论董事会决议瑕疵的法律救济，本文主要内容关键词为：瑕疵论文,董事会决议论文,法律论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
作为公司业务执行机关的董事会，是由全体董事组成的合议体机关。董事会行使职权的方式是召开董事会会议，就重大公司事务形成决议，对生产经营中的重大问题作出决策。在公司的组织机构上，现代公司，特别是股份有限公司的资金提供者远离对公司运营的控制，股东会权限弱化，董事会权限扩张，出现了由股东会中心主义向董事会中心主义变迁的趋势。因此，董事会决议对于公司营利目标的实现，对于股东权益的保护就具有更加重要的意义。然而由于实体或程序上的原因。董事会决议可能会存在瑕疵，对存在瑕疵的董事会决议实行法律救济，对维护公司利益、保护股东权益、保证交易安全具有重要的意义。
一、董事会决议瑕疵的法律内涵
董事会决议瑕疵是指董事会决议因违反法律、行政法规或公司章程而应归于无效。能够导致董事会决议瑕疵的有程序上的原因和实体上的原因两个方面。
（一）程序违法导致董事会决议瑕疵
为保证董事会能够顺利召开和所作出的决议合法、公正，《公司法》对董事会的召集方法、表决顺序、决议方式等规定了一系列的程序要件，违反这些程序要件，所作出的决议为瑕疵的董事会决议，归纳起来，在程序上导致董事会决议瑕疵的原因有：
1.召集人无召集权。我国《公司法》第114条规定，董事长召集、主持董事会会议，董事长不能履行职权时，由董事长指定的副董事长代行其职权。董事长作为公司的法定代表人，负有召集并主持董事会会议的权限。如果董事会会议不是由董事长或其指定的副董事长，而由其他人召集、主持，由此所作出的决议当然无效。
2.会议通知方式违法。为了使董事有足够的时间准备参加董事会会议，各国公司法对会议的通知期限和通知方式都作了规定，如《日本商法》第259条之二规定“召集董事会应于开会之日1周前通知各董事及监察人”。（注：王书江《日本商法》，煤炭工业经济出版社，1994年版，第57页。）我国《公司法》规定，召开董事会会议，应当于会议召开10日以前通知全体董事，通知中需载明通知事由。（注：参见我国公司法第116条。）会议通知时间或通知事项不符合这项规定的，所作出的决议也属无效。
3.出席不足法定人数。为体现董事会会议的权威性，保护公司和股东的合法权益，《公司法》第117条规定：“董事会会议应由二分之一以上的董事出席方可举行”。如果出席人数不足法定人数，董事会会议为不合法，所作出的决议也因会议本身的违法而归于无效。
4.决议方法违法。根据《公司法》第117条的规定，董事会作出决议，除应由二分之一以上的董事出席，还应经全体董事的过半数通过。这里所说的过半数是指出席人数的过半数而非全体董事的过半数。有的国家公司法还规定了特别决议制度，对于特别决议事项，必须有三分之二以上的董事出席才能举行，并且与决议事项有特别利益关系的董事不得参加表决，这些规定对于完善我国《公司法》也不无借鉴意义。
（二）内容违法导致董事会决议瑕疵
各国公司法和其他强行法以及公司章程都对公司的经营活动规定了不同的限制，公司必须依法活动，作为公司业务执行机关的董事会，其活动也必须符合法律和章程，违法或违反公司章程而作出的董事会决议，会对股东以至社会经济利益造成损害。董事会决议内容违法的情况主要有：
1.决议内容超出公司经营范围的。公司作为一种营利性的社会法人组织，必须以其组织章程为基础，在组织章程所规定的经营范围内开展经营活动。公司超越其组织章程，从事其经营范围以外的活动，其行为为越权，法律规定了无效的法律后果，董事会如果在公司组织章程规定的经营范围以外作出决议，因其越权而决议无效。
2.董事会决议内容违法。公司作为我国的企业法人，必须遵守我国法律。我国《民法通则》第6条规定：“民事活动必须遵守法律，法律没有规定的，应当遵守国家政策。”如果董事会作出了违反我国法律的决议，当然为我国法律所不许。
