周真真[1]2016年在《我国抵押物转让制度研究》文中认为抵押权作为一种不转移占有的担保物权,不仅能发挥融资功能,而且也不影响抵押人继续使用、收益、处分抵押物的权利,因此被称作“担保之王”。而抵押财产的转让既涉及到抵押人的物权处分权、抵押权人的抵押权、也关系到第叁受让人是否取得所有权。所以,如何平衡叁者之间利益是进行制度设计时的一个重要考量。《物权法》第191条就此方面的规定仍然有很多模糊及不足之处,如对于未经同意转让后债权以及物权效果如何?抵押权人同意转让是否意味着抵押权人放弃抵押权?抵押权有无追及力?以及“不得转让”应如何理解等都没有给出明确的意见。在法律实践中,因抵押人没有经过抵押权人同意擅自转让标的物而引起的诉讼案件大量存在,特别在仍处于按揭状态的房屋,原房屋所有人没有经过银行同意买卖有物上负担的房产所引发的诉讼越来越多,所以研究抵押物转让制度对于司法实践具有重要的指导意义。本文在对抵押物转让制度设涉及到的基本概念、分类以及在我国发展的立法沿革进行阐述的基础上,主要分析论证了我国学术界以及司法实践中对《物权法》第191条理解,尤其是关于擅自转让的债权合同效力、物权效力,以及经抵押权人同意抵押权人是否丧失抵押权;研究这些问题又不得不探讨我国现行《物权法》是否承认抵押权追及力、抵押人是否丧失对标的物的处分权,以及若现行法没有明确抵押权追及效力,是否应该构建以抵押权追及效力为核心的新制度,也即对抵押物转让制度涉及的两种模式价金物上代位主义和抵押权追及主义的比较研究,主要从实施效果和与民法基本理论的契合角度进行分析。本文在评析现存的各种观点学说后,又借鉴了大陆法系以及英美法系在抵押物转让制度方面的规定,认为我国应当明确抵押权追及力。针对特殊动产抵押,借鉴了大陆法系的做法,强化特殊动产抵押的公示形式,力求对我国抵押物转让制度进行完善。
袁鹏[2]2016年在《不动产抵押物转让规则新诠》文中进行了进一步梳理在不动产抵押物转让的各种模式中,立法并未采纳禁止转让说;无论是实体性限制还是程序性限制,均无必要;抵押权人价格异议权仅强调对抵押权人利益的保护,且违背私法自治原则。抵押权追及模式可以满足保护抵押权人利益的需要。与抵押权追及效力相比,价金物上代位模式理论本身存在缺陷,且面临较大的解释困难。依据动产抵押物与不动产抵押物之间的区分,应当将《物权法》第191条的适用范围限制在动产抵押物。针对不动产抵押物的转让规则,可通过物权的定义规则以及"法无禁止即自由"的自由转让规则重新构造。对于受让人的保护而言,《担保法司法解释》第67条规定的替代清偿模式提供了制度支撑。上述思路也可为未来相关司法解释的制定提供借鉴。
马吉亮[3]2010年在《论我国动产抵押物转让规则的重构》文中指出动产抵押制度是伴随着经济的发展和融资需求的增加而发展起来的。在动产抵押关系中,各方当事人的利益各不相同。抵押物的充分利用、抵押权人债权的保障和交易安全之间的平衡是动产抵押制度的核心机理。在动产抵押制度中,抵押人、抵押权人、交易第叁人之间的利益冲突在动产抵押物转让中得到了集中体现。如何通过制度设计,避免上述冲突的出现、恰当的平衡各方当事人的利益,始终是各国动产抵押制度应当考虑的关键问题。然而,我国《物权法》第191条对动产抵押物转让的规定不仅背离了物权法体系的形式统一性,也无助于实现各方当事人利益的平衡。对构建合理的动产抵押物转让规则的探索,并未因《物权法》的出台而尘埃落定。本文围绕动产抵押物转让中的利益平衡问题,通过对我国现有法律规则中存在的问题、原因及解决路径的分析,就其制度选择提出了自己的见解。本文除引言和结论外,主要分为四个部分。第一部分为动产抵押制度的历史沿革与利益分析。