不纯正数额犯略论，本文主要内容关键词为：数额论文,不纯论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
中图分类号：DF61 文献标识码：A 文章编号：1005-9512(2004)04-0111-05
一、不纯正数额犯的概念和特征
以数额是否构成要件系统中唯一的程度要素为标准，数额犯存在纯正数额犯和不纯正数额犯之分。纯正数额犯是指以数额作为某种行为成立犯罪的唯一程度要素的犯罪。不 纯正数额犯是以数额作为某种行为成立犯罪的选择性程度要素的犯罪。在不纯正数额犯 的构成要件中，数额仅仅是选择性要件，即如果具备数额要件可以独立成立该犯罪，如 果不具备数额要件，但具备其他法定的选择要件也能独立构成该犯罪。以刑法第264条 的盗窃罪规定为例，刑法为盗窃罪设置了两套可供选择的犯罪构成要件：一是“盗窃数 额较大”，一是“多次盗窃”。因此，从理论上说，盗窃行为达到“盗窃数额较大”的 可以成立盗窃罪，但是如果盗窃行为不具备“数额较大”条件却符合“多次盗窃”的， 该行为同样也构成盗窃罪。
不纯正数额犯具有以下两个基本特征：
1.不纯正数额犯以某种罪具有选择性犯罪构成为前提。选择性犯罪构成，是指刑法对某些犯罪规定了可供选择的构成要件的犯罪构成。其特点是，对于该种犯罪构成，法律规定了几个可供选择的要件，但对于成立该犯罪而言，只要具备选择的要件中的一个要件就够了，而不需要具备刑法规范中所列举的所有要件。(注：参见马克昌主编：《犯罪通论》，武汉大学出版社1997年修订版，第96页。)由于不同的要件的组合，事实上在选择的构成要件中存在两套以上的构成要件系统，每个系统都可以独立构成犯罪。不纯正数额犯以存在两套以上构成要件系统的犯罪构成为前提，而且该选择性犯罪构成还必须具有如下特点：在两套以上的构成系统中，必须至少有一套构成要件是以数额为条件的。如果存在数个可供选择的要件，但是其中不包含数额要件，这样的选择性犯罪构成，也就没有不纯正数额犯存在的余地。
2.不纯正数额犯是相对于其成立的犯罪而言的。不纯正数额犯的不纯正性，主要体现在该种犯罪实际上不会总是以数额犯的形式完成。由于该犯罪本身并不要求所有行为必须具备数额才能构成犯罪，因而，当行为人实施的行为符合选择性的构成要件中的数额条件时，此时成立的犯罪就是数额犯；而当行为人实施的行为符合选择性构成要件中的非数额要件时，成立的犯罪则不是数额犯。所以，不纯正数额犯是以该罪的成立可能是数额犯为特点的。
按照以上标准，我国刑法典中下列犯罪都属于不纯正数额犯：第158条虚报注册资本罪，第159条虚假出资、抽逃出资罪，第179条擅自发行股票、公司企业债券罪，第201条偷税罪，第217条侵犯著作权罪，第264条盗窃罪，第268条聚众哄抢罪，第275条故意毁坏财物罪，第351条非法种植毒品原植物罪。
二、不纯正数额犯中数额的作用及其与其他选择要件之关系
(一)不纯正数额犯中数额的作用
在纯正数额犯中，作为成立犯罪限制要素的数额，显然是决定行为罪与非罪的界限，达不到数额要求的行为，不能纳入犯罪制裁。而在不纯正数额犯中，由于数额要素是选择性要件，因此，数额的作用与纯正数额犯的数额作用也不完全一样。
首先，就特定的犯罪是否成立而言，数额对于不纯正数额犯不具有决定性的划分罪与非罪的意义。也就是说，如果行为人的行为不具备数额要件，但是具备其他的选择要件，也能够成立该犯罪。
其次，数额在不纯正数额犯中具有相对独立的定罪意义。当行为人的行为符合数额这一选择要件时，其行为就符合了犯罪构成中具有相对独立的构成要件系统——以数额为要件的构成要件系统。那么，在这个构成要件系统中，数额无疑是具有定罪意义的。例如，当行为人的盗窃行为不是“多次盗窃”时，对其盗窃行为的评价系统只能是“盗窃数额较大”这一定罪系统，在这一系统内，数额较大就是决定该行为人实施的盗窃行为是否构成犯罪的条件。在此时，不纯正数额犯的数额的作用与纯正数额犯的数额作用则是相同的。
(二)数额与其他选择要件之关系
