义。若当事人双方申请，在符合法定条件的情形下，法院原则上应予认可；若当事人单方面申请，法院在判断是否同意时，尚需取得相对方当事人的同意。特殊情况下法院虽然可以否决当事人申请陪审团审判的权利，但要说明理由，对此还要赋予当事人救济权。
最后，要关注对陪审团成员的权利和义务的合理确定。权利是动力，义务是制约，这两个方面对于陪审团恰当地发挥作用都是不可或缺的，因而应当得到明确。陪审团的权利主要体现在以下三个层面。一是人身保障权。陪审团审判在相当大的程度上为职业法官分担着审判风险，对法官起着一种挡箭牌的作用。但是陪审团制度设计中一个必须考虑的内容是，应当设立严密的诉讼规则，使陪审员免于因参与审判而导致的风险。这主要表现在随机遴选、身份保密、集中审理、审判期间与外界隔绝、审判结束后对其信息加以保密等方面。如果陪审团成员的人身安全缺乏应有的保障，则该项制度最终会功亏一篑。与此同时，也要设定相应的制度使他们免受行政、司法、单位、社区等主体的打击报复。二是诉讼权利，主要包括知情权、阅卷权、参审权、提问权、要求解释权等方面的内容。尤其是，其陪审效力应受最基本的尊重。陪审效力受到应有的尊重，其重要性无论如何强调都不为过。反面的现象在同样实行人民陪审员制度的波兰也客观地存在。“每个陪审员都清楚地知道，很多事情取决于主持案件审理工作的职业法官，取决于他是否为社会法官提供全权参加审案的条件，也即他是否在适当的时候为陪审员向证人和双方提问提供方便，以便陪审员能够对案件形成看法，以及他是否在审案过程中，在作出判决前，吸取同他一起审案的陪审员的意见”。(16)由此来看，人民陪审员在审判过程中所起作用的大小，最终取决于法官对人民陪审员的尊重程度，取决于法官是否为人民陪审员与之共同行使审判权提供了实际的条件与可能。三是经济补偿权。适度的经济补偿是有必要的，经济补偿主要有三部分费用，即交通费、误工费、餐饮费等。同时要规定，凡参加陪审者，陪审员所在单位应当给予支持和配合，不得因此扣减其工资等收入，也不得作为工作评定的负面因素对待。当然，陪审团也负有相应的义务，包括遵守诉讼秩序、接受法院指挥、公正审判、保密等等，这些均须加以严格的规定。
注释：
①关于陪审团制度与参审制之间的差异，可参见汤维建：《论民事诉讼中的参审制度》，《河南省政法管理干部学院学报》2006年第5期。
②(13)关于陪审团制度的一般价值和演变过程，可参见汤维建：《美国民事司法制度与民事诉讼程序》，中国法制出版社2001年版，第186-206页，第174-222页。
③河南省高级人民法院《关于开展人民陪审团制度试点工作的意见(试行)》第28条规定：“合议庭评议案件时，应当将人民陪审团意见作为重要参考。”
④2002年4月1日实施的《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第61条就专家辅助人做出了规定。
⑤这与刑事诉讼中的合议庭人数规定有别。《中华人民共和国刑事诉讼法》第147条规定：“基层人民法院、中级人民法院审判第一审案件，应当由审判员三人或者由审判员和人民陪审员共三人组成合议庭进行，但是基层人民法院适用简易程序的案件可以由审判员一人独任审判。高级人民法院、最高人民法院审判第一审案件，应当由审判员三人至七人或者由审判员和人民陪审员共三人至七人组成合议庭进行。”
⑥邓红阳：《本报专访河南省高院院长张立勇》，《法治周末》2010年6月10日。
⑦(15)汤维建：《英美陪审团制度的价值论争——兼议我国人民陪审员制的改进》，《人大法律评论》2000年卷第二辑，中国人民大学出版社2000年版，第278页。
⑧《汤维建委员：完善陪审制度实现司法民主》，中国网：http://www.china.com.cn/2008lianghui/2008-03/16/content_12791679.htm。
⑨《河南首试陪审团参与死刑二审》，《华商报》2010年3月5日。
⑩《全国人大代表安东建议“建立人民陪审团制度”》，《华商报》2010年3月5日。
(11)汪建成：《非驴非马的“河南陪审团”改革当慎行》，《法学》2009年第5期。
(12)河南省高级人民法院副院长田立文在《人民陪审团试点工作情况通报》(2010年3月25日)中指出：“开封两级法院邀请人民陪审团参加庭审的案件宣判后，无一起引发信访事件，无一起被检察机关抗诉。”此效果显而易见是积极的。
(14)Harry Kalven,JR.Developments in the law:the civil jury,Harvard Law Review,Vol.110:1408,1997.
(16)[波]伊扎贝拉·查普拉：《在司法审判中的人民陪审员》，《法学译丛》1986年第3期。