司法公正：二维评判与司法论证方法，本文主要内容关键词为：司法论文,司法公正论文,方法论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
如果说法律规则是凝练和固化社会正义的载体，司法则是释放、诠释乃至发现正义的实践性装置。在个案裁判中，法律规则仅是法官作出司法决定时应当援引的最重要的依据，而裁判结果如何，则取决于法官对案件事实和可适用的法律规则进行能动地评判，亦即“法官说什么，法律也就常常变成了什么”，“一个法官的点头对人们带来的得失往往要比国会或议会的任何一般性法案带来的得失更大”，①足见司法过程的重要性。另一方面，与立法过程中以价值判断为主要使命相比，司法过程中尽管也进行着价值判断和权衡，但就司法本身而言，它主要是一种程序化运行，是一种技术性操作。程序之“不偏不倚”的超然追求是对司法的根本要求，此即所言的“司法公正”。“公正”之本意为“公平正直，没有偏私”。②它是对结构是否具有合理性的价值评判标准。司法是在现实时空中运行的特定结构，是鲜活而立体的，程序规则的首要任务在于架构起这种结构，正义性品质在程序规则和实践性司法中则具体化为“公正”，因此，公正是司法的生命线。司法能否使法律规则之正义品质现实化，这种装置能否实现其存在的意义，关键在于司法从理论到实践、从静态规则到动态过程、从价值导向到运行结果等诸多层面是否满足公正性要求。对于民众而言，对司法的构筑并不是他们的任务，也非他们最关心的，他们最关注的是结果意义上的司法是否公正，即司法裁判结果是否契合民众对公正的评判标准。 一、司法公正的理论阐释 “价值”是法律体系中至关重要的一个词，在不同语境中含义各异，但大体上均指代某种理想化目标，与之相对应的术语亦多种多样，比如价值与实证、价值与技术、价值与规范等。“公正”作为对司法的根本性要求，具有很强的价值属性，亦是价值与其他范畴的统一。 (一)公正与效率之司法主题 公正与效率是对司法的内在要求。“效率”意指“单位时间内完成的工作量”，③司法效率主要体现在两个层面：一是时间向度上，法官应尽可能早地作出司法裁判结果，杜绝时间拖延；二是成本向度上，司法程序应以最小的成本获取最大的司法收益，此处的“成本”既包括人力、物力、财力等司法资源的支出，又可分为当事人承担的个人成本和社会总成本；“司法收益”既包括对当事人产生的直接效益，也包括司法的社会效益。上述两个层面具有内在联系：一般而言，诉讼耗时越少，即意味着司法成本的节约。人们日常所理解的司法效率是微观层面的，即要求法官尽可能地节约诉讼时间，避免当事人为此支出太多的经济、时间和精力等成本。为此，诉讼法对一项诉讼的最长时间(审限)以及关键环节的时间节点予以明确规定，通过期限的设置来保障诉讼效率。实践中，对诉讼效率的强调，出于以下现实考虑：一是在法定期限内，要求法官尽可能地节约时间，尽快地推动司法进行并作出裁判结果，法定期限只是法律设定的最长期限，法官应保持职业勤勉性；二是坚决杜绝法官以各种理由变相地突破法定期限，使案件处于“久拖不决”的状态。诉讼的时间性要求使人们对司法效率的评判简单、明了、具有可操作性。当前的讨论热点和拟解决的关键问题是如何使司法更加便民、高效，为此，大体上从以下方面进行着技术和制度层面的改进：其一，在现行审限内，通过网上立案、巡回审判等措施，方便当事人诉讼：其二，在对现行有关期限予以反思的基础上，确定更为科学合理的法定期限，比如通过建立小额诉讼程序等，减少不必要的诉讼成本；其三，建立案件流程管理制度，强化对诉讼时间节点的控制，切实提高诉讼效率，等等。总体上，为提高司法效率进行的各种努力，尽管存在着价值判断，但更多的体现为技术设计和操作，具有较强的技术性。 与司法效率侧重于技术性相比，公正则是对司法过程和结果的价值要求。何为“公正”?与人们对“正义”的认识一样，可谓见仁见智。事实上。“公正”是对司法之正义品质的表达，司法公正意即要求司法之过程与结果应当具有正义性，只是它与法律规则的正义品质的具体要求略有不同。一般认为，司法公正指司法过程和结果中应坚持和体现的正义原则，包括公平、正义、平等、正当等含义，是实体公正与程序公正的统一，整体公正与个案公正的统一。④关于正义，柏拉图认为，“正义就是做应做的事”；⑤斯宾塞将其正义观归纳为一个经典公式，即“每个人都可以自由地干他所想干的事，但这是以他没有侵犯任何其他人所享有的相同的自由为条件”，⑥这颇有卢梭疾呼的“人人生而自由，但却无往而不在枷锁之中”的味道；⑦博登海默亦指出，“整个法律和正义的哲学就是以自由观念为核心而构建起来的”；⑧但“正义是一张普罗修斯的脸，变幻无常、随时可以呈现不同的形状，并具有极不同的面貌”，⑨乃至哈耶克曾不无偏激地认为，“社会正义这个说法本身是毫无任何意义的，而且使用这种说法的人，如果不是愚昧，那就肯定是在欺骗。……但是必须指出的是，社会正义这个信念在当下所具有的普遍性，与人们在过去普遍相信巫术或点金石的情形一样，都不能证明其目标的实在性。”⑩由此可见，作为司法品质之公正，其正义性很难明确表达，是民众寄予司法之善性以及司法应致力于社会之善性的良好愿望，正如庞德所言，“正义”一词“在伦理上我们把它看成是一种个人美德或是对人类的需要或者要求一种合理公平的满足。在经济上和政治上，我们可以把社会正义说成是一种与社会理想相符合、足以保障人们的利益与愿望的制度。在法学上，我们所讲的执行正义(执行法律)是指在政治上有组织的社会中，通过这一社会的法院来调整人与人之间的关系及安排人们的行为，现代法哲学的著作家们也一直把它解释为人与人之间的理想关系。”(11)尽管无法明确其内涵，但作为内在的价值指引，正义是司法担当其社会责任以及实现其功能的前提。司法之制度设计、现实装置以及实践运行，除体现效率价值外，更多的是以公正为价值取向的。因而，相比而言，司法公正更为复杂，应将其作为探讨的重点。 (二)司法公正的基本要素 就司法自身而言，“司法公正”亦具有多层面性。立足于不同层面，对司法公正的解读，构成了深刻认识其“全貌”的基本要素，某些要素甚至是实现司法公正的必要条件。 一般而言，司法公正具有结果指向性，但其与正义的司法规则、科学合理的司法结构、公正的司法过程等具有天然的联系，上述任一环节出现问题，均会对司法结果之公正性产生影响。同时，司法结果是否公正，因评价主体及其采用的评价标准而异。 首先，满足正义品质要求的司法规则是司法公正之前提。此处的“司法规则”既包括程序法规则，也包括为保障司法程序运行而制定的各种细则。一方面，程序法规则是建立物态化的司法装置的根本依据，与实体法规则一样，正义是其品质要求，建立在品质瑕疵的程序法规则之上的司法，是难以在个案中释放实体法之正义的；另一方面，保障程序运行的细则，亦须与程序法规则的精神相一致，具有实现司法结果公正之能力。