在本部分中,通过对动产抵押制度历史沿革的考察和对典型国家及地区的动产抵押制度的比较法分析,总结出影响动产制度发展的关键因素,并对潜在的各种利益冲突进行了分析。第二部分为对我国动产抵押物转让规则的检讨。在本部分中,作者对我国动产抵押物转让规则的立法演变进行了分析,并着重对《物权法》中动产抵押物转让规则的缺陷进行了探讨。第叁部分为当事人利益冲突解决模式评析。由于我国对动产抵押实行登记对抗主义,所以现实中存在已公示的动产抵押权和未经公示的动产抵押权。在本部分中,分别对现有的解决上述两类动产抵押物转让中利益冲突的模式进行了分析。通过分析,笔者发现对于已经公示的动产抵押物的转让,现有的各种模式难以较好地实现各方当事人利益的平衡;而未经公示的动产抵押权能够对抗的第叁人范围极为有限,其保障债权安全的效果相当微弱。之所以出现这种困境,其根本原因并不在于对动产抵押物转让效力的模式选择合理与否,而在于现行动产抵押权公示制度与物权公示公信原则的矛盾。第四部分为完善我国动产抵押物转让规则的制度选择。本部分在以上论述的基础上,对完善我国动产抵押物转让规则的制度选择提出了建议。通过对现有各种制度模式的比较,笔者发现要实现动产抵押物转让中的利益平衡,一方面,应当通过对动产抵押物的范围进行限缩、采取登记成立主义、建立便利的动产抵押登记查询检索制度等途径完善动产抵押权公示制度;另一方面,则应当采取“先代位后追及”的双重主义模式。
刘琳娜[4]2004年在《论抵押物转让中当事人利益的保护》文中提出抵押物转让制度是担保制度中的一项十分重要的法律制度。建立一整套科学合理的抵押物转让制度，不仅仅是保障抵押权人、抵押人和受让人利益的重要措施，而且还事关担保制度作用的充分发挥，以及人们对担保制度的信赖程度，进而影响经济的发展和秩序的稳定。本文采用比较分析我国现有担保立法的状况及国外的相关立法例和国内的不同学术观点的方法，从我国实践出发，揭示我国担保立法关于抵押物转让制度规定的利弊所在，并对完善我国的抵押物转让制度提出若干意见。全文共分为叁个部分，摘要如下：第一章 抵押物转让中抵押权人利益的保护本部分通过介绍我国担保立法关于在抵押物转让法律关系中抵押权人的利益保护的规定及叁种不同的立法例和二种不同的学术观点，阐明我国应承认抵押权追及力，以保护抵押权人的利益。首先，作者介绍了保护抵押权人利益的叁种立法例和二种学术观点。叁种立法例是：一为双重主义，既承认抵押权的追及力，又认为其价款上成立物上代位权，日本民法即采取此主张；二是承认抵押权的追及力而不承认在抵押物变卖价金上可成立物上代位，德国、瑞士民法采取此例；第叁种立法例承认物权的转让价金上可成立物上代位，但不承认抵押权具有追及力，有的学者认为我国担保法采之。在学术界，存在截然不同的两种观点：第一种观点是“只有赋予抵押权一种追及的效力，
孙久荣[5]2015年在《抵押物转让中买受人的权益保护》文中研究指明抵押是我国担保法中规定的一种重要的担保方式,其在市场交易活动中具有举足轻重的地位。实践中,抵押制度主要涉及不动产与动产抵押物的转让问题。所谓抵押物的转让,是指作为债务人的抵押人为了担保债权人的债权的实现在某财产上设定抵押,随后又对该抵押物自由处分,将其转让给买受人的行为。抵押物转让后,在抵押权人与抵押物买受人之间往往会产生利益冲突,如何保障交易安全,维护其合法权益都是需要法律制度来维护的。我国抵押物的转让制度主要体现在《物权法》第191条之中,但是该法条的规定并不科学。本文先从我国目前的抵押物转让的现实状况入手,再结合主要的大陆法系国家如德国、法国和日本关于抵押物的转让问题中所涉及的典型的制度模式,期望对我国的抵押物转让制度中买受人的利益保护有一定的启发。本文主要分为叁部分:第一部分主要是通过《物权法》第191条的规定对我国目前抵押物转让方面存在的问题的概述。