劳动争议处理体制的比较研究——兼谈《劳动争议调解仲裁法》的不足和完善，本文主要内容关键词为：劳动争议论文,仲裁法论文,体制论文,兼谈论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
劳动争议处理体制问题是劳动争议处理制度的核心问题。所谓劳动争议处理体制又称劳动争议处理体系，是指由劳动争议处理的各种机构和方式在劳动争议处理过程中的各自地位和相互关系所构成的有机整体，它表明劳动争议发生之后应当通过哪些途径，由哪些机构，以哪些方式处理。[1](P482)劳动争议处理体制改革一直以来是我国劳动争议处理制度改革的核心和热点问题。2007年12月29日，备受社会瞩目的《劳动争议调解仲裁法》由第十届全国人民代表大会常务委员会第三十一次会议审议通过，并于2008年5月1日起正式实施。该法对于我国的劳动争议处理体制进行了诸多方面的变革，对于公正及时地解决劳动争议，构建和谐劳动关系意义重大。但同时也应该看到，该法还存在一些需要完善之处。本文以比较研究为视角，对该法的不足进行简单的梳理，并就我国劳动争议处理体制的完善提一点粗浅的看法。
一、国外及其他地区的劳动争议处理体制概览
劳动争议处理是世界各国共同面对的问题。几乎所有的国家都建立了自己的劳动争议处理制度，并将其作为协调劳资关系的一个重要机制。但由于各国历史文化传统不同、司法体系不同，其劳动争议处理体制的内容和程序设计也不尽相同。
（一）区分劳动争议的不同类型，选择不同的争议解决途径
世界上主要国家和我国港台地区均对劳动争议类型进行区分，从而选择不同的劳动争议解决途径。一般而言，按照劳动争议的主体和涉及人数分为个别争议和集体争议；按照劳动争议的性质分为权利争议和利益争议。
在我国台湾，区分劳资争议的性质，直接决定了争议处理方式的不同，涉及是否选择司法程序解决纠纷。权利事项争议，依法定调解程序由劳资争议调解委员会处理，“必要时应设劳工法庭”；调整事项争议，依法定调解、仲裁程序分别由劳资争议调解委员会、劳资争议仲裁委员会处理。劳资争议当事人对于劳资争议仲裁委员会之仲裁，不得声明不服。不论是经调解达成的协议或是仲裁达成的结论，对当事人均有法律效力，均可申请法院强制执行。香港虽然没有明确的权利争议和利益争议的区分，但其审裁处和劳工处的受案范围表明香港法律也是进行了权利争议和利益争议的区分，从而选择不同的争议解决途径的。在香港和台湾的劳动争议处理制度中比较重视非司法程序的解决，也就是比较看重利益争议的解决。[2](P361)
瑞典根据《雇佣（工作场所共决）法》中有关强制调解的规定，利益争议主要通过国家调解机构调解解决，调解不成，调解机构将会力劝双方提交仲裁解决争议。权利争议可通过司法程序解决，也可通过仲裁解决，然而在瑞典，很少有人将权利争议提交仲裁解决。权利争议又可分为因履行集体协议发生的争议和雇员个人争议，前种争议以集体合同的当事人——工会和雇主为争议当事人，劳动法院为初审法院，也为终审法院。后者争议由普通法院为初审法院，对普通法院判决不服的，可以向劳动法院提起上诉，劳动法院的判决为终审判决。但是，工会愿意代表其会员提起诉讼的，可以直接向劳动法院提起诉讼。[3](P217)
（二）根据自己国家的历史文化传统等特殊国情，有不同的劳动争议处理体制
各国劳动争议解决的主要方式一般为协商、调解、仲裁和诉讼。但不同的国家根据自己国家的历史文化传统、司法体系等的不同其侧重点都有所不同。有学者将各国的劳动争议处理体制概括和归纳为以下三种类型，分别是设立专门的司法机构处理劳动争议案件、以第三方调解和仲裁为主导的劳动争议处理制度、以普通民事诉讼方式为主导的劳动争议处理制度。[4](P35)
