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通过《刑法修正案(八)》，禁止令在刑法典内谋得了一席之地，尽管其貌似不起眼，然而其所反映出来的刑法意义却不容忽视。本文认为，禁止令的规定固然有其积极层面的现实意义，然而，从根本上看，禁止令突破了传统意义上的刑法论域，其赖以支撑的理论依据并不充足，现有的刑事法理论难以证成其存在的合理性。笔者拟从禁止令的性质辨析入手，就禁止令立法得失的相关问题展开探讨。
一、超越之析
禁止令因罪而起，但有别于刑罚，属刑罚之外刑法之内的范畴，让实然刑法超越了传统意义上的应然刑法。
(一)禁止令系刑罚之外的强制性约束措施
刑法中的禁止令，非独我国刑法所特有，相反，对于我国刑法而言，新生的禁止令从某种意义上而言或许可以称得上是舶来品。在国外刑法，尤其是大陆法系国家刑法典内，关于刑事判决中的禁止令，并不鲜见，但多将其视为附加刑或者保安处分。在我国，其性质应当如何界定呢？笔者以为，我国刑法中的禁止令显然不属于附加刑，但也不应归属于保安处分之列，其与保安处分的最大区别在于二者适用的前提完全迥异，“保安处分所依据的是一个人所表现出来的违反刑法的极大可能性”，①相反，禁止令则是以假定一个人不会再犯罪为适用前提的。所以，尽管禁止令貌似带有一丝保安处分的色彩，但根本有别于保安处分。
由于禁止令系新生事物，当前可供参考的研究资料极少，要想准确界定禁止令的性质，离不开全国人大常委会《关于〈中华人民共和国刑法修正案(八)(草案)〉的说明》(以下简称《说明》)。如果承认有所谓立法原意的话，那么该《说明》当可归属立法原意之列，事实上这也是目前所能倚仗的最权威根据了。按照《说明》，禁止令诞生的初衷在于“根据新的情况，对管制的执行方式适时调整，有针对性地对被判处管制的犯罪分子进行必要的行为管束，以适应对其改造和预防再犯罪的需要”。由此可以得出如下几点结论：其一，禁止令是一种针对犯罪人的强制管束措施；其二，管束的终极目标在于预防犯罪人重新犯罪；其三，这种预防管束措施只能配合刑罚使用，不能单独适用。总之，禁止令是一种配合刑罚起辅助预防作用的强制性约束措施，是可谓禁止令的本质属性。
(二)禁止令不应含有惩罚属性
诚如法国学者所言：“很多情况下，采取各种禁止措施的目的主要不是对当事人实行制裁，而是为了保护公众免受该个人的所作所为的侵害，避免该个人重新实行犯罪。”②禁止令的目的在于预防，而非惩罚，因而其属性中不应该包含有惩罚的因子，这是由其属性所能得出的应然结论。其理由在于：禁止令本身并非对被告人的惩罚，被告人所领受的惩罚实际上是禁止令所辅佐的特定的刑罚，刑罚是犯罪人为自己的犯罪行为所付出的代价。站在被告人的角度而言，在已经为其行为“埋单”的情况下，如果禁止令的内容含有权利剥夺或者限制的话，等于是让被告人为自己的行为重复付出对价，“埋”双份的“单”，这显然有悖于罪刑相当的现代刑法基本原则。况且，这种对价并非来自法律的明确规定，而是来自于法院，更确切而言，是来自于法官，施予与否与法官个人的偶然心情有着极大的关系，如果让这种决定含有惩罚的性质，等于是将被告人的部分权利完全置于法官个人的偶然心情控制之下，这将会是一件恐怖至极的事情。就此而言，禁止令不仅应当少用，而且应当慎用。
(三)禁止令昭示了刑法功能一定程度上的扩张
