法的第二性原理与知识产权概念，本文主要内容关键词为：知识产权论文,原理论文,概念论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
[中图分类号]DF523 [文献标识码]A [文章编号]1000-5420(2004)01-0095-07
一、知识产权概念的现状：激烈的学说竞争
知识产权法学是一门体系化程度比较贫弱的学科，借用库恩的理论来评价，知识产权 法学仍处于未成熟的阶段，即范式前状态。根据库恩的描述，范式前阶段的学科对于“ 何为本学科的研究对象”仍有分歧，同时存在许多相互竞争的流派，学科成员之间缺乏 沟通。[1]这正是知识产权法学现状的写照。在这个貌似繁荣的新兴学科中，连“知识 产权”这个最基本的概念都存在严重的分歧。根据笔者有限的阅读经验，至少有如下几 种不同的知识产权概念：
(1)知识产权是人们对其智力创造成果所享有的权利。如世界知识产权组织出版的《知 识产权阅读资料》认为：“知识产权广而言之，意味着智力活动在工业、科学、文学和 艺术领域所产生的合法权利。”[2](P5)
(2)知识产权是基于创造性智力成果和工商业标记依法产生的权利。这种表述考虑到“ 智力成果权”用以解释工商业标记权时存在障碍，故刻意区分智力成果权与工商业标记 权。[3]
(3)知识产权是基于信息产生的权利。如中山信弘和北川善太郎都把知识产权的对象称 为“知识财产”。中山信弘认为“所谓知识财产，是指禁止不正当模仿所保护的信息” [4]；北川善太郎则认为“信息与知识产权具有同质性”[5]。
(4)知识产权是直接支配智慧产品并享受其利益的权利。这个概念与概念(1)的区别在 于：以“智慧产品”取代“智力成果”，智慧产品未必达到“成果”的创造性高度，以 此解释商标权等非智力成果权。这个概念也不同于概念(3)，此处的智慧产品指负载了 一定信息的信号集合，故知识产权的对象是信号，而非信息。[6]
(5)知识产权是基于无形财产享有的权利。美国学者米勒和戴维斯所著的《知识产权法 概要》在导论部分指出：“也许有人要问，为什么一本书要包括(专利、商标、版权)三 个性质不同的科目。它们的共同之处是，它们都具有一种无形的特点，而且都出自一种 非常抽象的财产概念。”[7]
(6)知识产权是对形式进行支配的权利，知识产权赋予形式的设计人对形式的控制、利 用和支配权来实现对其利益的保护。这种观点向“知识产权是无形财产权”的观点提出 了挑战。[8]
显然，这些概念的分歧不在于表述的角度差异，它们之间具有实质性的竞争与冲突， 包括智力成果权能否涵盖商业标记权的争议、信息权与信号权的冲突、无形财产权与形 式财产权的冲突。因此，知识产权的体系基础极度暧昧，人们无从知晓将知识产权诸分 支联结为整体的逻辑依据究竟何在。“分歧极大的派别之间的交流肯定是不完全的。” [1]结论取决于角度，当每种学说都坚持从自己的角度解释知识产权时，我们永远也无 法评说各种理论的高下。但是，我们可以找到一个共识起点：法学论域之内的知识产权 概念是一个法权概念，其最终目的是为了引导法律规范的设计。因此，我们在第一性上 可以无拘无束地探讨知识产权的本质，但法学上的知识产权概念必须具有规范意义。逻 辑圆满不是法学概念的惟一追求，法学概念须担负规范功能，“因此在法律概念的构成 上‘必须’考虑拟借助该法律概念来达到的目的或实现的价值”[9](P46)。无论何等繁 复的法律概念都可以通过一个极为单纯的标准检视：概念能否最完美地体现规范功能? 本文欲传达一个基本观点：只有让概念设定的目的与意义来统辖我们的论争，才有可能 得出结论。只有结合法的第二性，在逻辑评价中融入功能考量，才能评说知识产权概念 诸学说的高下。
二、法的第二性原理与财产权概念
法以社会现实为调整对象，所以，社会现实是第一性的，法是第二性的。法的第二性 导出两个结论：(1)法不能无视第一性的社会现实，法的调整技术不能从根本上与社会 现实形成冲突。譬如，著作权法保护表达、不保护思想，不仅仅是因为在法律技术上思 想无法被保护，也是因为作为审美对象的作品在第一性上的本质就是表达，人们欣赏的 对象不是抽象的思想，而是“思想如何被展现”。换言之，思想——表达二分法有美学 上的依据。(2)法是根据人的需要来建构的，法只选择它能够调整的事物、采用它能够 实现的手段进行调整，而不是社会现实的简单描摹。因此，法如同一部作品，源于生活 ，又高于生活。正如法国学者弗郎索瓦·特雷