1.设立专门的司法机构处理劳动争议案件。在欧洲、亚洲和非洲，很多国家都设有劳动法院、劳动法庭、就业法庭或其他类似的专门司法机构审理劳动争议案件。其中最典型的当属德国、法国和英国。以德国为例，在劳动争议发生后，当事人可以开展企业内部自主协商。企业内部协商由企业委员会代表员工和雇主代表进行。当事人不愿协商或者协商不成，当事人可以向基层劳动法院起诉。基层劳动法院受理案件后，首先必须启动庭内调解程序。调解由职业法官主持，调解协议具有法律效力。调解不成的，即由一名职业法官和两名名誉法官进行开庭审理。职业法官和名誉法官在案件审理中权利完全平等。开庭审理分为“裁判程序”和“决议程序”。前者适用于个人劳动争议案件，后者适用于集体争议案件。当事人不服基层法院判决，可以向所在地的州劳动法院上诉。州劳动法院审理上诉案件也是由一名职业法官和两名名誉法官主持，对案件从事实认定到法律适用方面进行全面审理。州劳动法院在审理上诉案件期间可以进行调解。当事人不服判决的，还可以向联邦劳动法院上诉，但上诉必须向原审州法院申请上诉许可。联邦劳动法院审理上诉案件，由三名职业法官和两名名誉法官主持，并且只就法律适用问题进行法律审。
2.以第三方调解和仲裁为主导的劳动争议处理制度。典型代表国家是美国。美国的劳动争议处理制度包括调解、仲裁以及法院审理三个层次。在美国，当劳动争议发生后，当事人可以在企业内部自主协商解决。自主协商通常包括向上司申诉、工会协助、同事审查委员会协商等阶段。劳动争议未能自主协商解决的，根据当事人的申请或者征得双方当事人同意，由FMCS指定调解员进行调解。FMCS调解仍然未能达成协议时，如果受约束的集体合同或个人劳动合同中规定了仲裁管辖，则任何一方当事人可以申请进入仲裁程序，由指定的独立仲裁员仲裁。当事人对仲裁裁决不服的，可以向联邦法院申请司法审查，联邦法院只审查仲裁程序；如果当事人事先没有仲裁协议，事后也未就仲裁达成一致，则可以向联邦法院巡回法庭起诉。当事人对巡回法庭的判决不服，可以依照民事诉讼程序上诉。
3.以普通民事诉讼方式为主导的劳动争议处理制度。其典型代表国家是日本、韩国、意大利和荷兰。以日本为例，日本的劳动争议处理机构包括政府部门、公共机构、民间机构和法院等多个方面。在日本，当劳动争议发生后，首先应在企业内部自主协商，在内部协商过程中，政府部门和公共机构有义务提供援助。内部协商达不成一致时，当事人可以向政府部门、公共机构或相关的民间机构申请调解或仲裁。调解或仲裁未能解决争议的，可以向法院起诉。当事人也可以不经调解或仲裁直接向法院起诉。法院处理个人劳动争议案件，首先进行调解，调解不成的，依法审判。当事人不服法院判决的，可以按照民事诉讼程序上诉。
综上所述，虽然各国和地区的劳动争议处理体制不尽相同，但它们具有一些共同的特征，可以作为我国劳动争议处理体制改革的一个参考和借鉴。其特征可以概括为：
第一，高度重视企业内部的协商程序。几乎所有国家的劳动争议处理体制中都有协商这一基本程序，无论是注重司法解决的德国还是独立仲裁为主的美国。几乎所有的国家在自己的劳动争议处理体制中都坚持一个基本的理念：努力促成当事人及时、平和的化解纠纷。而且在协商过程中既包括双方当事人的自行协商，也包括政府部门、公共机构、工会协助、企业委员会代表其进行协商。同时，各国都有强大的法律保障基础，从而使得协商能够进行并发挥作用。
第二，高度注重调解这一柔性解决争议方式。无论调解的方式和效力如何的不同，几乎所有国家都将调解作为处理争议的最优手段，以减少对抗和冲突。从实际处理结果看，调解结案是所有国家个别劳动争议处理的主要方式。据美国FMCS底特律市办公室介绍，95%的劳动争议案件可以通过调解解决，只有5%的案件进入仲裁程序。[5](P49)
第三，仲裁方式在劳动争议处理中普遍采用，但要求各不相同。仲裁机构既有独立的也有设在政府部门内部的；对于仲裁既有强制性的也有自愿性的；仲裁裁决既有终局的也有不具有终局性的。
第四，广泛应用“替代性纷争解决机制”(ADR)，简化程序，针对劳动争议案件的特点设计更为灵活的方式促进劳动争议案件的快速处理。法国对于劳动案件进行区分，对于小额的劳动争议案件采取灵活的方式处理。在香港成立于1973年的劳资审裁处，这是香港最具特色的司法性质的劳动仲裁机构。成立这一机构的目的，在于为市民提供快捷、简便、廉宜的途径，非法院式的方法，不拘形式，灵活处理各类劳动争议案件。仲裁庭开设13个日庭和两个夜庭。夜庭逢星期一至五晚上六时至九时开庭审理案件，主要方便白天因上班不能出庭的员工。[6](P69)