“正义观念的核心是消除任意性，特别是消除任意权”，(12)司法规则为物态化的司法装置和实践性的司法过程设定了“界限”，其目的即在于消除司法各个环节的任意性，使司法运行的结果是公正的，因此，司法规则不仅必须数量充分，更重要的是其品质必须具有正义性，这直接决定着司法的品质。 其次，物态化的司法装置是实现司法公正的载体和依托。该“司法装置”不仅指宏观层面的司法机构设置、管理体制、人员配备、财物保障等，更重要的是，在个案审判中，诸多要素的协调配合，才能保证司法程序公正、高效地进行，从而达到个案公正。“法律的工作，可以说是一项社会工程的艰苦工作，它是一种能努力满足众人的需要及欲望，如为众人所分享的必需品一样的工作，这就是因为法律的目的旨在实现社会正义”，(13)司法正是这项“社会工程的艰苦工作”的实践样态，有序而公正的物态化司法装置是达到法律之社会正义的工具。 再次，法官与当事人的理性互动事关司法过程的质量。制度、器物的运行好坏，取决于“人”。法官与当事人既是司法程序最重要的参与者，也是司法程序的推动者，司法过程能否公正地开展取决于他们的行为。其中，法官的行为尤为重要，比如公正地主持庭审、恰当地行使释明权、充分地尊重和保障当事人的诉讼权利等，使法官在克制中保持适度能动，与当事人恰当地进行沟通，以探知、了解和确定他们各自的主张。否则，过于消极地坐堂庭审，可能导致司法程序流于形式，或被当事人认为是“走过场”；过于积极主动，则会影响到当事人诉讼权利的行使，与现代司法理念或程序法规则相悖。 最后，司法裁判结果的公正性评判。司法是否公正，当事人和民众最关注的是司法裁判结果，特别是民众对司法的公正性认知主要是通过裁判结果感知的。可以说，法律的价值不在于形式，而在于应用；司法的意义不在于纠纷解决，而在于正义实现。司法是否实现以及在多大程度上实现了正义，不同主体运用不同的评价标准，其结果可能千差万别。司法效用之法律标准与社会标准的分歧即在于此。如何确定司法裁判结果的评价标准，不仅是司法效用评价以及对其现实波及力予以深刻认识的关键，而且由此倒逼司法过程中法官对司法依据的选择和运用，下文将予以详述。 (三)司法公正的实质与技术化形塑 作为一种运行中的装置，司法是按照程序法规则设计和构筑的。在此意义上，司法是法律规则之正义品质的延伸和实态化，正如建筑物与图纸的关系，司法的现实结构和运行，是程序法规则之“图纸”在社会中的实现。同时，尽管法律规则是最重要的正义渊源，但“正义”是社会性的，法律规则之外的其他规则亦构成对司法之正义性的必要补充。总之，正义是司法公正的实质。所谓“不偏不倚”、居中独立审判等，均是司法公正之实质——正义——的外化，是其形式体现，这也揭示了公正价值是建立在人性偏私和资源稀缺的现实问题之上，旨在从源头上对此进行制度性提防和纠偏，亦即“自私是建立正义的原始动机”，“正义只是起源于人的自私和有限的慷慨，以及自然为满足人类所准备的稀少的供给。”(14) 为保证司法的公正品质，体现正义性要求，随时势变化，需要对司法不断地进行着技术化形塑，但体现司法公正之内核的要素始终未变。这些要素属于结构性的，要求有关主体均有机会参与到司法活动之中，并形成各方力量互相依存、相互制约的关系，主要体现为： 第一，独立品性。司法程序以法官的裁断而终结，为保证司法过程和结果的公正性，整体意义上的司法以及司法者均应在法律规则的自洽体系中保持独立品性，否则，超越法律规则而发生的任何牵连，均会对司法程序运行和法官认知产生影响，并引起当事人或民众对司法公正性的质疑。为此，整体意义上，司法应具有机构自治性，作为社会中的主体性结构而独立存在。正如有学者指出的，“最好是把法治理解为一种独特的机构体系，而非一种抽象的理想。这种体系的主要特征就是形成了专门的、相对自治的法律机构；这些机构在各个规定的范围内要求一种有限的至上性。”(15)司法的机构自治性，为法律规则的独立适用提供了必要前提，因为“如果行政者也是法官，他就有可能把他有义务实施的规则之含义加以扭曲，以适合自己的目的”。(16)当然，这只是一种现实必要性，如果存在极度圣明的贤人，他铁面无私，能够绝对地秉公办案，无论将他编制在哪一机构中，均不会影响其思维的独立品性和敏锐而准确的洞察力，便无司法之机构自治的必要。此即表明，司法之独立品性，根本在于法官思维的独立和超然性——法官不仅主观上不受外在因素的干扰，而且客观上能够明察秋毫，不受任何信息的误导——这是对裁断者最理想的要求，任何社会形态中均是如此。 第二，诉讼结构。当事人参与司法程序，并以此建立新的诉讼结构，是司法文明的重要标志。一般认为，司法是由国家提供的，首先应体现国家的主体性和意志，因而，国家之代表——法官——在司法中居于主导地位，甚至当事人的地位被彻底否定，法官裁决的是纠纷，只要“纠纷”被呈送到法官面前即可。司法神秘主义即为典型，此种司法结构是单面的，沿着“国家——司法——法官”的直线进路，在当事人缺位的“舞台”中，法官为向国家负责，为唱好“独角戏”，必须拥有足够权力并积极地行使，此即外化为超职权主义和纠问制的诉讼模式。此种诉讼模式的弊端在于，法官思维之独立与超然性取决于个人的品质和素养，现实中，无法保证司法的独立品性；同时，即便能达到此境界，仍无法排除当事人或公众的合理怀疑。为此，让当事人参与到司法程序中，以此对司法进行结构性改造便势在必行。但当事人参与司法而引起的结构性改造并非必然指向当前的“正三角形”诉讼结构，而是经历了较长的技术改进过程。最显著的是刑事司法领域，公诉人曾与法官共同坐在法官席上，共同对抗被告人，形成的是“二元对立”结构；在仍然实行纠问制的民事司法中亦是如此，对于原告的起诉，法官首先或潜意识地将“矛头”指向被告，这种诉讼结构仍然无法有力地维护司法之独立品性，形式上反而更像是司法对一方的偏袒。随着对国家的认识趋于理性化，司法的结构安排与其独立品性不断契合，建立了“正三角形”诉讼结构。尽管其是以对抗制为内核的，具有局限性，但其以公正价值作为权衡标准，是一种较为理想的模型。 第三，程序技术。在当前的诉讼结构中，司法的运行需以公正而理性的技术为支撑。其一，“平等或无差别对待一般被视为程序公正的核心或基本要求”，(17)法官、双方当事人地位平等是司法公正的前提，当事人以证据为工具展开对抗，法官以当事人的对抗结果为依据作出裁判，任何一方不得将其个人意志强加于对方；其二，为保证对抗的平等性，司法程序应向当事人公开，在当事人的亲历下推进，任何一方当事人缺位，司法程序便中断或依法终结；其三，法官在诉讼结构中要保持形式中立，但满足司法之独立品性并非“无所作为”或处于机械化状态，而应坚持正确的司法哲学观，在能动与克制之间保持平衡。