论述法与美学的关系时指出的 那样：“可以说，如果法是科学，法也是艺术。”[10]当人们对事物的第一性本质苦苦 追问时，法律只从规范的目的出发对该事物进行界定。譬如，人们可以在美学上对“独 创性”的含义争论不休，但在著作权法上，只要作品系作者独立完成、且能反映出作者 的选择与安排，即满足法律上的独创性要求。著作权法之所以确立了不问作品艺术价值 的原则，乃因为作品的艺术价值已经超出了法的判断能力，亦违背了法的确定性与可操 作性原则。著作权法的规范目的仅在于鼓励作品的“独”，鼓励创作者尽力不与他人雷 同。至于作品的优劣，只能交给“自然选择”，蹩脚的作品自然无人愿意使用，侵权的 可能性也大大降低，但在法律面前，优秀作品与蹩脚作品无差别地受到保护。当然，著 作权法的设计原理中也暗含了一个推定：只要每个作者都极力展现自己的个性，好作品 诞生的可能性便大大增加。只有结合著作权法的规范目的，才能理解法律上的独创性的 内涵。人们尽可以在美学上无休止地解释独创性，但所有无规范价值的解释都不会进入 法学的论域。
概念是对事物本质特征的抽象表述。但何谓“本质特征”，并不是一个无须限定前提 的客观判断。“所谓‘概念’已将所拟描述或规范对象之特征穷尽列举的设定之存在基 础，并不真在于概念的设计者已完全掌握该对象之一切重要的特征，而在于基于某种目 的性的考虑(规范意旨)。”[9](P39)依据法的第二性原理，法律概念只选择那些具有规 范意义的特征予以反映，而其他特征一概予以舍弃。比如“人”的概念，柏拉图所言“ 两足无毛动物”，卡西尔所言“符号动物”，都是第一性上的解释，不能成为民法上的 定义。民法规定“人”，是为了确定从事民事行为的主体资格。从此规范目的出发，完 全民事行为能力人的特征与长相、地位、聪愚无关，法律只关心两个特征：(1)年龄；( 2)精神是否健全。只要达到一定年龄、无精神障碍者，便可对自己的行为后果承担责任 ，这就是与法的规范功能相关的人的特征。因此，法律上的“人”的概念是围绕着规范 目的而建构的。在发育较成熟的物权与债权理论中，我们可以看到完美的财产权概念所 具有的规范功能。
依民法通说，物权系排他地直接支配物的权利，债权系请求特定人为特定行为的权利 。这两个概念皆突出了两个特征：(1)权利对象(财产)的具体形态；(2)利用财产的行为 方式。债权的对象形态为“特定行为”(给付)，行使方式是“请求”；物权的对象形态 是“物”，行使方式为“直接支配”。为何突显这两大特征?法是行为规范，自然首先 关注利用财产的行为方式，而利用财产的行为方式归根结底是由财产自身的形态决定的 。对物可以直接“支配”，对他人的给付则只能“请求”，并且对象形态与行使方式能 够充分地决定规范的设计。例如，“给付”依赖于特定的人，因此债权具有相对性；债 权的相对性又决定了债权无公示之必要，债权的非公示性决定了债权效力不得及于第三 人。物的利用往往以占有为前提，不同主体在同一时空对物的利用必将导致冲突，因此 物权具有排他性；物权的排他性又派生出物权法定与物权公示的必要性。因此，财产权 概念中应当突显的特征是财产形态与权利行使的方式，其中财产形态是核心，因为财产 形态决定权利行使的方式。譬如，对“给付”不可支配，我们不可能支配他人的行为。
综上，我们从法的第二性原理得出了财产权概念构造的基本思路：具有规范意义的概 念必须突显财产的具体形态和权利行使的方式。
三、以法的第二性原理检视知识产权概念
根据法的第二性原理，我们可以以“哪种概念最具规范功能”为据来评价现有的诸种 知识产权定义，最具规范功能的知识产权概念必定最完美地揭示了财产形态与权利行使 的方式。知识产权被公认为支配权，因此，各种知识产权概念对权利的行使方式——支 配并无歧见。所以，检视知识产权概念的核心任务是：哪种概念最准确地描述了知识产 权所支配的财产的形态。由于“无体财产权说”与“智力成果权说”是知识产权法学中 最有影响的理论，因此本文重点评说这两大理论。
(一)诉诸感官的无体(无形)财产说