众所周知，刑罚的功能之一在于预防犯罪，但是这种预防目标是通过对犯罪人施加刑罚，从而矫治犯罪人，震慑潜在的犯罪人来达到的。易言之，这种预防的前提是刑罚，预防是通过刑罚本身发挥功用来达到的。尽管预防犯罪的措施纷繁无尽，但刑法只关注这些措施中的一种，即刑罚。然而，在禁止令出现之后，这种情况发生了一定的变化。在禁止令的情况下，这种预防已不再只与刑罚有牵连，还涉及刑罚之外的事情。本来，刑法只与罪与刑有关，其所关心的事情只有两件：其一，何为罪、为何罪；其二，当刑否、刑当否。但禁止令既非罪之规定，亦非刑之规定，因而其实际上是在刑罚之外寻求预防犯罪的对策，尽管这只是一种辅助性的措施，但却昭示着刑法的触角已然伸向了刑罚之外的领域，反映了刑法功能一定程度上的扩张性倾向，让刑法内容不经意间完成了一次超越，从而同时对刑法的内在与外在带来了相当程度的冲击。
二、困惑之考
禁止令的出现催生了一系列难以消解的困惑，既让刑法的二元化机能人为失衡，又让审判权着眼已然、被动判断的属性发生裂变；既冲击了刑法的三大基本原则，又存在着内在的自相抵牾之处。因而，禁止令伴生的负价值足以让我们审慎检视其立法的利弊得失。
(一)刑法机能维度之考察
现代刑法是限制权力、保障权利之法，在“权力与权利加和守恒”的前提下，通过限缩公权力(反映在刑法中即刑权力)来保障并张扬私权利，因而，其同时兼具社会保护机能和权利保障机能两项机能。就其保护机能而言，国家通过对犯罪人施用刑罚来让犯罪人承担犯罪对价，与此同时，儆戒他人，以此防卫社会不再受到类似侵犯，维护正常的社会秩序；就其保障机能而言，刑法必须将什么是国家所不能容忍的行为以及违反的后果明确下来并公之于众，以此来限制国家刑权力的恣意发动，保障无罪者不受追究以及有罪者在既定的刑度内承担相应的责任，也正是在这层意义上，李斯特给出了“刑法是犯罪人的大宪章”的经典论断。刑法的二元机能同等重要，不可偏向、更不得废弃某一方。片面强调某一机能，并随意选择法益加以保护是不可取的，③这是现代刑事法治的基本要求。诚如日本学者所言：“刑法具有的秩序维持机能和自由保障机能，处于密切的互为表里的关系，又难免相互矛盾、相互克制。关于重视其中的哪个，各个时代、各个社会以及各个学者都表现出细微的不同。但是，本来是不允许偏向于哪一方，具体如何适当地使两者相调和，应该说正是刑法理论和实践的核心。”④在现代法治下，个人追求的是保障机能之下的自由，国家追求的则是保护机能之下的秩序，自由与秩序如同天平的两端，二者成反比关系，此长彼消，经常处于不平衡之中，如何使天平处于均衡状态，找出二者之间的平衡点，正是刑法的根本使命。“现代刑法之所以被奉为正义之法，是因为社会安全的防卫与个人权益的保障在此获得了最终均衡。”⑤这种最终均衡只意味着在现代法治的指引与保障下，这种均衡成为可能，而非已然既定且恒常不变。事实上，由于社会生活的流变、社会政策的调整、价值观念的变化等种种因素导致了这种均衡经常处于不定的摇摆之中，这就要求国家根据整体利益的需要，运用合理的刑事政策，不停地在天平两端加减砝码，寻求平衡。
就禁止令而言，“人民法院作出禁止令，要按照法律规定的原则和精神，从维护社会秩序、保护被害人合法权益、预防犯罪的需要出发”，⑥尽管其出发点在于特殊预防，意图为犯罪人“量身定做”出个性化的矫治措施，但这种措施是建立在犯罪人自由受限制的基础之上的，其终极目标仍然在于追求社会秩序的平稳，刑法规范内的三个“特定”内容的禁止将其发挥社会保护机能的用意体现得淋漓尽致。刑法规定的明确性是其保障机能得以发挥的重要前提之一，任何人不应对未明确规定者承担责任。作为犯罪人，希望刑法能够带给他的唯一好处是罪刑法定的确定性，是享有除了因罪而生的刑罚之外的所有的权利与自由。但是在禁止令的情况下，由于禁止令施予与否的不确定以及具体内容的不确定，让被告人享有刑罚之外的所有权利与自由的希望变得不再确定，这样，本应有的保障机能便了无踪影。