此外，司法结果不仅不能在司法程序开始前或者进行过程中产生，而且司法结果必须建立在理性认识的基础之上，由程序参与者共同决定司法结果，(18)司法程序还需具有当事人自治性。由此可见，“程序的公正需要相当多的技术性因素的支持；常常被诉讼理论被诩为一门‘特殊艺术’的程序设计以及依此程序所实施的活动，深层的理性根据正在于它的公正要求。”(19) 二、司法公正之二维评判 现代司法文明，作为司法文明进程的一个高级阶段，是司法发展的一种理想状态，(20)是司法之现代性的抽象和概括。然而，现代性是一个复数概念，它本身并不是一个和谐一致的过程，而是由种种不同的力量所构成的一个复杂“场”，(21)“二元”范畴的对立统一分析法为研究现代性提供了方法论的指导，诸如物质与意识(精神)、现实与理想、目的与手段、城市与农村等，对每一个范畴的提出，总会试图寻找到与之相对应的另一个范畴作为对比，二者统一于更高一阶的范畴。马克斯·韦伯从社会学关于人的行为理论出发，提出了目的理性(其极端形式是工具理性)与价值理性的二元分析，前者是通过外界事物或其他手段来实现自己合乎理性的目的，而后者是指向无条件的固有价值的纯粹信仰，不管是否取得成就，(22)并且，“如果完全理性地考虑并权衡目的、手段和附带后果，这样的行动就是工具理性的……价值理性的行动与工具理性的行动就可能存在着各种不同的关系。然而，从工具理性的观点来看，价值理性总是无理性的。的确，越是把据以采取行动的价值观念提高到绝对价值的地位，与此相应的行动就越是‘无理性的’。因为，行动者越是无条件地为这种价值观念献身，去追求纯粹的情操或美、追求至善或者为义务而献身，他就越不会考虑自身行动的后果。”(23)因此，两种理性(合理性)之间存在着深刻的差异甚至对立，但就具体的行为而言，其又是两种理性的统一。司法裁判是司法行为的结果，对其评判实质是从结果意义上对司法行为的评判，同样与司法之目的性与价值性密不可分，并由此产生多层面的二元范畴，比如实体公正与程序公正、实质公正与形式公正、过程公正与结果公正等。在“理性”层面，公正是其价值取向，但对其评判标准却具有多维性，最具分歧的是法律规则标准与社会正义标准。 (一)法律规则标准 根据法律规则标准，司法裁判结果是否公正，主要在于法律规则是否得到了准确适用。在个案裁判中，只要法律规则的适用是正确的，司法裁判就是公正的，当然，法律规则的正确适用取决于前文提及的诸多要素，是多方因素合力的结果。若将此标准推向极致，即意味着法律规则未被适用，司法裁判必然是不公正的。因此，该标准又可称为“严格规则原则”或“规则中心主义”。实践中，运用法律规则标准来评判司法结果，是一项极其复杂的任务。 法律规则可分为实体法规则和程序法规则，至于此“二元”范畴在司法中的地位以及如何运用，若将司法作为解决纠纷的“场”，二者具有统一性，任一不可偏废。但从司法结果评判层面来看，二者又具有可分离性，由此导致实体公正与程序公正之分野。实体公正标准坚持目的理性，认为个案裁判应当符合实体法规则，程序法规则具有工具性，是导向实体法规则适用的手段，而且司法裁判所援引的法律规则主要是实体法规则，因而，程序法规则属于“助法”。该观点与民众对纠纷解决的功利性诉求相一致，“重实体轻程序”的社会基础亦在于此；其极端形式则是“为达到目的而不择手段”，甚至以既定的实体法规则作为司法程序的目标，使案件事实认定依预设的目标进行，造成司法程序被架空或流于形式，反而偏离实体法规则的正确适用之目的。程序公正标准则认为，“程序正义在法制建设中居于枢纽位置。法治取决于一定形式的正义程序，一个国家和人民共同服从程序的状态和公正度是衡量该国法治程度的标准。缺乏公正程序的法治，是失却理性选择自由的法治，是难以协调运作的”。(24)因此，公正的程序并非仅仅是导向公正的裁判结果的手段，相反，公正的结果是通过公正的程序得出的，只有严格遵循程序法规则，才能生产出公正的司法裁判，否则，任何有违程序法规则的裁判均是不公正的。总之，以法律规则标准评判司法结果，其核心在于司法规则是否得到严格准确的适用，以法律规则作为唯一的司法依据。 然而，法律规则是否得到了严格准确的适用，又该如何评判，仍是一个难以解答的问题。毋庸置疑，无论是判决还是裁定，司法文书中均须援引明确的法律规则，但对法律规则的适用是否准确，取决于对案件事实的准确认定以及对法律规则的准确理解。何为“准确”，不再是一个技术性问题，而是评价主体的价值判断。由此又可将法律规则标准分为主观标准和客观标准。主观标准说认为，司法裁判是否公正，实际上是当事人和社会公众对裁判的感知和评价，是一种主观反映。司法裁判中，法官对法律规则的援引和适用，反映的是法官个人对由此产生的裁判结果具有公正性的一种主观认知，至少绝大多数法官是这样做的，亦即，他们内心中确信自己作出的裁判是公正的，该裁判是秉承司法之独立品格，对其内心的自我征服与确信的结果，已做到了“问心无愧”。但当事人和社会公众是否认同，是法官无法控制的，这与他们的法律意识、认知能力、信息量多寡等各种主客观因素有关。因此，采用主观标准说进行司法结果评价，是很难完全达成共识的。甚至可以说，有多少个评价主体，就会出现多少个评价结果，实际上是没有具体的标准，也未能形成评价结论。对此，客观标准说将视野转向司法裁判结果对社会的影响和波及效应的洞察，分析司法结果对当事人以及社会公众的行为、社会秩序等的客观影响和现实效用。如果这些客观结果与法律规则的指引相符，即表明司法裁判充分而有效地向社会释放出了法律正义，达到了法律对社会的控制，司法运行促进了社会秩序的修复和人际关系和谐，裁判结果为人们的行为树立了鲜活的“标杆”，法律目的与司法功能均得到实现，这样的司法裁判结果无疑是公正的。(25)相反，若裁判结果不但不被当事人所信服，未能达到终结当事人之间的纷争的结果，或者引起民众的广泛非议，甚至对人们的行为产生负面指引，造成社会秩序的紊乱，法律规则的适用应是不准确的，至少是不适当的，该裁判结果显然是不公正的。客观标准说存在的现实困难是，对司法裁判结果的客观效用的认知仍是主观的，与主观标准说一样，均属于认识论范畴，司法裁判对社会的客观影响如何，社会中某种客观结果的产生与司法裁判结果是否存在因果关系等，均是一种主观的认知，除诸如彭宇案等典型案例外，大多数案件的社会效用很难形成共识的结论。由此可见，主观标准说与客观标准说同属于认识范畴，均存在一定局限性，但若将之推向极致，则会陷入不可知论，这是不符合认识规律的。事实上，这两种标准分别立足于评价主体和被评价对象的角度，尽管评价主体的价值存在差异，但社会中存在着主流价值，其是在长期的社会生活中形成的，基于主流价值的主观评价是具有一定说服力的；尽管不同主体对司法之客观效用的认知不尽相同，但作为一种现实存在，它是客观的，是认识的基础，对于该客观存在的认知，人们不是无能为力的，认知结果亦是可信的。 