3.违反社会公共利益。公司作为营利法人，应以追求效益最大化为目标，但这也并不是说公司的活动可以损害社会公共利益。我国《民法通则》第7条规定：“民事活动应当尊重社会公德，不得损害公共利益，破坏国家经济计划，扰乱社会经济秩序。”近年来，在营利目标的驱使下，一些公司违法经营，侵犯社会公共利益的情况日益突出，不能不引起我们的重视。以损害社会公共利益为目的或其后果会危害社会公共利益的董事会决议，应当然无效。
二、董事会决议瑕疵的法律救济
我国《公司法》第111条对董事会决议瑕疵的法律救济作了规定：“股东大会、董事会的决议违反法律、行政法规侵犯股东合法权益的，股东有权向人民法院提起要求停止该违法行为和侵权行为的诉讼。”现行《公司法》对股东权的保护，和《股份有限公司规范意见》相比，确实前进了一步，但股东和公司权益受到损害的情况是多样的，相应地法律救济也应多样化。和现实情况及国外有关规定相比，我国《公司法》的规定过于简单，现实中也缺乏操作性。对董事会决议瑕疵的救济可以表现为侵犯行为发生前的防卫措施，也可以表现为侵犯行为发生后的补救措施，应根据不同情形实施不同救济。
（一）侵犯行为发生前的消极防卫
1.股东制止请求权
关于董事会违法行为的制止，美国称为阻却命令制度：公司的董事或其它高级人员在对外代表公司活动时超越公司组织章程或条例，违反公司的规定。公司的股东有请求董事或其他高级人员停止其越权或违法行为的权利。日本商法借鉴美国的阻却命令制度，规定了股东制止请求权制度。我国台湾也借鉴日本立法例，规定了股东制止请求权制度，即：董事会决议，为公司登记业务范围以外的行为或其他违反法令或章程的行为时，继续1年以上持有股份之股东，得请求董事会停止其行为（注：参见台湾公司法第194条。）。
我国公司法未规定股东制止请求权制度，从公司内部监督制约机制的完善和股东权益保护来说，这不能不是我国公司法的一大缺陷。当董事会决议超出经营范围，或违反法令或公司章程，对股东和公司权益有产生不可回复损失的危险时，应该赋于股东以意思表示请求董事会停止违反章程行为的权力。股东行使制止请求权应符合一定的要件：首先，董事会决议，必须超出了公司登记范围或者有其他违反法律的行为。其次，制止权的行使必须是在瑕疵的董事会决议尚未实行，违反行为还未发生的场合，违反行为发生以后不得行使制止权。三是制止权人、相对人要件。世界其他国家和地区公司法对制止权人都作了一定的限制。如台湾公司规定继续1年以上持有股份的股东，可以享有制止请求权。因为股东制止请求权在性质上属于单独股东权，对于该项权利不应规定持股比例的限制，但可规定一定持股时间限制，以防止权利滥用。对于制止权相对人而言，因为董事会是公司的机关，本身没有人格、没有涉讼当事人能力，它作出的决定，应由执行董事或代表董事执行，所以股东应向代表董事或执行董事行使制止权而不可向董事会行使。四是制止方法，股东制止请求权，可以以诉讼外方式行使，即股东直接要求代表董事、执行董事停止执行存在瑕疵的董事会决议。如果董事不停止侵权行为，股东可以单独或共同起诉，性质为不作为给付之诉，董事会没有诉讼当事人能力，应列公司为被告（注：孔祥俊《民商法热点、难点及前沿问题》，人民法院出版社，1996年版，第259页。）。
2.董事会决议无效确认制度
我国公司法没有规定股东无效确认制度。笔者认为，董事会决议内容、程序违法或违反章程时，任何一个利害关系人（不限于股东）都可以主张此决议无效，主张的方法不限于诉讼方式，也可以抗辩或其他方式主张，以诉讼方式主张的利害关系人有权向人民法院提起诉讼，请求确认该存在瑕疵的董事会决议无效，被裁定无效的董事会决议自始无效、股东的这种权利属于共益权的一种，股东既可单独行使，也可集体行使。