禁止令的出现，究其根源，或许与我国传统法律文化不无关系，“中国传统法律是一种以社会为本位的法律。这种法律传统根深蒂固，影响深远。因此，长期以来我国充分强调的是社会利益，而在一定程度上漠视个人利益。反映在刑事司法中，就是过分强调刑法的社会保护机能，忽视了刑法的人权保障机能。”⑦缺失了保障机能的禁止令显然与当下“以人为本”的社会理念不相契合。一般认为，我国1979年刑法重视的是保护机能，1997年刑法中，随着类推制度的废除，保障机能的地位得以大幅提升，我国刑法进入了保护机能与保障机能并重、均衡的时代，⑧但缺失了保障机能的禁止令让刑法的二元机能出现了某种程度的失衡，天平开始向保护机能一端倾斜。
(二)司法维度之考察
有学者正确指出，审判权的根本性质在于判断，审判权事实上是一种判断权，司法活动中的判断包括事实判断与规范判断。事实判断即事实认定，在于判断某种案件事实是否存在，其结论为“是”与“否”或“真”与“假”；而规范判断是在事实判断基础上所作的进一步判断，在于判断案件事实与法律规范之间是否具有同一性，即确定行为的法律性质。⑨将禁止令置入这种语境下考察，便可发现，禁止令根本不具备接受判断的基本前提。因为判断针对的是已然情形，属于“向后看”，而禁止令则着眼于犯罪人的未然情形，属于“向前看”，并且禁止令需要有一定的实体内容，并非简单的“是”与“否”或“真”与“假”的结论，因而，禁止令与审判权的属性根本有别，不属于同一领域、同一位阶的范畴，二者并不相容。将禁止令纳入审判权的范畴，属人为产物，其合理性、合法性均难言妥当。
现代意义上的法院自诞生之日起，其职能便有且只有一种——审判，这是由现代宪政体制所决定的，中外各国概莫能外，申言之，法院的职能是有限的、确定的，是不可逾越的，“法院只能在案件形成以后，通过自己的审理，表明裁判意见”，⑩除此以外的事情一概与法院无关。对于刑事案件而言，审判的结论只能是罪与非罪，而不能是其他。法院的任务就是根据既有证据，在认定犯罪事实是否存在的基础上，在自由与刑罚之间做出选择。但在禁止令的情况下，法院不但要做出刑罚的选择，还要在这种选择之外再做出另外一种选择，即是否给予特定的禁止。如果说在自由与刑罚之间的选择是一种不得不为的履职举动，带有一定的被动性的话，那么禁止令的做出与否就完全是一种纯粹取决于法院自身的主动行为了，纯属审判之外的额外工作。撇开审判实践中法院是否可能僭越，乃至滥用这种来自于国家权力机关的授权不论，这种授权本身的合法性、合理性便存在相当的疑问。从纯然的司法属性来说，审判权应当是中立的，以被动的不问不理为立论根基。禁止令打破了这种不问不理的被动局面，让审判权在被动中拥有了些许主动。尽管这种松动或许只能用“一丝”来形容，但这种“一丝”却潜藏着不可低估的巨大能量。
(三)刑法基本原则维度之考察
通说认为，我国刑法具有罪刑法定、罪刑相当、刑法平等三条基本原则。尽管禁止令是以犯罪与刑罚之外“第三人”的身份跻身于刑法典内，但渗透于刑法肌理的刑法基本原则应当同样涵摄于其，然而以刑法的三大基本原则来考量禁止令，可以发现，禁止令同时对这三项原则产生了不同程度的冲击。
首先，尽管禁止令只限于三个特定的方面，但就个案而言，任何案件都可能因特定的活动而起，任何案件都可能发生于特定的区域与场所，任何案件中都可能存在特定的人。因此，如果不加实质限定，其外延可以扩展得非常之广，这种所谓的“特定”事实上非常“不特定”，貌似封闭、明晰，实则开放、模糊，在司法实践中难以掌握其外部边缘界限，在一定程度上有违罪刑法定原则。
其次，将禁止与否的决定权交由法官，从积极面来看，可能“使刑罚在执行中更能体现个别化，更有针对性”，(11)但如果从消极面来看的话，由于法官的个人阅历及价值判断标准不一，可能会出现另外一种意义上的“同案不同判”的结局，从而在刑罚之外但却在刑法之内对刑法面前人人平等的原则产生冲击。
再次，对于犯罪人而言，已对其处以刑罚，但仍附加施以禁止令，且规定了违令后果，等于是在刑罚之外让犯罪人承担司法机关预设的某种可能的不利后果，在一定程度上有违罪刑相当原则，这一点前文已述，不再赘言。