第五，仲裁和诉讼的衔接顺畅，将最终的救济手段限定为少数复杂案件的“兜底”程序。诉讼阶段只对仲裁程序进行审查，只进行法律审，而不进行事实审。
二、《劳动争议调解仲裁法》的不足和完善
（一）不同的劳动争议应该有不同的争议解决途径，这在我国劳动争议处理制度中体现不明确、不突出
对于国外和其他地区一直以来将劳动争议分为个别争议和集体争议、权利争议和利益争议的分类，我国的劳动立法中没有明确的认可。从法条的内容可推断出我国还是认可个别争议和集体争议的分类的。《劳动争议调解仲裁法》中将集体争议的人数标准确定为10人以上。但对于集体争议中另一个重要组成部分——因签订、履行集体合同发生的争议，在《劳动争议调解仲裁法》中却没有体现。至于对于权利争议和利益争议的区分则根本没有涉及。
近年来我国的劳动争议处于多发阶段，社会各界都将这一现象归咎于我国的劳动争议处理制度的问题。但笔者认为，主要原因不是个别劳动争议处理制度的问题而是集体争议、利益争议处理制度的问题。笔者认为，应该重点协调和解决集体协商、集体谈判和集体争议，相应的个别劳动争议的数量相应的会减少。而《劳动争议调解仲裁法》中几乎没有涉及集体争议的解决，完全关注的是个别劳动争议的解决。另外，劳动争议不进行任何区分，所有的争议全是按照统一的模式进行处理，这也是劳动争议不能有效解决的一个重要因素，可不可以区分劳动争议的不同性质，从而寻求不同的争议解决模式。需要明确的是，这与简单意义的“双轨制”还不太一样。
（二）劳动争议协商程序仍然流于形式
劳动争议协商程序一直以来在我国劳动争议处理制度中属于被忽视的一个阶段。此次立法对于劳动争议协商程序进行了一定的变革，即明确规定劳动者可以自行协商也可以请工会或者第三方共同与用人单位协商，达成和解协议。工会和第三方的帮助协商是劳动争议协商程序的重大变革。但对于工会和其他第三方的参与协商其规定过于原则和模糊。尤其对于工会工作人员参与协商无任何约束及责任承担方面的规定。也就是说，如果劳动者请工会参与协商，而工会工作人员拒绝或者推诿或者不为职工说话，作为劳动者来说，如何追究工会工作人员的责任呢？劳动者可不可以越过企业内工会人员直接找上级工会来参与协商呢？这些都需要后续立法给以明确规定，否则，这种变革对于劳动争议协商来说其意义和作用非常有限。
（三）劳动争议调解制度难担重任
此次立法加强了劳动争议调解制度的建设和改革，这也是与世界各国对于劳动争议调解制度的高度重视是吻合的。但我们的劳动争议调解制度还与世界各国的调解制度存在着一定的差距。
1.企业劳动争议调解实为协商。《劳动争议调解仲裁法》对于企业劳动争议调解委员会进行了变革，具体体现在组成人员由原来的三方变为两方，即职工代表和企业代表组成。职工代表由工会成员担任或者由全体职工推举产生，企业代表由企业负责人指定。企业劳动争议调解委员会主任由工会成员或者双方推举的人员担任。
这一变革其用意在于改变企业劳动争议调解委员会人员三方构成的虚化，加强企业劳动争议调解委员会的作用发挥。但企业劳动争议调解委员会已然不具备调解组织的特征了。所谓调解是双方当事人就既存的争议或纠纷自愿申请或要求中立的第三方参与争议或纠纷的解决，由该第三方主持进行斡旋、劝说，沟通当事人之间的意见，双方当事人在第三方的主持下进行谈判，最后达成解决争议或纠纷协议的全过程。劳动争议调解委员会根本不存在中立的第三方，甚至都没有所谓的第三方。因此，笔者认为企业劳动争议调解实为协商。因此，笔者建议将企业劳动争议调解委员会的“调解”并入协商程序，这样工会的帮助协商的作用也得到了体现和发挥，也使得调解制度更为合理也更为科学。
2.基层人民调解在劳动争议调解中很难真正发挥作用。《劳动争议调解仲裁法》中一个重大的变革就是增加了劳动争议调解的社会化途径，增加了劳动争议调解机构。除了原有的企业劳动争议调解委员会外，新增了依法设立的基层人民调解组织和在乡镇、街道设立的具有劳动争议调解职能的组织。这一规定是总结实践中地方的探索进行的法律上的确认。笔者以为，在乡镇、街道设立的具有劳动争议调解职能的组织是以后劳动争议调解发展的方向和主力军。但基层人民调解在劳动争议调解中发挥的作用非常有限。