概括而言，不纯正数额犯的构成要件模式基本上可以简单归纳为“数额或者其他要素”(注：这里的“其他要素”是笔者概括用语而非法定用语，用以概括除数额之外的其他法定的选择要素。其他的法定选择要素在具体法条中具体用语各有不同，有些使用“后果严重”，有些使用“其他严重情节”，而有些则使用其他描述语，不一而足。)模式。在这种模式中，正确理解数额与其他法定要素之间的关系，对于准确适用刑法具有重要意义。
笔者认为，这种构成模式中，“数额”与“其他要素”之间的关系，可以表述为：它们之间既具有等量性又彼此独立。
所谓等量性，是指它们各自所代表的社会危害性程度彼此相当。换言之，尽管它们各自以不同事实特征来描绘行为的社会危害性程度，从不同角度限制成罪范围从而划分罪与非罪的界限，但是，由于是同一种罪的犯罪构成要件，而且都是成罪的程度要素，同 一罪质决定了各个选择要素所代表的社会危害性程度，彼此之间应当是等同的或者大致 相当的。
所谓彼此独立，就是指这些选择性要件，一方面在内容上各自具有内涵上的特定性且逻辑上互不包容，另一方面在定罪作用上它们也是各自独立的。考察不纯正数额犯的构成要件模式，可以发现数额要素与其他法定的选择要素属于不同的事实特征，各个要素所包括的具体内容彼此不存在相互包容或者重复的问题。例如，立法者使用数额与“其他情节”相互选择时，如果特意在“情节”前面加上“其他”限制，这个“其他情节”就是指“数额”之外的、不包含数额内容的其他情况。不仅如此，数额与其他法定的选择要素在定罪意义上，各自具有独立评价意义。
总之，在不纯正数额犯中，“数额”和“其他要素”是同质条件下的彼此独立的关系。由于各个选择要素所代表的社会危害性程度应当相当或者基本相当是前提，那么，司法实践在确定各个选择要素的具体内容时，就应当注意到它们之间反映的危害性程度应当大致平衡，不至于某个要素重而某个要素轻。明确这一点对于适用刑法具有重要的意义。
当然，由于各选择要素代表的是不同事实且往往又不在同一层次上，如何保证适用刑法时，确定各个要素的内容使之在危害程度上具有相当性，是很困难的。因为不同事实之间具有不同的质，其可比性很难从外观上确立。由于社会问题不可能用数学模型来解 决，因而从经验知识角度看，保证各个选择要素之间具有同等危害的社会认同心理也就 显得十分必要。例如，立法者将“二次偷税被行政处罚又偷税”与“偷税数额占应纳税额的10%以上且偷税数额1万元以上”作为构成偷税罪的平行的、等质的选择要件。严格 说来，“二次偷税被行政处罚又偷税”的要素主要是反映偷税人的人身危险性程度(反 复危害社会)，属于主观危险范畴；而“偷税数额占应纳税额的10%以上且偷税数额1万 元以上”则主要反映的是国家税收实际损失程度，属于客观危害范畴。立法者究竟是根 据什么认为它们之间的危害性程度相当、具有等质性的呢?确实是值得研究的问题。适 用该规定时，除了要掌握立法者的价值选择及其背后的刑事政策因素外，要确立两个构 成要素之间的等质关系恐怕只能用经验法则来解决。因此，最高人民法院将“因偷税被 税务机关二次行政处罚又偷税”限制理解为“两年内因偷税受过二次行政处罚，又偷税 且数额在一万元以上的”(注：参见最高人民法院2002年11月4日《关于审理偷税抗税刑 事案件具体应用法律的若干问题的解释》第4条。)，进一步提升该要素的可操作性，使 “二次偷税被行政处罚又偷税”所反映的危害性程度在经验上更加接近“偷税数额占应 纳税额的10%以上且偷税数额1万元以上”所反映的危害性程度。
三、当前不纯正数额犯适用中值得研究的几个问题
(一)关于第158条虚报注册资本罪、第159条虚假出资罪、抽逃出资罪、第160条欺诈发行股票、债券罪和第179条擅自发行股票、公司企业债券罪