我国对抵押物转让采取的是要经过抵押权人同意的限制模式,该模式存在虽然有一定的合理之处,但限制抵押人转让抵押物的规定不仅没有必要而且是有很多弊端的;受让人的代位清偿制度存在缺陷,该制度适用范围是有限的,而且《物权法》中关于替代清偿制度态度也很不明确。我国目前的抵押物转让制度中没有专门规定抵押物转让中买受人的救济或保护机制,对抵押物买受人保护的缺失,影响了正常的交易安全。第二部分重点是对国外抵押物买受人权益保护方法的分析。如法国的涤除权制度,日本的涤除权制度、抵押权消灭请求制度以及既承认抵押权的追及效力又规定先取特权的“双重主义”立法模式,德国允许抵押物的自由流通转让以及完善的抵押权登记公示制度。第叁部分提出在抵押物转让中如何保障善意买受人权益的建议。放宽对抵押物转让的限制是基于立法价值的选择,不动产统一登记制度对抵押物买受人权利的保护具有重要意义,是市场经济发展的必然要求,也是实务经验的结果。从涤除权制度产生的原因以及运作情况、物权变动模式与法律传统的差异分析出涤除权制度在我国不适用,没有必要引进,在动产抵押物转让中可以采用“先代位后追及”的制度构造等。
刘梦洁[6]2018年在《我国动产抵押物转让制度研究》文中研究表明随着社会科技的发展,动产价值变得巨大,动产抵押逐渐也成为现代社会重要的融资担保方式之一。动产抵押的设定不需要转移抵押动产的占有,因而便存在着抵押人擅自转让抵押动产的可能。动产抵押物转让之后,一方面,债务到期无法得到清偿时,抵押人可能已将所得价款挥霍一空,抵押权人的债权便无法得到保障;另一方面,不管是承认抵押权的追及效力还是限制抵押动产的转让不承认物权发生变动,买受人都有失去对动产财物所有权的可能。因此,动产抵押物转让的过程中,牵涉到抵押权人、抵押人、买受人叁者之利益。若不能有效化解因转让而带来的纠纷,动产抵押制度存在的根本就会受到质疑。抵押人究竟能否在抵押期间内将抵押财产转让给他人,为不同的国情及历史所影响,各国立法者采取了不同的立法模式,主要有自由转让的立法模式、通知生效的立法模式和抵押人同意的立法模式。考虑到抵押制度设计的初衷便是保证抵押权人可就抵押物的交换价值优先受偿以保障债权,因此立法模式的设计应将保障抵押权人利益置于首位,同时不忘平衡抵押人与买受人之利益。至于我国动产抵押物转让制度的设计,因立法者态度曾一再改变,法律规定便也有所不同。《物权法》出台之后,对《担保法》和其司法解释的规定作了部分修改,因而现行的动产抵押物转让制度采抵押人同意模式。但是《物权法》就此方面的规定仍有许多模糊不足之处:第191条规定未获得抵押权人同意时不得转让抵押物,那么该转让行为的法律后果究竟如何?动产抵押物未经登记的情况下,善意买受人获得动产财物的所有权,抵押权人的权益失去保障,是否应予以特别救济?考虑到现行登记公示制度的局限性,我国现行动产抵押物范围的规定又是否合适?对于背信弃义的抵押人,又是否需要惩罚手段以规制其转让之动机?以上问题的解答,对完善我国动产抵押物转让制度具有重要意义。在对限制动产抵押物转让的立法模式予以肯定的同时,可以在《物权法》的大框架之上,对擅自转让动产抵押物行为的法律后果予以完善,明确转让行为带来的债权合同效力和物权变动效力。此外,通过对域外民法典的借鉴,确认抵押权人在动产抵押物未经登记的情况下对抵押物转让价款的优先受偿权利;根据现实情况,对动产抵押物的范围进行合理限缩;对不诚信的恶意抵押人施以惩治。法律追求效率与公平,一个完整体系的构建,一定程度上可以弥补动产抵押物转让过程中存在的弊端,从而有效平衡各方当事人的利益。