在董事会决议无效的情况下，董事基于瑕疵的董事会决议对外行为的效力如何，须分以下两种情况进行分析：(1)业务执行董事基于此决议所为行为的效力。董事会决议仅在公司内部，拘束股东和董事会，要求第三人判断董事会决议存在瑕疵是困难的，要求其在与公司交易前作出这样的判断也是不公平的，这样不利于第三人合法权益的保护。只要第三人尽到了必要的注意义务，就不认为他有过错，其与公司所为的行为也应认为有效，不因董事会决议瑕疵而受影响。(2)基于瑕疵的董事会决议召集股东会的效力，我国公司法规定董事会对外代表公司，并负责召集股东大会会议，如果股东大会的召开是基于瑕疵的董事会决议，因为董事会决议为内部的意思表示，且不易为外部判断，对这样的股东大会作出决议，应认为有效，但是因为在召集根据上带有瑕疵，可解为是可撤销的股东大会决议，在它被法院撤销以前被视为有效。在此期间，它对公司以外善意第三人产生的效果应予维护，且不以日后被法院撤销而受影响（注：张龙文《股份有限公司实务研究》，汉林出版社，1976年版，第166页。）。
（二）侵犯行为发生后的积极补救
1.监事会代表公司起诉制度
监事会作为由股东大会选举产生的公司监督机关，代表股东行使对公司的监督权。我国《公司法》第126条规定了监事会的职权，其中第3款规定了监事会的不当行为阻却权，即：监事会“对董事或经理的行为损害公司的利益时要求董事或经理予以纠正。”这是我国借鉴国外关于监事业务阻却的规定，赋予监事会的重要监督权。外国的公司法或商法大多规定了监事会业务阻却制度，如《日本商法》273条之二规定：因董事不在公司目的范围之内的行为或其他违反法律或章程的行为，有对公司产生显著损害之虞时，监察人可以请求停止董事的行为。（注：卞耀武《当代外国公司法》，法律出版社，1995年版，第648页。）当董事会的决议违法或违反章程，给公司造成不可回复损害的危险时，监事会可以行使不当行为阻却权，要求董事停止该项行为，以维护公司的权益。
相对于监事会不当行为阻却权这种事前的救济，监事会代表公司诉讼制度则是损害发生后的事后救济。我国公司法没有规定监事会代表公司诉讼制度。当董事执行瑕疵的董事会决议，给公司造成损害时，不可能由董事对自己提起诉讼。因此引进监事会代表公司诉讼制度十分必要。《股份公司规范意见》第65条曾规定，监事会“代表公司与董事交涉或对董事起诉。”但在制定《公司法》时却把这一规定删除掉了。国外其他国家（地区）大多规定了监事会代表公司诉讼制度，如《德国股份公司法》第112条规定：“相对于董事会成员来说，监事会成员在法院内外代表公司”（注：卞耀武《当代外国公司法》，法律出版社，1995年版，第159页。）。《日本商法》第275条之四规定：“公司对董事或董事对公司提起诉讼时，对该诉讼，监察人代表公司。”（注：卞耀武《当代外国公司法》，法律出版社，1995年版，第648页。）我们应当借鉴国外先进的立法经验，赋予监事会代表公司诉讼权，当董事执行瑕疵的董事会决议给公司造成损害时，监事会得代表公司对董事提起诉讼，维护股东和公司合法权益。
2.股东代表诉讼制度
对于少数股东诉权的行使，在美国诉讼制度中被称为股东派生诉讼，是指股东代替公司提起诉讼，要求损害公司权益者赔偿公司损失，由于在法理上，只有公司才是唯一拥有诉权的合法当事人。因此，股东所提起的诉讼实质上是代替公司行使诉权，因股东的诉权派生于公司的诉权，故此称“派生诉讼”或“第二级诉讼”。大陆法国家与之对应的股东代表诉讼指当公司怠于追究侵害公司权益的董事责任时，由股东为公司提起追究董事诉讼。它与派生诉讼最大的不同是提起诉讼的股东本身必须拥有诉权，才能代表其他人行使诉权，因此这是一种直接的诉讼。台湾公司法对股东代表诉讼作了如下规定：继续1年以上持有已发行5%以上股东，得以书面请求监察人为公司对董事提起诉讼。监察人自上述请求之日起，30日内不提起诉讼时，前述之股东，得为公司提起诉讼。股东提起诉讼时，法院因被告之申请，得令起诉之股东，提供相当担保。如因败诉，起诉之股东，对公司负赔偿之责。如所依事实显属虚构，经终局判决确定时，提起诉讼之股东对被诉董事因此所受损害负责赔偿。如所依事实显属实在，经终局判决确定时，被诉董事对起诉之股东因此诉讼所受损害负赔偿责任（台湾公司法第214、215条）。