总之，司法公正之法律规则标准，是以司法过程与结果是否符合法律规则的规定为评判依据的，采用的主要方法是将司法裁判结果与法律规则相对照，看法官所援引的法律规则是否适合于该案，实际上侧重于实体法规则，由此亦足见裁判文书说明理由的重要性。相比而言，运用程序法规则对司法运行过程的评判较为简单，某个司法操作是否符合规定，将之与法律规则相对照，这是具有一定文化的普通民众即可做到的。法律规则标准与司法效用之法律维度是一致的，二者均强调对法律规则的固守，其优点在于：一方面，作为司法依据的法律规则是明确具体的，司法即“法的适用”，对司法结果进行评价时，首要的一点是法律规则是否得到了适用以及适用是否准确，因“司法”之含义使然，该标准是顺理成章而合乎情理的；另一方面，法律规则已确立了明确的裁判依据，司法过程更多的是技术化操作，可大大地减轻法官进行价值判断的负担，此亦为司法权与立法权分立之使然，实际上侧重于程序法规则标准，只要“三段论”推理方法使用得当，实体法规则的准确适用便是顺其自然的。同时，该标准亦具有明显的局限性，前文对于法律规则的零散论述中已作说明。 (二)实质正义标准 坚持法律规则标准，对司法的技术性可能产生另一种解读：包括实体法规则和程序法规则在内，任何法律规则的适用均是形式性的，因为“一条法规的语词往往不能完整地或准确地反映该法规制定者的意图和目的，当立法者试图用简洁但却一般的术语表达其思想时，那些在过去曾属于整个意图范围中的情形，在当今则几乎被完全切割出去了”，(26)而且个案的具体情形又可能与法律规则制定时立法者意图中的情形存在较大差别，法律规则的严格适用仅能实现形式正义，而非民众所期望的实质正义。形式正义与实质正义是相对的，但二者与程序正义和实体正义并非对应关系。司法场域中的法律规则包括实体法和程序法，程序法规则对于司法的构筑和推进而言是实体，而非其外在的形式，但所有法律规则在司法场域中的条文化适用，或者说以法律规则是否得到了适用为标准衡量司法之正当性则是一种形式性衡量，即“法律的安定性意味着司法判决必须以法律规则为基础；司法裁判的正当性意味着司法裁决过程中必须对法律规则进行道德上可接受的解释”。(27)引入道德作为衡量司法裁判正当性之标准，则是实质性衡量，符合道德性并可被接受的司法裁判，即满足了司法之实质正义标准。 实质正义标准与法律规则标准根本区别在于：是否以法律规则作为司法裁判和衡量司法裁判结果公正性以及司法效用的唯一标准。一般情况下，法律规则的严格适用能够实现实质正义，对此，实质正义标准并不否认其与法律规则标准的不同之处在于，后者认为实质正义应源自于法律规则的正义品质。自然，实质正义的实现必须以法律规则的形式化适用为前提。但实质正义标准则认为实质正义源自于社会，法律规则固然是其重要来源，但不限于此，甚至在法律规则存在品质瑕疵或适用不当时，其结果是无法实现实质正义的。因此，一方面，法律规则的适用是否达致实质正义，必须运用法律规则之外的更为广泛的标准予以检验，否则将会陷入“循环论证”。因为，法律规则的司法适用是技术性的，而实质正义则是其目的，“技术教给我达到目的的手段，决定目的本身交予了道德。技术在道德上是中性的或吝啬的，它从其服务的目的之道德性和非道德性那里获取它的道德含义”，(28)司法过程及其产生裁判结果的正当性，必须满足司法目的之道德性诉求——实质正义。另一方面，只有法律规则具有完美的正义品质且法官对法律规则的适用准确恰当，同时具备这两个条件时，司法裁判结果才是实质正义的，这是法律规则标准与实质正义标准的重合之处。该条件关系成立的理由在于，作为司法依据的法律规则之正义品质的“完美性”以及经由实践性的司法过程所产生的司法结果之“准确恰当”，即表明这两个环节均已接受了实质正义标准的检验，法律规则的严格适用是形式正义与实质正义的统一。 根据实质正义标准，法官在司法过程中，“必须考虑与之相关联的(道德)原则和价值，一项明确的法律义务是在对‘所有关联因素’进行衡量和权衡的基础上得以确定的”，(29)这就意味着：第一，司法并非“法律规则标准”所确定的简单过程，而是由一系列价值选择过程所构成的整体，尽管“现行的任何一种司法制度在面临价值冲突和选择时，都无法找到一条万全之策。我们承认司法的价值目标之间有一定的相容性，也必须看到它们之间的激烈冲突；我们承认被割舍的价值目标同样具有合理性，也必须看到这种割舍是一种无奈的选择”。(30)如果将“司法”机械地理解为法律规则的适用，本身就是“机械司法”的逻辑，无论是宏观的司法构筑还是微观的司法裁判，司法的任何一项技术化运作均可能面临价值冲突，均是建立在价值选择的基础之上，从而保证了司法过程与结果合乎目的性和道德性。第二，司法过程与裁判结果均应接受实质正义标准的检验，即合目的性的司法过程，在坚持法律规则标准的同时，亦须自觉地纳入前文言及的“民间规则”的考量；公正的司法裁判结果亦不能以法律规则是否严格适用为评判的唯一标准，而应接受“民间规则”的检验；司法之效用如何，不应停留在法律逻辑的自洽体系中，而应立足于现实社会的客观样态，考察民众的反应以及司法裁判对社会的作用和波及效应。(31)在司法之法律效果与社会效果二分论争中，尽管“社会效果司法标准之于司法公正，潜伏着一种社会公众的不满情绪，而且这种情绪，并不完全是理性的，更多的表现为一种单纯的功利取向，强调司法对社会主体的有用性”，(32)但“功利”与“有用性”并不等同于目的导向下的不择手段行为，司法之有用性是由司法在社会中的主体性地位以及为实现司法目而赋予的司法功能所决定，人们基于实质正义之诉求而对司法寄予的功利性期待，是司法发挥效用的应然要求。第三，走出逻辑思辨，回归于现实社会，以下两点亦须予以特别重视：其一，民众对司法结果的公正性评价，可能以法律规则为依据，但更多的是出自内心的正义感，这是不可否认亦不可改变的现实。无人可以对民众施加强制，使其思维和意识与法律人士保持高度一致，也无人能够强制他们对司法之实质正义诉求完全寄予法律规则。其二，司法对纠纷的解决，亦是不同主体之间进行沟通与对话的过程，司法客观上对于发现与吸收民意、释放与平复社会情绪等具有积极作用，对于聚集于司法结果评价中的民意和社会情绪，司法者不应置若罔闻或熟视无睹，而应积极地纳入司法决策之考量，使之成为调整司法行为和作出司法裁判的重要参考因素。 