(四)禁止令本体维度之考察
第一，适用前提逻辑紊乱，让司法机关陷入二律背反的尴尬境地。
修正后的刑法明文规定，适用缓刑的前提条件之一是犯罪分子“没有再犯罪的危险”，这同样是判处管制的前提条件之一。(12)既然犯罪人没有再犯危险，当然就没有必要给犯罪人设定防止其再犯的种种限制。如果不信任犯罪人，认为其人身危险性尚未消除，担心其会重新走上犯罪之路，就不应当判处其管制或适用缓刑，也就不会产生禁止令的问题。如果认为应当对犯罪人判处管制或者适用缓刑，那么就意味着法官已经完全确信犯罪人没有再犯的危险了，适用禁止令的前提条件便不复存在。事实上，“每个人的良心是紧要行动关头时对是非的最后仲裁者”，(13)单纯的禁止与惩罚根本不足以打消犯罪人的犯罪决意，“大多数人自愿地遵守法律秩序，是因为他们意识到法律秩序是他们的秩序，是他们作为其中一员的经济和社会联合体的秩序”，(14)而非敬畏惩罚与禁止。既然判处管制或者适用缓刑，那么法官就应当对犯罪人予以充分的信任。否则，一方面希望通过行刑社会化，让犯罪人能在社区这一开放的环境中成功得到矫治，而另一方面却又对其充满不信任，处处加以掣肘限制，既悖法理，亦欠妥当。从心理学的角度来看，会让犯罪人带着沉重的思想包袱走进社区，在被动中接受矫正，极易让犯罪人产生不被信任的感觉，自卑感或抵触感、消极情绪等均随之而来，矫治效果可能适得其反。
第二，管制和缓刑中的违令后果失衡。
或许是考虑到了禁与罚的对应关系，认为有“禁”就应当有“罚”，在这种功利主义思想驱使下，刑法修正案内规定了违令后果。然而，这种违令后果的规定大可商榷。姑且不论违令后果本身的立论依据是否合理，单就管制和缓刑两者之间的违令后果内容而言，便极端失衡。对于适用缓刑者，一旦其违反禁止令，情节严重，则予以收监执行，而在判处管制的情况下，对于违令者，只能由公安机关依照《治安管理处罚法》的规定进行处罚。在既有条件下，这种违令后果的规定，在立法者看来，或许已经是其所能做出的最佳选择了，但两相对照，不难发现这种无奈之举下的明显悖理之处。其一，《治安管理处罚法》内尚无关于管制期间违反禁止令后果的对应罚则，如果将违令后果纳入该法第60条第4项，则违令者最多被行政拘留十日，并处最高五百元罚款；如果独立新设一条罚则，按照该法设定的治安处罚上限，也仅仅是至多被行政拘留十五日，并处最高五千元罚款而已；而撤销缓刑，意味着被告人将被收监执行，将被剥夺最短一个月、最长三年的人身自由，二者对违令者造成的不利影响显然不可同日而语，悬殊极大。其二，从理论上而言，在缓刑的情况下，只给被告人留下了一次违令的机会，而在管制的情况下，却给被告人留下了难以数计的机会，多次违令显然昭示着违令者更大的人身危险性，但偏偏缓刑中的唯一一次机会招致的后果却往往要比管制中难以数计的机会招致的后果的总和还要严重，此可谓致命悖论。两相对比，这种违令后果的规定功利且失衡，实在难言具有合理性。
三、去疑之谏
“关于刑事立法的评价，必须对因其设立的规定所得到的利益和由此失去的利益作出比较衡量”，(15)既然禁止令对刑法内、外产生如此巨大的冲击，甚至从根本上动摇了刑法的理论根基，那么无论其在实践中效果有多大，都不足以抵消其所造成的负面冲击。就此而言，在刑法中设置禁止令的做法并不足取。换个角度来看，刑法本身是一种恶，刑法内的每条规范都寄附着恶的细胞，为了不让这种恶的细胞侵袭人体，最彻底的办法就是让其远离人体，因而，刑法应当尽可能不要介入到私人生活领域中去，哪怕是不带有惩罚色彩的刑法规范。就此而言，刑法的内容越少越好，刑法的运用越少越好。然而禁止令的出现，既增加了刑法的内容，又增大了其介入私人生活领域的机率。因而，禁止令在刑法中存在的必要性实在应该打上一个大大的问号。事实上，“有许多种不受欢迎的行为，试图用法律来禁止它们是不明智的……在这些行为中，有些留给教育工作者、工会、教会、婚姻指导委员会或其他非法律性机构去处理，可能更为合适。”(16)在笔者看来，禁止令所要禁止的行为正应当忝列其中。