我国《公司法》第111条对股东代表诉讼对董事的制约作了规定，即：董事会的决议违反法律、行政法规，侵犯股东合法权益的，股东有权向人民法院提起停止该违法行为或分割行为的诉讼。和台湾公司法相比，我国《公司法》没有规定提起代表诉讼的持股比例和持股时间限制，没有规定提起代表诉讼必须提供担保，也不须先请求监事代公司向董事起诉而可直接起诉，这一规定对于股东的监督制约和股东权益的保护，具有重要的理论和现实意义，然而我们由于对股东权的保护缺乏深入的理论研究，导致上述条款存在明显的不足，主要表现在：
1.仅规定了董事会决议违反法律、行政法规的情况，而未包括违反公司章程的情况。
2.为防止股东滥用诉权，应当对提起代表诉讼的股东的资格从持股比例和持股时间上给予限制。
3.仅规定股东有权要求法院停止该违法行为和侵害行为，而未规定股东有权对该行为给股东或公司造成的损害要求赔偿。
因此，有必要在我国已积累的实行公司法经验的基础上，在充分考虑我国国情的前提下，有选择地借鉴其他国家和地区行之有效的制度，完善我国的股东代表诉讼制度，使之真正成为维护公司和股东合法权益的有力武器，实现股东与董事的良性制衡。
三、董事的责任及责任的免除
董事管理公司事务，与公司具有委任关系，对公司负有善管义务和忠实义务，即必须以一个善良管理人的形象忠实履行其职务，董事通常是依董事会的意思决定管理公司事务，但如果董事会的决议违反法律、行政法规或公司章程，致使公司遭受严重损失的，参与决议的董事应对公司负赔偿责任，我国《公司法》第118条对此作了规定：“董事应当对董事会决议承担责任。董事会的决议违反法律、行政法规或者公司章程，致使公司遭受严重损失的，参与决议的董事对公司负赔偿责任。”董事出席董事会，参与决议的形成，一定要由其作出主观判断或评估，就有自己的主观因素，一旦决议违法或违反章程，参与决议的董事就有主观过错，就有董事对其故意或过失承担责任的问题。在这里，参与决议的董事包括两种情况：1.赞成决议的董事；2.在会议记录中对决议未表示异议的董事，这类董事虽未表明赞成决议，但也未表示异议，可推定其赞成决议。
《公司法》规定了对参与决议的董事责任制度，也规定了异议董事的免责条款，即第118条“董事应对董事会的决议承担责任……但经证明在表决时曾表明异议并记载于公司会议记录的，该董事可以免除责任。”董事对于将要作出的决议提出反对意见，而这一决议事后表明是有瑕疵的，并给公司造成损害，因为曾提出异议的董事对该决议的作出以及以后损害后果的发生没有过错，法律不能要求一个没有过错的人承担责任，只要该董事曾提出异议并记载于公司会议记录，当然免除其责任。
四、对完善我国《公司法》的启示
我国《公司法》从实施以来，已经过4年多的时间。实践证明，《公司法》的实施，对于有秩序地将股份制导入企业，规范企业行为，建立现代企业制度发挥了重要作用，对于企业和股东权益的保护，对市场交易的安全，起了重要的法律保障作用。但也应看到，我国是在没有经验的基础上进行公司制改革的，由于缺乏系统深入的理论研究，实践中也表现出一些问题。表现在对瑕疵董事会决议的法律救济措施方面，也只有《公司法》第111条，这条规定只规定了股东代表诉讼制度，并且很不全面，也缺乏可操作性。实践的需要要求我们必须借鉴国外其他国家和地区的先进立法例，引进股东制止请求权制度，借鉴董事会决议无效确认制度，完善股东代表诉讼制度、吸收监事会诉讼制度，从事前防范和事后救济两个方面加强对瑕疵董事会决议的法律救济，尽量减少董事会决议违法或违反章程情况的发生，即使已经发生并给公司和股东造成了损害，也要进行积极补救。使我国的《公司法》更加科学、公正，在我们建立现代企业制度的革命中发挥更大作用。
标签：董事会决议论文; 法律论文; 公司法论文; 法律救济论文; 董事会论文; 董事论文; 股东会决议论文; 监事会论文;