由此可见，实质正义是民众对司法的根本诉求，是一种客观现象，亦是司法作为主体结构而存在的必然要求；尽管实质正义标准具有多元性、主观性和不确定性等，但实质正义标准非但不是对法律规则标准的否定，而是促进法律规则准确适用以及通过司法达致实质正义的重要考量因素；对实质正义的追求既是民众对司法的理性期待，亦是司法效用得以充分发挥和实现的必然要求，司法应改变对法律规则予以刻板反应的机械思维，理性对待基于实质正义标准对司法裁判结果及其效用的评价，并将之纳入司法过程和结果的考量中，发挥司法在构建和维护文明秩序中的作用；方法论上，对用以评价司法结果公正性之“民间规则”的甄别，应以是否具有实质正义品性为标准，对以此进行的司法结果评价结论的运用：一方面，体现为积极采取措施消除其负面的波及效应；另一方面，更重要的是，在司法中自觉而理性地进行“判决的后果考量”。 三、基于司法效用的法律论证 一项司法裁判结果的作出，其基本社会意义至少包括：其一，引起当事人和民众对司法过程及其结果的评判，如果裁判结果未达到当事人的诉讼预期，他们可能通过上诉等方式进一步寻求救济，尽管这并不能改变已发生的司法事件，但客观上构成了对法官司法行为的制约；其二，司法裁判结果对社会产生波及效应，除对当事人的权利义务关系作出权威性安排外，对民众的心理、意识和行为均会产生客观影响。这两点可统称为司法结果的波及效应，是司法效用的重要方面。对此研究的意义在于：其一，在认识论上，与法律规则对价值的固化不同，司法具有条件性，受特定社会条件的制约，任何超越或落后于特定社会条件的司法均是难以充分实现司法之功能的。因此，应当对司法之社会条件予以深入研究，使司法理想尽可能地适应于现实条件。同时，司法应走出基于法律规则的应然目标而“我行我素”的偏狭状态，回归到对民众司法需求的回应和满足。其二，在方法论上，法官在司法裁判中不仅应坚持法律规则标准，从法律维度审视司法之效用，还应立足于社会现实需求，基于社会角度的考量，深刻领悟司法之功能，正确对待司法裁判依据，以正确的司法哲学观指导司法行为，使司法裁判结果最大限度地满足法律规则标准与实质正义标准。 (一)受制于社会条件的司法 所谓司法的实质正义，就是要顾及社会环境和社会关系的多元性，具体问题具体分析、具体处理，在依据法律或法律原则的前提下，讲求司法过程和司法结果的合情合理。(33)司法过程是法官在案件事实与法律规则或法律原则之间反复进行的、双向的法律论证过程。法官对案件事实查明与法律规则探寻的职责之行使，既受制于法律知识，也受制于特定的社会条件，甚至在终极意义上可以说是由特定条件所决定的，包括法律知识——对法律规则及其法理的掌握、社会价值取向——实质正义的多元标准等，均属存在于特定社会条件下的意识范畴；同时，包括物态化的司法装置在内的司法环境，则属现实中的客观存在，司法无法摆脱司法环境而在“真空”中存在。一般而言，司法的社会条件是指由特定的时空所构筑的社会横截面，但“任何法律秩序都以特定的价值联系为基础。任何法律规范都要回溯到立法者的价值判断；整个法律秩序是一个假设为理想的统一制度，它是由法律与法官确定的关于人的行为的价值标准和要求组成”，(34)法律秩序和社会秩序均存在着历史连续性，是由一个个社会横截面构成的整体性存在，“作为统一性的法，要求法官在决定案件时把自己想象为在普通法连续小说中的一位作者。他应该把以前的决定看作是他必须解释和继续的一部长篇故事的组成部分，根据他自己关于怎样使这个发展中的故事从政治道德观点出发尽可能好的判断。”(35)因此，实践中的司法，主要受制于构成社会横截面之现时的社会条件，同时，亦须将之置于整体性的历史环境中，不能割裂司法之社会条件的历史连续性而孤立、静态地研究司法。 总体上，司法的社会条件可分为内在的法律因素和外在的社会条件。所谓内在的法律因素，是指法律体系内影响司法效用的因素，可分为立法和司法两个层面，可以说，人们对法律的研究基本上总是围绕这两个问题展开的。其中，立法层面，不外乎法律规则的数量与质量的供给，形式上表现为法律规则立、改、废的反复，实质上则是对价值的发掘、判断、选择、固化、再权衡乃至抛弃，使法律规则既不过于超前，亦不过分滞后，而与社会需求相适应；司法层面，从司法装置到法官素质提升，无不以确保法官的司法行为及其结果满足社会对司法的期待为中心，使作为具体执行者的法官，“必须考虑整个社会秩序结构及其占支配地位的价值结构和支配该社会的正义理想，以发现一个能够解决有关相互抵触的原则或社会利益之间的冲突问题的正确答案”，(36)将之固化在司法裁判结果中，成为调控社会行为的鲜活的准则，成为实现法律规则对社会的控制力之“作用点”。 与司法之内在的法律因素相比，外在的社会条件是法律规则创制与司法运行的社会背景，这些条件间接地作用于立法，成为法律规则中现时的社会正义之源，但其对司法的作用则是直接的，因为司法是直接面向社会现实的，“任何法律制度和司法实践的根本目的都不应当是为了确立一种威权化的思想，而是为了解决实际问题，调整社会关系，使人们比较协调，达到一种制度上的正义”，(37)司法是法律制度着落于现实社会的纽带。司法的社会条件主要表现为社会同质化程度，具体可包括经济发展水平、社会文化(思想意识、文化心理、社会习俗等)、社会舆论(社会倾向性意见)等。一般来讲，社会同质化程度越高，人们生活的具体生活环境的差异越小，更容易达成价值共识。因此，司法裁判的正当性，不可避免地受制于社会条件并接受社会公众的评判。 (二)司法效用的社会评判标准 对司法效用进行社会评判，其原因在于，“考虑到法律是社会治理方式的一种，法律的适用应当与整个社会的政治、经济、文化等大环境相适应”，因此，“民事司法的方法是一种社会活动，而不是单纯的司法概念逻辑的推演，这就意味着民事司法需要更紧密结合社会的需要”，(38)唯此，司法裁判之正当性方具有社会基础。“作为研究和理解一般纠纷的解决或审判制度之内在结构的一个理论工具，正当性或正当化的概念意味着纠纷的解决或审判在整体上为当事者以及社会上一般人所承认、接受和信任的性质及其制度性过程……同时还要注意，正当性所指的对审判之承认或接受并不意味着个别人对审判的一般态度，而是社会上一般人对审判整体的态度，因此反映在一种广泛存在的气氛或社会心理状态之中。而且这种社会性承认、接受既能够表现为积极的支持，也可以停留在漠不关心或仅仅不明确反对等状态上(所谓‘消极被动地接受’)。”(39)易言之，具有正当性的司法裁判，至少不应引起民众较大的非议。当然，民众的非议与当事人对裁判结果的态度有所区别，当事人不满意裁判结果并进一步寻求救济，根源在于其诉讼请求未得到法院的支持或完全支持，与司法裁判是否具有正当性有关，但并不必然意味着司法判决不具有正当性。 日本学者棚赖孝雄指出，评价纠纷解决效果的标准包括：(1)通过特定的纠纷解决程序，纠纷是否得到了实际上的最终解决；(2)当事人对纠纷解决过程和结果的满意度；(3)当事人的友好关系是否得到恢复，社会规范是否得到确认；(4)纠纷解决所付出的代价。当然，上述四个衡量准审判过程社会功能的基准不一定是能够共存的标准，在另一个基准看来则可能完全没有效果。