景光强[7]2018年在《论抵押物转让规则之重构——以追及效力和物上代位效力的合理配置为主线》文中提出目次一、引言二、重构抵押物转让规则的必要性和紧迫性叁、重构基础:追及效力和物上代位效力的再审视四、不动产抵押物转让规则之重构五、动产抵押物转让规则之重构六、结语一、引言抵押物转让规则是担保物权领域的难题。长期以来,关于抵押物转让规则的争论一直不绝于耳,世界各国也发展出了不同的立法模式。我国民事立法和司法在这个问题上的立场一
张慧琴[8]2012年在《不动产抵押物转让制度研究》文中提出自罗马法以来，抵押权凭借天然的担保属性成为各国最重要的担保物权。它在促进社会融资、保障债权人债权的实现等方面起到举足轻重的作用。然而随着二战之后，“物尽其用”的思潮越来越强，不动产抵押物的转让也变成了各国立法中难以权衡的制度之一。不动产抵押物的转让事关抵押权人、抵押人、受让人叁方之间的利益关系，只有在保障抵押权人利益的基础上，又不损害抵押人的所有权和交易安全，才能让不动产抵押物的转让制度在现实中有充分的运用空间。本文在导言部分通过一则真实的案例引出不动产抵押物转让的若干问题，通过问题的引入，来对不动产抵押物转让制度进行深入的剖析。在本文的第一章就抵押权的法律地位，以及抵押物转让关系中涉及到的基本概念如抵押物让与与转让的区别进行了规范和界定；接着在第二章对不动产在设定抵押期间能否转让的问题从叁方当事人的角度进行了价值分析，并引用了不动产抵押物转让的各种学说，对之进行权益分析得出构建不动产抵押物转让制度的关键，同时对不动产抵押物转让制度的常见构成要素如物权的追及力、提前清偿制度、涤除权制度进行了详细的阐述；然后在本文的第叁章部分综合运用多种研究方法，对德国、法国、日本等立法例进行研究分析，分析它们在构建制度时是如何充分组合以上的基本元素，并从制度构成、制度特色等方面进行了论述；最后深入分析我国从最高人民法院《关于贯彻执行<民法通则>若干问题的意见(试行)》、《担保法》、《担保法解释》再到现在的《物权法》关于不动产抵押物转让制度的具体规定和相关问题，并通过借鉴优秀的外国立法例，对我国不动产抵押物转让制度的立法提出合理性的建议。
李雪娇[9]2012年在《论不动产抵押物转让中当事人间利益的平衡》文中认为担保制度中的不动产抵押制度被称为“担保之王”，因为不动产抵押制度能够充分满足抵押权人需要且免却抵押人的移转占有之烦扰，于经济事务中发挥着重要作用。然利之所至，弊亦随之。因为在不动产抵押中，抵押权人仅获得了对抵押物的变价权而并未实际占有抵押物，实践中难免发生抵押人在抵押期间将抵押物转让给第叁人的情况，对此如何处理，实涉及当事人间利益平衡和价值判断的考量。我国立法上对不动产抵押物转让制度的设计并不合理，《物权法》对这一问题的解决令人遗憾。本文拟从对我国现行制度设计的评析出发，参考德、法、日等国以及我国台湾地区的立法例并进行比较研究，通过对比研究各国关于不动产抵押物转让中叁方当事人的利益保护措施及制度设计，以求较妥善之平衡模式，期冀能对我国不动产抵押物转让制度的立法完善有所助益。本文共分叁部分：第一部分分析我国不动产抵押物转让制度的立法现状及问题。本部分通过比较《担保法》、《担保法解释》、《物权法》等法律法规中对不动产抵押物转让的规定，对我国立法现状进行分析，进而阐述分析我国不动产抵押物转让制度中存在的问题。我国立法在是否允许抵押物转让问题上摇摆不定，而限制转让的立法模式违反了民法基本理念、不符合当事人间的利益衡量并造成法律体系内部矛盾，而从抵押权的价值理念和交易观念以及经济效率等方面都找不到正当的根据，因此有待商榷。第二部分对不动产抵押物转让制度在比较法上进行研究。本部分主要通过比较德、日、法及中国台湾地区等大陆法系国家及地区对抵押权人、受让人、抵押人的保护方式，评述国外相关制度的可借鉴之处，在此基础上分析我国平衡叁方当事人利益的立法取向。本部分比较研究方式不仅仅是对以国别为对象的立法例的单独考察，而是从各国立法例中的共性和差异性出发分别探讨。