基层人民调解组织是我国解决民间纠纷的组织。既可以设在村委会、居民委员会，也可以在乡镇、街道设立，企业事业单位根据需要也可以设立。但一直以来，人民调解组织所调解的都是民间纠纷，人民调解员的条件和要求比较低，他们调解民间纠纷靠的是个人的威望和魅力，其专业性不强。而劳动争议案件较普通的民事纠纷其专业性要稍微强一些，虽然不能要求调解员对于劳动法律法规精通，但起码调解员要明确劳动基准法的相关规定，在调解过程中不能违反国家强制性的规定。因此，笔者认为就目前基层人民调解组织的状况来说，劳动争议当事人对其的信任感和认同感是欠缺的。
3.支付令制度需要进一步完善。《劳动争议调解仲裁法》中引入了支付令制度，其立法用意在于解决调解协议的效力问题，强化调解的作用。但立法未对支付令失效后如何处理作出明确规定。这就为法律的实施留下了隐患。根据民事诉讼法一百九十四条的规定，支付令失效后，劳动者可以向法院起诉。可根据我国的劳动争议处理体制，仲裁是前置的、强制性的程序，非经过仲裁不能提起诉讼。对于当事人来说如何进行选择，如果当事人直接诉讼了，人民法院是否能够受理等等很多问题，法律都没有明确规定。这些回避了的问题，势必会削弱支付令制度在劳动争议调解制度当中应该起到的作用。因此，笔者建议应该以行政解释的形式或司法解释的形式，对上述问题予以明确。应该肯定对于支付令失效后，劳动者可以直接提起诉讼，作为对于仲裁前置的一种例外规定。
（四）劳动争议仲裁和诉讼衔接不畅的问题仍然没有得到解决，而且衔接障碍有所增加
1.劳动争议仲裁程序和诉讼程序衔接不畅。一直以来，劳动争议仲裁和诉讼衔接不畅的问题作为劳动争议处理制度存在的一个重大问题引起了大家的关注，但《劳动争议调解仲裁法》对于劳动争议仲裁和诉讼衔接不畅的问题仍然没有解决。该法中基本没有涉及劳动争议诉讼。只是在第五十条规定，当事人对一裁终局以外的劳动争议仲裁案件不服的可以提起诉讼。
2.劳动争议仲裁一裁终局所带来的仲裁和诉讼衔接障碍问题。[7](P237)一裁终局是此次《劳动争议调解仲裁法》的一大亮点，其目的是将一些争议事实清楚，标的额不大的案件快速解决。但一裁终局在实施的过程中会遇到与诉讼衔接的障碍问题。一方面，一裁终局案件两种司法救济途径之间的冲突问题。《劳动争议调解仲裁法》第四十八条规定劳动者对仲裁委员会一裁终局的仲裁裁决不服的，可以自收到仲裁裁决书之日起十五日内向人民法院提起诉讼。第四十九条规定用人单位自收到一裁终局的仲裁裁决书后的三十日内可向劳动争议仲裁委员会所在地的中级人民法院申请撤销裁决。如果用人单位和劳动者均不服仲裁裁决，如何处理呢？劳动者在收到裁决后的十五日内向基层人民法院起诉后，基层人民法院并不能贸然开庭审理，因为从程序上说用人单位有权对该终局裁决向中级人民法院申请撤销，而此权利行使的期限是三十日，所以受理了劳动者单方起诉的基层法院要等待用人单位的态度。在确定用人单位已经向中级人民法院申请撤销裁决后，基层法院还要继续等待中级法院的裁判。那么，基层法院在等待期间需要中止诉讼吗？如果不中止则面临审限上的巨大压力，如果中止，则无形中延长了劳动争议案件的审理期限。这就使原本法律为提高效率、便捷维权所设计的一裁终局制度变成一裁后并非终局，而是诉中等撤裁，撤裁后再两审的制度，无疑加重了劳动者的维权成本和司法成本。另一方面，涉及到因用人单位申请撤销终局裁决的相关执行问题。根据《劳动争议调解仲裁法》第五十一条规定当事人对发生法律效力的调解书、裁决书，应当依照规定的期限履行。一方当事人逾期不履行的，另一方当事人可以依照民事诉讼法的有关规定向人民法院申请执行。按照该法第四十七条的规定，一裁终局的裁决自作出之日即发生法律效力，故劳动者可持该裁决申请人民法院执行。但对于用人单位向中级法院申请撤销该裁决以及中级法院审查期间，当事人是否可以申请执行，该执行应否中止法律却未作出任何规定。这些在仲裁和诉讼环节衔接不畅的问题需要及时用司法解释等形式予以明确，才不与立法的初衷相违背。
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