(40)一方面，该评价标准走出法律的内在逻辑，彻底地立足于社会视野中审视纠纷解决的客观效应：另一方面，对纠纷解决结果的社会性评判，不同标准的运用可能导致不同的评判结果。法院的直接而首要的职能在于解决纠纷，司法之社会效用如何，既包括民众对司法裁判的主观认知，也包括司法在社会中客观的波及效应，甚至可以说，后者更理性、客观、易控，对分析司法效用更具操作性。但民众对司法裁判的态度亦是不容忽视的参考因素，只是对其搜集和评判应尽可能的客观、理性，二者共同构成分析和评判司法之社会效用的两个基本维度，前者属于主观评判，后者则属于客观评判。然而，司法毕竟是法律规则的适用过程，司法之社会效用是法律适用活动在社会中产生的结果，对其评判应立足于法律的目的性要求。我国学者认为，司法效用之社会评判标准包括：首先，冲突在形式上的化解和消除，即从外在形态上使冲突尽快消灭，社会既定秩序得到恢复；其次，实现合法权益和保护法定义务的履行是解决社会冲突的多元效果中的另一要素；最后，法律或统治秩序的尊严与权威得以恢复，而在更高层次上，社会冲突得以“解决”，还意味着冲突主体放弃和改变藐视以至对抗社会统治秩序和法律制度的心理与态度，增强与社会的共融性，避免或减少冲突的重复出现。(41) 由此可见，社会维度中的司法效用评判，其目标是实现法律文明秩序与社会文明秩序的统一，要求法律以及司法在社会文明秩序的构建与维护中不仅必须“有所作为”，而且应当产生良好的效用。总之，法律与社会互相改造和形塑，在二者的共同作用中描绘、建构和形成现实的社会秩序。 (三)司法效用导向下的论证方法 司法效用评判的最终目的是将之运用在司法裁判中，以科学合理的法律论证方法得出符合实质正义的裁判结果。以良好的司法效用为目标导向，法律论证方法主要有三种：一是逻辑学的方法；二是修辞学的方法；三是商谈理论，又称对话的方法。(42)这三种方法实际上表明了司法裁判时如何对待法律规则的不同态度：逻辑学方法本质上坚持的是传统的法律规则标准，强调司法裁判在形式上合乎法律性，而修辞学方法则体现了对实质正义标准的回应，即符合实质正义的司法裁判才是民众可接受的。就过程而言，这种可接受的结果是通过对话沟通获得的，是从社会中获得的共识性认知，而非基于某种既定的标准所框定的。事实上，介于二者之间，运用逻辑方法达致司法公正之实质正义标准的一种路径则是融贯性论证，无论在法律视角内还是社会视角下，均可被作为关于司法裁判的抽象思维。 1.形式合法律性与逻辑有效性 法律论证最根本的论证方法是“三段论”逻辑法，其以法律的严格适用为目标，主张法官的思维过程应以严格的程式化运作，具有“自动售货机”的功能。因为司法功能只是适用法律，通过涵摄模式将一个普适性的法律规则运用到具体案件中，从而得出判决。这种判案过程与三段论在形式上具有极大相似性，使逻辑方法能在法律论证过程中加以采用变成一种现实。某种意义上，“三段论”逻辑法为法官的思维限定了“轨道”，司法之“大前提”是明确具体的，“小前提”是客观存在的，法官只需将“大前提”与“小前提”进行精确地分析和把握，由此必然能够达到正确的结论——对法律规则的准确适用，正如卢勃列夫斯基所言的，“合法最终被以形式合法性来对待，亦即接受与法律规范具有一致性的裁判结果”。运用“三段论”逻辑方法，个案裁判以满足合法律性之形式性要求为目标，反过来，为达到此目标，针对法官如何运用“三段论”方法展开了深入的探讨，直至其被新的法律论证方法所吸收或取代。尽管如此，“三段论”逻辑法仍是法官在司法过程中运用最广泛、最基础的方法，是其他论证方法的内核。在此意义上，其他方法是避免法官机械地运用“三段论”逻辑法的理论升华或者说对“三段论”逻辑法更深刻的认识。 2.实质权衡与融贯性论证 在司法裁决过程中，严格适用法律规则未必能获得正当的判决结论，法律、道德、政治等实质性因素都会影响法律论证的过程，我们将法官对各种规范性命题的考量称为实质权衡。司法裁决中的实质权衡包括原则权衡、规则权衡和后果权衡等类型，(43)尽管并未否定合法律性与“三段论”逻辑法在司法中的基础性地位，但将司法裁判结果的正当性标准由形式正义转向实质正义，并将司法过程视为源自于各种规范性命题的多元价值的权衡过程，司法裁判即价值权衡的结果。 实质权衡的理论起点是法律命题的可辩驳性，即一项成立的法律命题存在着被更强的反面论据否定的可能性，可分为推论的可辩驳性、过程的可辩驳性和理论的可辩驳性，(44)是对建立在“先验信念”基础上的基础主义的否定。“基础主义相当于这样的一种主张，即我们的一些信念在某个特定的知识领域内并不需要任何正当性证明，他们构成了知识的基础”，(45)作为基础的知识应是先验的，无法亦无需证明，是具有不可辩驳性的。其缺陷在于，命题的真伪是通过不断论证来验证的，“先验信念”并不能为其提供可靠的保障，语言的意义不完全是描述性的，包括描述在内，语言是对理由的表达，“理由与知识是紧密相关的。我们能够就语言与现实的关系进行任何的述说，我们使用语言是为了寻求发现陈述的最好的理由集合。”(46)这种论证方法并不拘泥于逻辑有效性，其建立在知识的不确定之基础上，是通过“理由”之间的“较量”，寻求更合理的结论，被称为融贯性论证。满足融贯性体系要求的条件包括：(1)它在逻辑上是不矛盾的；(2)它拥有高度的无矛盾可能性；(3)它的组成信念彼此之间有着相当数量，且有强烈的相互逻辑蕴含的关系；(4)只有少数无法说明的异常状况；(5)它提供了某种对于世界相对稳定的理解方式(意指在一个相当长的时期内持续满足1～4的条件)；(6)它满足了观察的要求，亦即它必须包括一套法则，这套法则足以提供人们在合理范围内形成自发性的、多样性的认识信念，包括内省性的信念。(47)融贯性论证最为关注的是裁判理由能否形成一个融贯的整体，在这些理由之间能否形成一个相互支持的结构。(48)由此可见，司法裁判的融贯性是以实质正义为根本目标，但它并未对何为“实质正义”提供实质衡量标准，而是注重于对达到难以言明的“实质正义”的论证方法的研究。一项司法裁判是否达到了融贯性，取决于“理由”的优劣对比，但“理由”的评判在很大程度上又取决于法官的内心信仰，本质上仍是法官单方的思维过程，甚至会陷入法官自己设定的循环论证中。尽管如此，融贯性论证为法官摆脱了法律规则适用的教条化困境，为司法过程中如何进行实质权衡提供了方法论。 3.法律现时精神与司法裁判的可接受性 作为社会之共识性正义的载体，法律规则的问世，其生命力即已减损，但法律解释方法为其焕发新的生机并为其适应于未来的社会条件提供了工具。个案裁判中，法律解释和论证方法的运用，赋予成为历史的法律规则以现时的含义，从而使其作为司法依据具有了正当性。“法律是原创者——企图创设完全或部分的法律规则之意志的具体化，此中既有主观的想法及意志目标，同时也包含立法者当时不能(全部)认识之客观的目标及事物必然的要求，如果想要充分了解法律，就不能不同时兼顾两者，每个立法者都不能与其时代的法律观及当时的表达方式分离，他同时也面对某些源自其时代的脉络——法律问题。