第叁部分完善我国不动产抵押物转让制度的立法建议。结合前文对我国不动产抵押物转让制度现存问题的分析及对国外有关制度的借鉴，主要阐述笔者就我国不动产抵押物转让制度的建议。笔者认为，可以从放开对不动产抵押物转让的限制、确立不动产抵押权之追及力、确认代位清偿制度叁个方面完善立法。笔者认为，通过制度构建并兼顾私法自治的民法基本理念、交易安全保护的社会理念、促进物之流通提高利用价值的经济理念以及当事人间责任分担的可归责性理念，能够合理平衡当事人间利益，解决法律体系内部矛盾，在保护不动产抵押制度中的叁方当事人利益上具有一定的意义。
安建须[10]2015年在《民商事法律适用研究》文中研究表明透视今日司法现状,随着如《民法通则》、《物权法》、《侵权责任法》、《合同法》、《婚姻法》、《继承法》、《公司法》、《票据法》、《保险法》、《商标法》、《专利法》、《着作权法》等等一系列重要的民商事法律、知识产权法律及最高人民法院关于适用民商事法律的相关司法解释的陆续颁布,我国大陆民商事法律体系己初步形成,完成民法法典化也已指日可待。民商事案件裁判中的突出问题已不再是无法可依的问题,而是法官如何适用好民商事法律的问题,而怎样适用民商事法律,则首先牵扯着法官应秉持怎样的裁判思维模式、怎样的法律适用方法问题,二者构成民商事法律适用不可或缺的两部分。但遗憾的是,司法实践叁十余年以来,对这一极具理论意蕴和实践价值的问题研究尚未形成体系化的理论认知,导致司法实践层面法官裁判思维模式错位,法律适用方法、路径迷惘。对法官裁判民商事案件的司法实践加以考察,总结,可归纳出司法实践中法官错位的叁种裁判思维模式---机械司法型裁判思维模式、感性司法型裁判思维模式、立法型裁判思维模式。通过对该叁种错位裁判思维模式的成因、特征、思维机理之剖析,裁判结论之反思,以及在实例分析的基础上,对妥当的裁判结论生成的思维模式予以成因化解析,理性地概括抽象,提出了在民商事案件裁判过程中,法官案件裁判思维模式的价值取向应是,“案件裁判的法律适用,应以民商事法源为依据,以法律解释为手段,追求法律效果与社会效果相统一的妥当的裁判结论。”这是法官在民商事案件裁判时应秉持的裁判思维模式,也即法官应有裁判思维模式。机械司法型裁判思维模式,拘泥于民商事法律规定的字义内容,漠视或割裂民商事法律适用与社会伦理常情、公平正义、利益平衡的内在关联,忽略法的实践性品格,在所推理的裁判结论与社会正义、伦理常情内含冲突或利益平衡明显失当的情形下,视这种对立冲突为依法裁判的当然结果,认法律本身即为目的,忽略对具体案件的利益考量或对法律调整的目的考量。机械司法型裁判思维模式特征为：一是以民商事制定法为裁判依据,漠视国家政策、习惯、法理作为法律适用的依据。在裁判案件时,惰于充分运用法律解释的方法、手段对所适用的民商事法律予以解释适用,或惰于运用利益衡量的方法在法源内积极寻求妥适的法律依据的努力。二是拘泥于民商事制定法字义内容,偏重于形式逻辑推理,生硬套用法律条文,忽略法律的实践性社会品格。司法实践中,机械司法型裁判思维模式可划分为无法律明文规定时的机械司法型裁判思维模式和有法律明文规定时的机械司法型裁判思维模式。对有法律明文规定时的机械司法裁判思维模式,又可具体化为四种情形：第一种是针对案涉争议,法律条文中有可适用的法律规范,但法官因未能发现该法律规范而对案件予以裁判的机械司法裁判思维；第二种是针对案涉争议有可适用的法律规范,而法官认为该法律规范不适用于案涉争议,从而对该法律规范拒绝适用的机械司法裁判思维；第叁种是针对案涉争议,虽有法律明文规定,但已不切合社会需要,未对其进行法律解释径直适用的机械司法型裁判思维；第四种是法律规定明确,法官适用法律也无不当,但依法裁判已没有实际意义或裁判结果会损及案外人利益的情形下,仍轻率予以裁判的机械司法裁判思维。