把知识产权的对象称为无体财产，在诸学说中历史最为悠久。早在18世纪中叶的英国 ，反对版权保护者就以作品的无体特征为据，质疑版权的合理性。当时的叶茨(Yates) 法官明确指出：“任何没有物质实体(corporeal substance)者皆不得成为财产权的标 的。”[11]把知识产权的对象概括为无体财产或无形财产(我国法学界在相同意义上使 用这两个词，皆对应于英文的intangible property，有学者指出“无体财产”之表述 更为准确[8])，很容易从思维特性上得到解释。概念形成的基本顺序是：从直观表象到 前科学概念，最后到达科学概念。最初形成的概念总是与直观对象的具象最贴近的概括 。无体或无形，就是一种朴素的感官描述，人们在司空见惯的物之外初次接触到作品之 类的对象时，得出这样的结论是非常自然的。这个概念在法律发展史上的进步意义是不 能否认的。无体或有体尽管是以感官为依据的区分，但无体财产正因其不可触摸性(
intangible)，因而在认识上需要一定的抽象能力。洛伊在1928年发表了《在原始社会 的无形财产》一文，他反对在法制史中滥用“无形财产”的概念。“因为原始人缺乏那 种程度的思维能力，因而这个概念是虚假的。”[12]在罗马法关于物的分类中，出现了 无体物(res incorporales)的概念，一些学者认为这反映了古代法学家的法律思维有进 一步抽象化的趋势。彼得·德拉贺斯(Peter Drahos)则指出，不管这种推测是否有理， 至少无体物的概念为后来的财产观念抽象化发展提供了可能性。[13]
但是，无体财产的概念从产生之日起就是一个与有体财产相对的泛概念。在罗马法上 ，无体物指所有权之外的财产权：“无体物是不能触摸到的物，如权利，比如遗产继承 权、用益权及以任何形式设定的债权。……被称为役权的城市和乡村土地上的权利也属 于无体物。”[14]在英国法上，无体动产是债务、商业证券、合同、商誉、知识产权等 财产利益共同的上位概念。[15]因此，无体财产只是一个类概念。无体财产与有体财产 ，是根据权利对象的形态差异所做的粗略的分类，正因为这种分类极为原始、粗糙，无 体财产权的概念存在空洞化的缺陷。正如拉仑茨所言：“概念的抽象度越高，内容就越 空洞。为提纲挈领所付出的代价是：由——作为规整之基础的——价值标准及法律原则 所生的意义脉络不复可见，而其正系理解规整所必要者。”[16]因此，将权利对象的形 态概括为“无体”，根本无法揭示知识产权与其他无体财产权的区别，依然不能解释知 识产权诸分支缘何集结为独立的权利类型、知识产权法缘何成为一种独立的规范群。而 知识产权概念的存在价值恰在于此，它必须揭示知识产权诸分支的统一性。因此，若脱 离法的第二性，把知识产权称为“无体财产权”固然未尝不可，但以法的规范目的审视 之，无体财产权说的意义极其有限。
近年来，有学者提议建立无形(无体)财产权体系，以包容一切基于非物质财产所产生 的权利。[17]其主要理由是：现代社会中非物质财产的形态与价值日增。这个理由当然 是成立的，但是，权利作为一个法律范畴，其体系的意义更主要地应当体现为制度意义 。只有当对象的共性有可能用统一或相似的规则去调整时，选择这些对象组织一个独立 的体系才具有制度意义。事物之间总有或多或少的联系，采用不同的标准，可以进行不 同的归类，但这些归类未必都具有制度意义。仅以单薄的“无体”作为共性基础，囊括 许多法律特性各异的权利，权利之间难以适用统一的规则，导致无体财产权概念彻底失 去规范价值。所以，无体财产权概念的意义仅仅停留在“强调非物质财产也是一种财产 ，其重要性不亚于物”。在制度建设上，主张建立“无体财产权体系”者不得不承认， 依旧“由知识产权法、公司法、票据法、信托法等分别予以调整”[18]。尽管有学者归 纳出了无体财产权制度的总论，但基本上是对知识产权法总论的因袭。[19]
由于“无体”的归类过于粗略，所谓的“无体财产权法”不能形成总论、亦无法形成 统一的规则，是必然的。在第一性上强调“无体财产的重要性不亚于物”，自然无伤大 雅，但在第二性的规范意义上，无体财产权体系的建立既无必要、亦无可能。“在体系 的构成上，其组成分子，首先必须具有构成体系之‘存在上’的基础。”[9](P459)仅 “无体”之共性，担当得起这个基础吗?