这五个罪名，立法者均采取了以“数额巨大、后果严重或者有其他严重情节”为定罪 条件的构成模式，它们具有三套构成要件系统。在这三个选择要素中，按照一般理解， 如果从各个概念所涵盖的范围看，“情节”最广，“后果”次之，“数额”最小。逻辑 上看，它们之间存在层叠关系，“情节”包括“后果”，“后果”中也包括“数额”。 但是，立法者将“数额巨大”与“后果严重”、“其他严重情节”作为选择关系规定， “数额巨大”就不再是“后果严重”的内容，“后果严重”也不被包括在“其他严重情 节”内。因此，“其他严重情节”就是指除了“数额巨大”、“后果严重”之外的“其 他的”严重情节，“后果严重”也就是指除了“数额巨大”以外的别的后果。
具体而言，根据立法原意，虚报注册资本罪中的“数额巨大”应当是指虚报的注册资本金的数额；在虚假出资罪、抽逃出资罪中，“数额巨大”则分别是指虚假出资的数额和被抽逃走的资本金数额。也就是说，这三个罪的“数额巨大”都不应当是指受害人受损失的数额。但是，在司法实践中，却往往将三个具有独立定罪价值的选择要素混合一体、不加分别的认定，或者将这里的“数额巨大”理解为是受损失的数额。这个问题在 最高人民检察院和公安部2001年的《关于经济犯罪案件追诉标准的规定》的内容中反映 最明显。
例如，该《规定》规定，虚报注册资本罪的追诉标准是：“涉嫌下列情形之一，应予 追诉：(1)实缴注册资本不足法定注册资本最低限额，有限责任公司虚报数额占法定最 低限额的60%以上，股份有限公司虚报数额占法定最低限额的30%以上的；(2)实缴注册 资本达到法定最低限额但仍虚报注册资本有限责任公司虚报数额在100万元以上的，股 份有限公司在1000万元以上的；(3)虚报注册资本给投资者或者其他债权人造成的直接 经济损失累计数额在10万元以上的；(4)虽未达到上述数额标准，但具有下列情形之一 的：因虚报注册资本受过行政处罚二次以上，又虚报注册资本的；向公司登记主管人员 行贿或者注册后进行违法活动的。”这一规定没有将三个选择要素的内容分别规定具体 内容，有混为一体之嫌。因为，从内容上看，尽管第(1)、第(2)两项将“数额巨大”理 解为虚报的注册资本数额符合立法原意(姑且不论其数值是否值得商榷)，第(3)项应当 理解为是对法条中的“后果严重”的具体规定，但是缺乏对“其他严重情节”的规定， 因为第(4)项表面上看似乎是列举了其他严重情节，而事实上是对第(1)、(2)、(3)项的 补足。
再如，该《规定》规定，虚假出资、抽逃出资行为“具有下列情形之一的，应当追诉：虚假出资、抽逃出资，给公司、股东、债权人造成的直接经济损失累计数额在10万元至50万元以上的；虽未达到上述数额标准，但具有下列情形之一的，也应当追诉：致使公司资不抵债或者无法正常经营的；公司发起人、股东合谋虚假出资、抽逃出资的；因虚假出资、抽逃出资，受过行政处罚二次以上，又虚假出资、抽逃出资的；利用虚假出资、抽逃出资所得资金进行违法活动的。”这一规定不仅对该罪的“数额巨大”、“后 果严重”、“其他严重情节”的内容没有分别进行规定，将三个具有独立定罪价值的构 成要素混为一体，而且没有针对“数额巨大”进行解释。因为它所称的损失数额，并不 是法律规定的“数额巨大”的数额，而是“后果严重”或者“有其他严重情节”的内容 。
该《规定》规定欺诈发行股票、债券罪的追诉标准和擅自发行股票、公司企业债券罪的追诉标准也存在同样的问题。笔者认为，既然刑法将这些犯罪规定为不纯正数额犯，执法机关应当根据不同的选择要素，确定各自不同内容，不应该笼统地作为一个定罪要素把握。
(二)关于第217条的侵犯著作权罪、第268条的聚众哄抢罪和第275条的故意毁坏财物罪