在上述不同类型及相同类型的不同情形中,机械司法型裁判思维模式思维样态亦表现不同。感性司法型裁判思维模式,无视民商事法律规定,案件裁判脱离法源内应予适用的法依据,法官依其情感倾向,要么以与案涉争议明显无关的民商事法律规范进行裁判,要么直接以社会公平正义、道德伦理、社情民意为据进行裁判的一种裁判思维模式。感性司法型裁判思维模式是法官案件裁判情绪化的表现,通常表现为置法律效果于不顾,一味迎合社会效果的恣意裁判,割裂法律效果与社会效果的有机统一。究其实质,则是不信仰法治,不相信法律能够解决案件所涉民商事争议,是法律虚无主义在司法实践中的反映。感性司法型裁判思维模式分为法律适用错误的感性司法型裁判思维模式和直接以公平正义、伦理道德或社情民意为裁判依据的感性司法型裁判思维模式。感性司法型裁判思维模式的特征为：一是案件裁判缺失法依据或所适用的法依据适用于案涉争议明显不当,或直接以大而无当的公平正义、社情民意作为裁判依据,这与“死扣法律条文”,不对法律规范进行目的性考量的机械司法不同。二是裁判结论并不一定都是失当的,这与削足适履,得出背离社会需要的不妥适的裁判结论的机械司法型裁判思维模式也有所不同。案情简单的情形下,感性司法型裁判思维的裁判结论可能是妥当的,只是其脱离了法律适用思维的轨道,不以法律规范为依据,而是表现为根据情感倾向进行裁判的“超级自由裁量”。叁是裁判结论通常注重对社会效果的追求。感性司法型裁判思维模式的法官通常视民意、情理以及朴素的公平观为行使判断权的重要依据,缺乏抵制舆论的自觉,较为感性地将自己的注意力投向舆论动向,考虑左右舆论的案件情节以及情理相机而动。感性司法型裁判思维模式漠视法律适用,放弃在现有法源内寻求与社情民意或社会主流价值观相一致的裁判依据的努力,忽视裁判结论的法律效果。立法型裁判思维模式,追求完善的立法,崇尚“立法万能论”,对现行法律抱有强烈质疑,极富批判精神,试图以立法的不断完善来裁判形形色色的民商事案件,忽略了民商事法律适用在司法中作为裁判技艺的独立存在,遮蔽了对民商事法律适用的探索和研究,实质是混淆了民商事立法和民商事法律适用的作用与功能。立法型裁判思维模式在案件裁判过程中表现为：面对要裁决的民商事案件争议,不是尽力探求在民商事法源内如何解决案涉争议,寻找或发现可适用于案涉争议的裁判依据,追求裁判结论利益平衡、最大限度地与社会正义、伦理常情相吻合,而是以案件所涉争议作为对现行民商事法律批判的例证,并以此佐证现行民商事立法规定的不完善,从而提出补充或修改现行民商事法律的建言,目的在于期待有完善的立法可供案件裁判。但法官不得拒绝裁判,面对要解决的民商事案件争议,法官不能借口立法不完善而不予裁判,在法定办案期限内,必须要给出一个裁判结论。当此时,持这种裁判思维模式的法官对案件的法律适用,一般有以下叁种选择情形：第一,当其专注于对现行民商事法律进行批判,而无法寻找到可解决案涉争议的妥当法律规范时,往往会表现为怀揣对立法的失望,漠视对当事人权益的保护,使裁判结论脱离社会需要或背离一般社会情理,落入机械司法的窠巢。第二,当其寻找到的可适用于案涉争议的民商事法律规范,明显使案件裁判结论利益失衡或有违社会正义、伦理之时,其一方面对该法律规范予以批判,另一方面,又拒绝对该民商事法律规范经法律解释后而适用,或拒绝结合案件事实,另行寻找其它妥当的民商事法律依据。其结果是,要么以“恶法亦法”为慰籍,仍适用该不完美的民商事法律规范,象第一种情形一样,怀揣对现行民商事法律失望的心态,不情愿地陷入机械司法的裁判结果。要么以“恶法非法”为崇尚,借此表达对现行民商事法律规范的反抗,从而否定、抛弃现行民商事法律规定,直接以社会正义、伦理或所谓的社情民意或主流价值观作为裁判的依据,以迎合社会效果,转而走向无视法律适用的感性司法的泥淖。