(二)具有历史合理性的智力成果说
在知识产权的诸种定义中，占据主流地位的显然是智力成果权。“intellectual
property”中的“intellectual”、“知识产权”中的“知识”、“智慧财产权”中的 “智慧”，都体现了权利与智力的关联。这些称谓的权威地位至少从一个侧面反映出智 力成果权说的影响力。在试图给出知识产权概念的著述中，智力成果权说在数量上占据 了绝对优势。由于世界知识产权组织在其出版物中采纳了智力成果权说，更加强了该理 论的权威性。故我国不少资深学者指出：智力成果权说“概括了知识产权的最本质的因 素，是比较准确而经历过反复推敲的”；“确实是经过深思熟虑的”[20]。
与无体财产权说相比，智力成果权说从一种原始的区分思维前进了一步，它不满足于 揭示权利对象与物权对象在感官上的差异(无体——有体)，还想深入阐释这种无体财产 的本性。于是，知识产权的对象从“无体财产”这个宽泛的类概念中进一步独立了，区 别于其他的无体财产。而且，“智力”作为概念统一的基础，进一步远离了直观表象， 不是诉诸于感官，而是试图通过思维把握财产的本质。从历史的眼光来看，突出权利对 象与智力的关联是有一定的必然性的。作为一种新型财产权，知识产权面临的第一个问 题，就是如何证明自己具备成为法权形态的依据。从罗马法开始，先占被视为财产所有 权的依据，17世纪的法学家格劳秀斯继承了这个观点，他认为：“人们成为目前处于无 主物状态的物品的所有者的惟一必要条件是公开为占有行为。”[21](P220)知识产权的 对象显然无法被先占，为了证明知识产权的合理性，必须重新提出财产权的依据。这个 问题的解决，很大程度上借助了洛克的劳动所有权说。在英国18世纪的版权存废大辩论 中，支持版权保护者以洛克的“劳动所有权说”为依据，指出占有不是财产取得的惟一 依据，劳动也可以产生财产权，无论是体力劳动还是智力劳动。[11](P20-24)在一种新 的财产权产生之初，关于其合理性的形而上争论往往是必不可少的。尤其在知识产权诞 生的18世纪，是一个自然法观念盛行的时代。“在整个18世纪，讨论法学主题的著作家 都倾向于以这种或那种方式向自然法作例行公事的敬礼。”[21](P248)因此，在概念中 突出财产来源的正当性——源于智力劳动，就显得很有必要。此外，在19世纪中期之前 ，商标权尚未出现，用智力成果权概括著作权与专利权，在逻辑上是成立的。
但是，当知识产权的合理性被普遍接受、无须证明之后，智力成果权说的局限性就暴 露出来了。首先，“成果”一词没有表明财产的形态，任何人造之物都可以被称为“成 果”。再看“智力”。既然概念中强调了“智力”，该特征就应当与制度相联结，像“ 物”和“给付”那样成为设计、理解制度的出发点。换言之，“智力”特征应当在概念 中有意义。该特征可能作两种理解。
理解之一：“智力”指财产本身的智力性，排除非智力性的无体财产。如果“智力” 限定的目的在此，知识产权法必然要判断财产中的智力含量。但是，商业标记受到保护 并不以一定的智力含量为要件，只要标记能够起到记号的功能即可。有学者之所以刻意 强调知识产权的对象包括“智力成果和工商业标记”，原因正在于此。因此，如果把“ 智力”限定的目的理解为“排除非智力性财产”，就无法解释为何连地理标志都可以成 为知识产权的对象。而且，无智力含量的知识产权对象有日渐增加的趋势，例如欧盟已 经开始保护不具有独创性的数据库。有学者根据“商标的设计与选用、商标信誉的维持 需要智力劳动”证明商标的智力性，但是，“一个对象的形成中含有智力劳动”与“智 力性是对象受保护的要件”不可等同。当智力性成为法定要件时，意味着法律必须为对 象的智力含量设定标准，例如作品的独创性、发明的创造性。人们在制造物的过程中都 会或多或少地投入智力劳动，这并不足以使物的制造者获得知识产权。所以，在法律意 义上，“智力性”指权利对象的智力含量需达到法定标准，而不是指对象的形成过程中 泛泛地含有智力劳动。显然，若“智力性”是财产本身的特征，则商业标记权不符合知 识产权的概念。