当然，笔者的本意并非彻底否定禁止令。事实上，尽管禁止令带来了上述冲击，但这些都不能从根本上否定禁止令本身所具有的价值。在笔者看来，如果将禁止令另辟“栖身之所”，不仅能够解决其存在的正当性依据，消解其所造成的冲击，而且其所发挥的效果或许会更好。
笔者认为，禁止令所涉及的能否预防再犯、预防措施能否有效等问题，主要是刑罚执行阶段需要考虑的问题，(17)因而，禁止令理想的栖身之所其实应当是在专门的社区矫治法内。当前我国此方面的法律缺失，应当尽早出台专门的社区矫治法，对矫治工作做出全方位、具体化的规定。尤其是社区矫正进入刑法后，出台社区矫治法更显必要与迫切。由于禁止令所要禁止的行为只可能发生于矫正期间，而不会发生于其他环节与场合，故而在社区矫治法内，禁止令不但可以正名分，更可以促实效，社区矫治法可以将禁止令的内容全盘吸收并消化。
注释：
①[法]卡斯东·斯特法尼等：《法国刑法总论精义》，罗结珍译，中国政法大学出版社1998年版，第430页。
②同上注，第505～506页。
③参见[日]木村龟二主编：《刑法学词典》，顾肖荣、郑树周译校，上海翻译出版公司1991年版，第11页。
④[日]大塚仁：《刑法概说(总论)》第三版，冯军译，中国人民大学出版社2003年版，第26页。
⑤苏惠渔、孙万怀：《论国家刑权力》，北京大学出版社2006年版，第53～54页。
⑥全国人大常委会法制工作委员会刑法室编：《中华人民共和国刑法修正案(八)条文说明、立法理由及相关规定》，北京大学出版社2011年版，第4页。
⑦陈兴良：《刑法的价值构造》，中国人民大学出版社2006年版，第224～225页。
⑧上述观点可参见马克昌：《刑法的机能新论》，《人民检察》2009年第8期；陈兴良：《刑法机能二元论》，《法制与社会发展》1997年第4期。
⑨参见陈兴良：《独立而中立：刑事法治视野中的审判权》，《华东政法大学学报》2007年第6期。
⑩胡锦光：《论审判权的界限》，《河南省政法管理干部学院学报》2003年第4期。
(11)黄太云：《刑法修正案解读全编》，人民法院出版社2011年版，第38页。
(12)刑法中虽未明文规定以犯罪分子没有再犯罪的危险作为判处管制刑的前提条件，但从管制的执行方式及其与其他刑种在刑法分则各罪中法定刑的配置情况来看，没有再犯罪的危险理应是判处管制的前提条件之一。刑法分则各罪配置有管制的法定刑中，无任何一罪将管制作为绝对确定的单一法定刑，管制均与拘役、有期徒刑等刑罚并列，供法官根据个案的犯罪事实、性质、情节和社会危害程度在刑事判决中裁量刑罚。如果犯罪分子有再犯罪危险，可以而且应当判处拘役或有期徒刑，对其人身自由加以剥夺，而不应当判处管制；判处管制，往往也就意味着法官认为犯罪分子没有再犯罪的危险，无需处以剥夺人身自由的拘役或者有期徒刑等刑罚。
(13)[美]罗斯科·庞德：《通过法律的社会控制》，沈宗灵译，商务印书馆1984年版，第29页。
(14)[奥]尤根·埃利希：《法律社会学基本原理》，叶名怡、袁震译，中国社会科学出版社2009年版，第55页。
(15)[日]西原春夫：《刑法的根基与哲学》，顾肖荣等译，法律出版社2004年版，第58页。
(16)[美]H.C.A.哈特：《惩罚与责任》，王勇等译，华夏出版社1989年版，第7页。
(17)也正因为此，笔者认为禁止令并非法官应当考虑的问题，尽管其动机良善，但却难免留下越俎代庖之嫌，在一定程度上僭越了司法权限。