第叁,当适用于案涉争议的民商事法律规范具体明确,不可回避,且适用该法律规范,案涉各方利益虽不能达致完全平衡,但也并非明显失衡,且与社会正义、伦理常情无违时,其对该法律规范虽质疑与批判,但仍会予以适用,使案件争议得以妥适解决。但该种情形下其对“现行民商事法律规范的适用”,是被动的适用,而非是基于民商事法律适用立场的自觉的适用。上述叁种错位的裁判思维模式于司法实践层面普遍存在,其要么机械理解现行法律,扭曲法律精神,要么无视现行法律的存在,否定法律的价值,要么质疑、批判现行法律,崇尚“立法万能论”,忽略法律适用的价值。这样的案件裁判思维取向,影响着民商事法律的正确实施和功能的发挥。当事人利益严重失衡、社会价值导向负面的民商事案件裁判结论便由此而生。为追求妥当的民商事案件裁判结论,增强内心踏实感,以“案件裁判的法律适用,应以民商事法源为依据,以法律解释为手段,追求法律效果与社会效果相统一的妥当的裁判结论”为价值取向的裁判思维模式,遂为法官应秉持的裁判思维模式,也即法官应有裁判思维模式。法官应有裁判思维模式,对现行民商事法律心怀坚定信奉,对现行法律不加怀疑,鲜有批判。主张“立法可以不完美,法律适用须到位”的法律适用观。其认国家政策、习惯、法理皆为可资裁判的法源,反对在案件外寻求裁判依据的感性司法。在民商事法律规定模糊或有法律漏洞时,主张法官运用法律解释手段对现行民商事法律进行价值补充或漏洞补充,反对缺失目的考量、生搬法律规定的机械司法。该裁判思维模式,实质上是当代法教义学法律适用方法论在司法实践中的运用和发展。法官应有裁判思维模式,视法律解释是案件裁判过程中连接法律效果与社会效果的桥梁,案件裁判的法律效果和社会效果不过是案件裁判的一体二面,法律效果是法官通过法律适用对法律功能的发挥,社会效果是立足于社会生活事实层面对法律适用的感受,二者之间是统一而非对立的关系。因为,只有对法律进行解释,进行目的性考量,才能发挥法律适用的实践性品格,满足社会不断发展变化的需要,法律效果与社会效果才能有机结合起来。机械司法之所以机械,不能迎合社会需要,是因其否定了法律解释的运用,割裂了法律效果与社会效果的内在关联。感性司法之所以太过恣意,是因为其抛弃了法律适用,更谈不上对法律进行解释,使案件裁判缺失了法律效果。法官对民商事案件的裁判,只要正确地适用了法律,就自会取得好的社会效果,凡是社会效果不好的,很大程度上,首先是法官没有深刻理解法律规定的实质内涵,没有把民商法基本制度、基本原理、基本理论正确运用到审判实践当中去,才会出现所谓的“法律效果”与“社会效果”的背离。如果严格依照法律事实、法律规定、法律制度、必要时辅之以法律解释的方法(确认立法中隐含的价值判断或修正、补充价值判断的不足或缺失)去正确定性案件所涉及的法律关系,并继而进行谨慎的逻辑推理,结果不仅会发现,其对案件经正确分析而得出的裁判结论与社会生活事实所折射出的社情民意高度吻合(也即有好的社会效果),还能够深切地感受到法律、法理、社会情理历经立法、司法过程之理性揉合而唇齿相依般地浑然生成一体时的那种“自然之美”。法官应有裁判思维模式是存于法官内心的一种裁判思维理念,是对寻求妥当的案件裁判结论的方向指引。法官心怀该裁判思维模式,只是具备寻找到妥当的裁判结论的可能。若欲寻找到确定的妥当的裁判结论,还必须将该裁判思维模式转化为案件裁判、法律适用的具体方法,呈现为“看得见”、“摸得着”的通往准确适用法律、妥贴裁判案件的方法或路径,而“四面一体综合分析法”正是这种被转化的方法或路径,它一头连接着以“案件裁判的法律适用,应以法源为依据,以法律解释为手段,追求法律效果与社会效果相统一的妥当的裁判结论”为价值取向的法官裁判思维模式,头通达着准确的民商事法律适用或妥适的案件裁判结论。