法律解释的最终目标只能是：探求法律在今日法秩序的标准意义(其今日的规范意义)，而只有同时考虑历史上的立法者的规定意向及其具体的规范想法，而不是完全忽视它，如此才能确定法律在法秩序上的标准意义。这个意义是一种思考过程的结果，过程中，所有因素不论是主观的或是客观的，均应列入考量，而且这个过程原则上没有终极的终点。”(49)因此，法律规则的标准意义既是历史的立法者确定的，同时在现时(个案裁判之时日)具有该特定的社会条件下的秩序诉求，运用于司法过程中的法律论证方法，其功能在于探求法律规则的现时精神，使司法裁判具有可接受性。 “与逻辑的方法强调法律论证的形式方面相对应，修辞的方法注重的是法律论证的内容及其可接受性这一方面”，“法律论证理论所注重的可接受性即取决于论辩本身对听众所产生的效果。”(50)可接受性是新修辞学所主张的法律论证标准，其基本分析工具为“听众”和“共识”，前者致力于对该标准进行主体性分析，即“说话者在论辩中意图影响的人”有哪些，“说话者”(法官)在向“听众”发出自己的“意见”(司法裁判结果)的同时，又需要有策略地表达，考虑其接受能力甚至对该“意见”可能持有的态度，由此作出的“意见”是“说话者”立足于自己和对方的立场所形成的“共识”。(51)因此，司法裁判的可接受性是一个主体性标准，它直接将裁判过程和结果诉诸人心，考量诉讼相关人是否以及在多大程度上认同裁判过程和结果，并不关注影响人的各种因素是经验的还是先验的，是理性的还是非理性的。 作为司法裁判正当性之标准，与“形式合法律性”标准下法官将法律(国家意志)乃至个人意志对当事人和全社会的强加不同，“可接受性”主张司法裁判应是法官(国家)与当事人、民众之间达成的共识，所运用的方式即修辞术。修辞术“既不是科学意义上的知识，也不是艺术，而是技能”，(52)“论式”是关于说服力的各种论辩技术，其“本身是关于论证的‘论题’，它们是将意见与凭借被公认和听众接受而获得力量的断言联系起来的不同方式。正是该形式本身的可辨认性赋予论证说服力。修辞学强调，论式之所以能有说服力是因为论证者和听众在共同文化中的共同参与”。(53)“法律是功能性的”(54)，“法学的目的在于研究某时某地什么是公正的，而这个目的只能通过论式达到”，(55)为此，“法学越来越离开完全从制定法中推导裁判的机械现象，并越来越重视论证”。(56)“法律论式的核心内容是结构分析和有效性评估”，“法律逻辑家应该像建立论式语料库的学者那样，从司法活动实践中发现、概括新的论式，并提炼其结构，研究提高其证明力的切入点，进而构想出(当然也可以从法庭裁决意见中归纳)相应的批判性问题或假设”，(57)法官在司法过程中亦须自觉地运用此方法以达到司法裁判的可接受性标准。 四、结语 司法公正是价值意义上关于司法的一个核心词，司法公正的基本要素旨在表明公正的司法结果是如何产生的，按照司法的“三段论”逻辑，公正的司法结果必须以正义的司法规则为大前提，以科学、合理、有序的司法场域为依托，以高质量的司法过程为“传输带”，唯此，才能达致理论上的司法公正——仅为理论上的推演。然而，司法公正必须是可感知的，是鲜活而现实的，不同的主体基于不同的依据和标准，对司法是否具有公正性的感知是不同的，该依据即为司法公正的评判标准。(58)当前，最具普遍性且最具争议的评判标准有两个，表现为评判司法公正的两种维度，即法律规则标准和实质正义标准。法律规则标准侧重于法律视角内法律规则自身的逻辑有效性，但实践中司法裁判面临着多种价值的考量和选择，既包括司法规则的合目的性，也包括法律规则与民间规则、道德等的冲突、协调和抉择。在某些非常态下，司法裁判的依据可能会超越或突破现有的法律规则。从法社会学角度，这可称为“判决的后果考量”，其不同于法律视角内法律解释方法中的目的解释——个案裁判中对司法规则的一种确定技术，使其含义更明晰，更精准地适用于个案，但“司法效用”的内涵已突破了法律规则自身或法律视角，而是着眼于现实的社会维度。对于司法裁判而言，摆在法官面前的是如何适用法律，其含义至少包括两个层面：其一，对于可能被援引的法律规则，如何确定其实质精义，使其与个案的“特征”(“三段论”中的小前提)相匹配，这就涉及法律解释技术或方法。若解释方法不当或有失偏颇，必然对司法公正产生影响。从形式外观来看，目的解释是充分挖掘司法规则之正义性，从而在法律视角内达致司法公正的有效方法，也是产生良好的司法效用的较为可靠的技术。其二，然而，如前句所言，目的解释的潜在逻辑是司法规则是正义的，或通过反复权衡，从众多的司法规则中可找到适用于个案的具体规则；但若此前提不存在，尤其是我国目前仍坚持“宜粗不宜细”的立法宗旨，在法律规则层面，无论是质量还是数量均不能满足社会需求。在此现实语境下，面对纷杂的个案，法官如何裁判(而不仅仅是如何适用法律)、民众如何评判司法是否具有公正性(而不仅仅是法律规则是否得以适用)、司法裁判在社会中的影响即司法效用如何，已不是包括目的解释在内的针对法律规则的解释方法能够胜任的，而且在终极意义上，包括前一层面所言的法律视角内对法律规则的目的解释，终究要“落地”于现实社会，而非“悬浮”于逻辑推演中。因此，司法是现时的、实践的、社会性的，司法之效用亦是客观的、现时的、社会性的，法律规则是否得到正确适用(依法裁判)作为评判司法公正的标准，是一种常态，亦是法治社会的必然要求；在此常态下，法律规则标准下的司法公正是完全符合实质正义标准的，对于法律适用中的某些疑难问题，运用包括目的解释在内的解释方法是可以解决的，由此即可达致司法公正。但在非常态情况下，当法律规则自身面临正义瑕疵或缺位时，法官裁判时亟待解决的问题是如何确定司法依据(而不是如何适用法律)，此时，法官亦需以司法效用为导向，以法官的职业素养和普通人的社会理性，作出合乎实质正义标准的司法裁判，方可称为达致司法公正。就论证方法而言，基于逻辑的有效性而使司法裁判达到合乎法律性标准是常态，但逻辑推演自身具有局限性，如何面临逻辑之间的矛盾，则需要进一步运用融贯性的论证方法予以实质权衡；最理想的状态是充分挖掘法律的现时精神，在法律、民间规则、道德等多元标准之间达成共识，从而使司法裁判具有可接受性，能最大限度地被社会所接纳，此为司法公正的最高层次。 注释： ①[美]德沃金：《法律帝国》，李长青译，中国大百科全书出版社1996年版，前言第2页。 ②《现代汉语词典》，商务印书馆2012年版，第452页。 ③《现代汉语词典》，商务印书馆2012年版，第1438页。 ④王利明：《司法改革研究》，法律出版社2000年版，第12～13页。 ⑤[德]魏德士：《法理学》，丁晓春、吴越译，法律出版社2005年版，第155页。 ⑥[德]霍恩：《法律科学与法哲学导论》，罗莉译，法律出版社2005年版，第179页。 ⑦[法]卢梭：《社会契约论》，何兆武译，商务印书馆2003年版，第4页。 ⑧[美]博登海默：《法理学——法律哲学与法律方法》，邓正来译，中国政法大学出版社1999年版，第305页。 ⑨同上注，第252页。 ⑩[英]哈耶克：《法律、立法与自由》(第二、三卷)，邓正来等译，中国大百科全书出版社2000年版，第2页。 (11)吕世伦、文正邦：《法哲学论》，中国人民大学出版社1999年版，第446页。 (12)张文显：《法理学》，北京大学出版社1999年版，第252页。 (13)Pound,Sources and Forms of Law,Nolre Dame Law.1,1946,pp.71～72. (14)[英]休谟：《人性论》，关文运译，商务印书馆1980年版，第536、540页。 (15)[美]诺内特、塞尔兹尼克：《转变中的法律与社会》，张志铭译，中国政法大学出版社1994年版，第59页。 (16)[美]昂格尔：《现代社会中的法律》，吴玉章、周汉华译，中国政法大学出版社1994年版，第166页。 (17)孙笑侠：《两种程序法类型的纵向比较——兼论程序公正的要义》，载《法学》1992年第8期。 (18)夏锦文、黄建兵：《司法现代化的实证标准》，载《华东政法学院学报》2000年第2期。 (19)顾培东：《社会冲突与诉讼机制》，法律出版社2004年版，第61页。 (20)缪蒂生：《价值与实证：现代司法文明的评价标准体系》，载《江苏社会科学》2005年第3期。 (21)周宪：《现代性的张力：从二元范畴看》，载《社会科学战线》2003年第5期。 (22)[德]马克斯·韦伯：《经济与社会》，阎克文译，上海人民出版社2010年版，第115页。 (23)同上注，第115～116页。 (24)田平安、杜睿哲：《程序正义初论》，载《现代法学》1998年第2期。 (25)参见杜强强：《目的论的思考在宪法裁判中的功能——从法学方法的角度重读纽约时报苏利文及其后续案》，载《人大法律评论》2014年第1辑。 (26)[美]博登海默：《法理学：法律哲学与法律方法》，邓正来译，中国政法大学出版社1999年版，第555～556页。 (27)Aleksander Peczenik,On Law and Reason,Kluwer Academic Publishers,1989,p.25. (28)[德]恩吉施：《法律思维导论》，郑永流译，法律出版社2004年版，第29页。 (29)Aleksander Peczenik,Jumps and Logic in the Law:What Can One Expect from Logical Models of Legal Argumentation?,Artificial Intelligence and Law 4(1996). (30)夏锦文、徐英荣：《现实与理想的偏差：论司法的限度》，载《中外法学》2004年第1期。 (31)参见焦宝乾：《利益衡量司法应用的场合、领域及步骤》，载《人大法律评论》2012年第1辑。 (32)戴乾涨：《契合与冲突：社会效果司法标准之于司法公正—— 一个关于法律至上司法理念的话题》，载《法律适用》2005年第5期。 (33)戴建志：《追问社会效果：司法方法的辩证运用》，载《人民司法》2012年第13期。 (34)[德]伯恩·魏德士：《法理学》，丁小春等译，法律出版社2003年版，第422页。 (35)朱景文：《认真对待意识形态：批判法学对德沃金〈法律帝国〉的批判》，载《外国法评译》1993年第4期。 (36)[美]博登海默：《法理学：法律哲学与法律方法》，邓正来译，中国政法大学出版社1999年版，第556页。 (37)苏力：《法治及其本土资源》，中国政法大学出版社1999年版，第28页。 (38)王利明：《法律解释学》，中国人民大学出版社2011年版，第155、157页。 (39)王亚新：《变革社会中的民事诉讼》，中国法制出版社2002年版，第149页。 (40)[日]棚濑孝雄：《纠纷的解决与审判制度》，王亚新等译，中国政法大学出版社2004年版，第27～30页。 (41)顾培东：《社会冲突与诉讼机制》，法律出版社2004年版，第27～29页。 (42)Eveline T.Feteris,Fundamentals of Legal Argumentation,Kluwer Academic Publishers,1999,p.14. (43)王彬：《司法裁决中的实质权衡及其标准》，载《法商研究》2013年第6期。 (44)See Henry Prakken.Giovanni Sartor,The three Faces of Defeasibility in the Law,in Ratio Juris,Vol.17,No.1,2004. (45)Andrei Marmor,Interpretation and Legal Theory,Clarendon Press,1992,p.73. (46)[美]帕特森：《法律与真理》，陈锐译，中国法制出版社2007年版，第323页。 (47)颜厥安：《论证、客观性与融贯性》，载《月旦法学》第64期。 (48)王彬：《司法裁决中的实质权衡及其标准》，载《法商研究》2013年第6期。 (49)[德]卡尔·拉伦茨：《法学方法论》，陈爱娥译，商务印书馆2003年版，第199页。 (50)焦宝乾：《法律论证的几个基本理论问题》，载《比较法研究》2005年第6期。 (51)参见凌云：《法律解释的客观性与主体间性》，载《人大法律评论》2001年第1辑。 (52)[德]尼采：《古修辞学描述》，屠友详译，上海人民出版社2001年版，第8页。 (53)武宏志：《论式：法律逻辑研究的新方向》，载《政法论丛》2011年第6期。 (54)[美]波斯纳：《法理学问题》，苏力译，中国政法大学出版社1994年版，第578页。 (55)Viehweg,T.,Topics and Law,Translated by W.Cole Durham,Jr,Frankfurt am Main:Peter Lang.1993,pp.84～85. (56)[奥]京特·克罗伊斯鲍尔：《法律论证理论研究史导论》，张清波译，载郑永流主编：《法哲学与法社会学论丛》2010年第1期，北京大学出版社2010年版，第7页。 (57)武宏志：《论式：法律逻辑研究的新方向》，载《政法论丛》2011年第6期。 (58)参见孙光宁：《法律解释共同体的解构与重构：从韦伯到鲍曼》，载《人大法律评论》2012年第1辑。