这三个罪名，立法者均使用了“数额较大或者有其他严重情节”作为划分罪与非罪的界限。“数额较大”本来也是情节的内容，但是，由于“其他严重情节”使用了“其他”的限制，那么，“其他严重情节”在内容上就只能是除了“数额较大”之外的别的情 节。因此，行为人的行为即使没有达到“数额较大”的标准，但是，只要存在“其他严 重情节”也应独立成立犯罪。当然，这三个罪的“数额较大”的含义是不同的。侵犯著 作权罪中的“数额较大”是指“违法所得数额较大”，其他两个罪的“数额较大”则是 指行为指向的财产的价值“数额较大”。前者是违法所得的利益，后者是客观存在的财 产价值。在侵犯著作权罪中，如果行为人违法所得的利益，没有达到“数额较大”的标 准，甚至没有利益可言，只要“有其他严重情节”就可以独立构成犯罪。因此，尽管学 界对于侵犯著作权罪使用“违法所得数额较大”来评价其危害性存在不少的批评意见， 甚至认为这样的规定意味着行为人不得利就不是犯罪、惩治犯罪的立足点存在问题，但 笔者认为，这种批评尽管有一定道理，但是也存在一定的片面性。因为，本罪是不纯正 数额犯，并不是以“违法所得数额较大”为唯一的定罪条件，还有“其他严重情节”也 是定罪条件。因此，即使侵权人没有获得非法的利益，也并不等于他就是无罪的。从逻 辑上说，“有其他严重情节”的内容是除了“违法所得数额较大”之外所有的情节，其 涵盖面非常的广，能够将那些应当纳入治罪范围的侵权行为予以包括。因此，笔者认为 ，侵犯著作权罪采取不纯正数额犯的立法形式，从一定意义上弥补了其使用“违法所得 数额较大”而产生的不足。
(三)关于第264条盗窃罪
盗窃罪原来在我国刑法上是为数不多的几个纯正数额犯形态的犯罪。但是，修订刑法将其修改为不纯正数额犯。除了维持原有的“数额较大”要素外，将“多次盗窃”也作为了犯罪成立的条件。这是刑法继全国人大常委会1992年《关于惩治偷税、抗税犯罪的补充规定》之后，再次将违法行为的次数作为构成要件进行规定。这样，“多次盗窃”与“数额较大”彼此都具有独立的定罪意义。这从一定意义上弥补了盗窃罪作为纯正数额犯带来的定罪上的某些局限性。但是，“多次盗窃”与“数额较大”究竟什么关系、 如何理解?确实值得认真研究。从广义上说，“数额”也是犯罪情节，是犯罪情节的内 容之一。而“数额”与“次数”在逻辑上却没有包容关系，一次行为可能数额较大，但 三次行为也许还不能达到“数额较大”。因此，对于“数额较大”与“多次盗窃”的关 系，在学界和实务上都存在认识上的分歧。例如，有的认为，“多次盗窃”作为定罪条 件，是指多次盗窃行为累计的数额，必须达到数额较大。即使实施了多次盗窃行为，但 是如果累计的数额没有达到数额较大的标准的，也不能认定为犯罪。(注：参见李忠诚 ：《多次盗窃的认定和盗窃数额的累计》，《人民检察》2000年第8期。)而有的则认为 ，“多次盗窃”就是“指行为人的盗窃数额虽未达到较大起点，但行为人一贯或者多次 实施盗窃行为。”(注：王作富主编：《刑法分则实务研究(下)》，中国方正出版社200 1年版，第1110页。)笔者认为，根据不纯正数额犯的构成特征看，后一看法是正确的。 因为，立法者使用了“或者”的选择性规定方法，使得它们各自都拥有了独立的定罪价 值，形成盗窃罪的两套构成要件系统，在两套构成系统中分别以“数额”和“多次”来 作为罪与非罪界限。而且，设置“多次盗窃”的构成要件又是在取消了惯窃罪的情形下 作出的，这样，从立法本意上说，“多次盗窃”就是从“数额”之外的因素考虑而设立 的定罪条件。因此，如果按照第一种观点理解，在“多次盗窃”上加以“数额较大”的 限制，就等于否定了“多次”的定罪意义，实际上将“多次”的定罪作用合并为“数额 ”定罪作用，也就完全否定了将盗窃罪修改为不纯正数额犯的意义。那种认为刑法上规 定的“多次盗窃”，必须是累计数额较大才能定罪的观点，违背立法本意。当然，也必 须同时指出，立法者设立“多次盗窃”的定罪条件，实质上是将行为人的人身危险性作 为定罪的条件。行为本身的情节、性质以及反复性等都是标志行为人人身危险性程度的因素，因此，那些多次的小偷小摸行为就其性质和情节看，都不足以说明行为人具有应当受刑罚处罚的人身危险性程度，自然不在立法者规制范围之内。据此，盗窃罪中的“多次盗窃”，具有质的规定性和量的规定性。质，即其行为的性质具有盗窃性质不是一般的小偷小摸；量，就是盗窃的次数必须是三次以上。尽管按照这一标准定罪，事实上大多数的“多次盗窃”行为，其累计的数额可能达到甚至超过“数额较大”，但是，作 为盗窃罪的独立的定罪条件，“多次盗窃”并不当然地包含“数额较大”。