既是法官应有裁判思维模式在案件裁判中的具体化,又是寻求准确的法律适用或妥适的案件裁判结论的指导方法,它是二者之间的桥梁。“四面一体综合分析法”是指,根据案件所涉民商事法律关系与案件法律事实,将法官预设的案件裁判结论的理由或初步推理的裁判结论的理由与案涉法律关系密切关联的民商法法理相比较,看裁判结论是否有违或切合相关的民商法法理；将预设的或初步推理的裁判结论放入案涉具体事实场景内,依“社会通念”,检验裁判结论能否使案涉各方利益达致平衡；再根据预设的或初步推理的裁判结论,在现行法律体系内寻找支持该裁判结论的民商事法律规范,检视该裁判结论与寻找到的该法律规范是否相吻合,是否属该法律规范调整的争议情形；针对预设的或经初步推理的裁判结论,将其置入社会生活场景内,评估其与社会公平正义、道德伦理、常识常理常情等社会价值取向是否一致,并预测在社会生活层面,该裁判结论将会对其他民事主体产生什么价值取向的行为指引。也即,其对社会正当行为是鼓励还是抑制,对社会不当行为是否定还是怂恿。从四个层面进行缕理分析,然后,根据从四个层面分析、比较所得结论,再进行综合考虑,最终选择、确定案件裁判结论。简言之,“四面一体综合分析法”是指案件裁判过程中,法官须从法理、利益衡量、法律规定、价值导向四个层面对预设的或经初步推理的裁判结论展开深入分析、比较,再予以归纳综合,最终确定案件裁判结论的法律适用方法。“四面一体综合分析法”中的“四面”相互独立,又相辅相成,自成“法律适用”一体,有机统一于民商事案件裁判过程中。本文除引言外分为四章。第一章通过对法官裁判民商事案件的司法实践进行考察,对其裁判思维模式进行分析与概括,归纳出司法实践中法官错位的叁种裁判思维模式----机械司法型裁判思维模式、感性司法型裁判思维模式、立法型裁判思维模式。并对该叁种裁判思维模式的成因、类型、思维机理、裁判后果及在司法实践中的具体体现进行体系化研究。第二章在归纳出法官错位的裁判思维模式的基础上,以案例为切入点,进行实例剖析,并对生成妥当的裁判结论之思维模式予以成因化解析,理性地概括抽象。提出在民商事案件裁判中,法官的裁判思维模式的价值取向应是,“案件裁判的法律适用,应以民商事法源为依据,以法律解释为手段,追求法律效果与社会效果相统一的妥当的裁判结论。”法官在民商事案件裁判时应秉持的该裁判思维模式,也即法官应有裁判思维模式。继而,对研究该裁判思维模式的理论意义、作用进行了系统分析,又通过对法教义学历史发展脉络的梳理,及法教义学演变与发展的论证,揭示出该裁判思维模式,实质上是当代法教义学法律适用方法论在司法实践中的运用和发展。第叁章是在研究法官应有裁判思维模式的基础上,进一步探研民商事法律适用的具体方法、路径,也即探寻民商事案件妥当裁判的具体方法、路径。通过探研,创新性地提出法官法律适用的“四面一体综合分析法”,根据该法律适用方法,法官可寻求妥当的裁判结论。通过具体判例,实证剖析“四面一体综合分析法”的思维机理,并对其各层面的功能及对案件裁判的影响予以详细揭示。在此基础上,深入探研当案件裁判结论全部与“四层面”相符合,或部分相符合的情形下,法官对裁判结论应有的选择。第四章是“四面一体综合分析法”的具体应用,在法官秉持应有裁判思维模式理念下,运用法律适用的“四面一体综合分析法”,对最高人民法院发布的两则民商事公报案例进行深入剖析,翔实论证该两公报案例裁判结论的不当与不足之处。
参考文献：
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[8]. 不动产抵押物转让制度研究[D]. 张慧琴. 华东政法大学. 2012
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