理解之二：“智力”没有限定权利对象的智力含量，只是纯粹地解释财产的来源，强 调财产的形成过程是智力劳动。这是近年来许多学者为捍卫智力成果权说所采取的解释 。为了克服上述“智力含量”解释的缺陷，捍卫者指出，尽管法律不限定商业标记的智 力含量，但选定、设计商业标记在客观上是一种智力劳动。换言之，“智力”不是限定 财产本身，而是限定财产的来源。[22]
纯粹从逻辑上来看，这种解释并无漏洞。但是，若以法的第二性原理检视之，这种解 释根本不具有法律意义。法律制度的设计只关心财产的形态，以及由此决定的行为方式 ，而财产的形成过程没有必要被引入到概念之中。譬如物权的概念只关心“物”的形态 ，而不必强调物来源于体力劳动或智力劳动，即使物事实上产生于体力劳动，在法律概 念中表述为“体力劳动产生的物”仍属多余，“物”本身就足以决定了制度的构造。若 “智力”限定劳动过程，除非法律在保护某个对象时必须确定该对象是否真的来源于智 力劳动，此种限定才具有法律意义。尽管理论上可以把商标解释为智力活动的结果，但 某标记的选定是否真的来源于智力活动，法律并不关心。若法律不关心商业标记的选定 过程，即使客观上选定商标是一种智力活动，这只是一个第一性上的事实判断，“智力 ”成为一个虚空的特征。
综上所述，智力成果权说的缺陷有三：(1)“成果”未交代权利对象的形态；(2)“智 力”若解为权利对象的智力含量要求，无法涵盖商业标记权；(3)“智力”若解为对财 产形成过程的说明，则缺乏法律意义。根据概念形成的理论，智力成果权说属于前科学 概念，尽管比局限于直观表象的“无体财产权说”进了一步，但还不是科学概念。从前 科学概念到科学概念需要做到：撇开无关的、次要的因素和条件；撇开事物和过程所具 有的偶然性的外观和假象；从杂多的直接形式中揭示其内在根据和统一基础。[23](P15 6)智力成果说没有“撇开次要因素”，保留了缺乏法律意义的“智力”要素。证明权利 合理性的要素未必需要引入权利的概念之中，对第二性的法律而言，关键是那些与规则 设计有关的要素。以物权为例，关于财产所有权依据的学说有“先占说”、“劳动及个 人需要说”、“社会公认说”、“主体的占有意志与公共的权威意志结合说”、“个体 的自由意志说”[24]，但这些依据并没有成为物权概念的组成要素。归根结底，智力成 果说仍未能揭示知识产权统一的内在依据与真正的基础，简单地重复了第一性的财产来 源，未考虑这种来源描述有无规范价值。
四、知识产权概念的未来：以财产形态为核心
通过上述分析，笔者认为，当前占主流地位的无体财产权说与智力成果权说是注定要 被超越的。“一个时代的概念发展到什么水平，是由那个时代的认识水平所决定的。” [23](P241)人类的抽象思维能力，必然要经历从粗浅到深刻的过程。近年来，关于知识 产权对象的非主流观点层出不穷，例如前面介绍的知识财产说、信息说、信号说、形式 说，尽管本文不能一一加以评说，但可以肯定的是，这些观点已经摆脱了粗糙的“无体 ”之概括，也不再专注财产的来源，而是试图回答财产的自身形态究竟是什么——知识 、信息、信号抑或形式?这种发展方向是正确的，知识产权的科学概念，必定要突显知 识产权对象自身的形态。在第一性上，作品、技术方案等具有智力含量的财产与非智力 性的商业标记之间存在着客观的、无法抹杀的区别，它们之所以能在第二性上得到统一 ，只是因为外观形态的相似导致利用方式的相似，从而能够适用类似的行为规则。这种 相似的财产形态究竟为何，笔者认为是符号，由于篇幅限制，对“符号说”的论证容后 撰文专论。本文的目的是通过重申法的第二性原理，为知识产权概念之争找到一个对话 的起点。钱穆先生说：“近人治学，都知注重材料与方法。但做学问，当知先有一番意 义。意义不同，则所采用之材料与其运用材料之方法，亦将随之不同。”[25]针对同一 个事物，若不限定法律概念的规范意义，我们可以从无数的角度解释该事物的特征。所 以，本文不仅是对知识产权概念诸学说的梳理，也算是对法学界一切概念之争打个圆场 罢!
收稿日期：2003-08-02