先买权新论——从先买权的性质和行使谈我国先买权立法的完善，本文主要内容关键词为：先买论文,新论论文,性质论文,我国论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
[中图分类号]DF521[文献标识码]A[文章编号]1003-4781(2007)02-0124-8
先买权，又称优先购买权，是指与特定物有特定法律关系的特定人，依据法律规定或合同约定所享有的，当出卖人出卖特定标的物时，在同等条件下优先于他人购买的权利。本文认为，先买权的性质具有阶段性，其行使也具有阶段性。基于这一认识，笔者对先买权的立法提出相应建议。
一、先买权性质的阶段性
关于先买权的性质，目前学界主要有三种观点：
第一，“期待权说”。“权利发生要件之事实中，惟发生一部分，其他一个或数个之事实尚未发生时，法律对于将来权利人所与之保护，谓之期待权。”[1] (P26)“期待权说”认为，标的物所有权人未将标的物出卖，则先买权人的权利尚未现实化，只处于期待权状态，因而先买权是一种期待权。[2]
此种学说有一定道理。虽然，在法律规定的基础法律关系成立，或者当事人有关先买权的约定生效时，基于这一基础法律关系或约定而产生的先买权就依法成立，但在先买权针对的特定对象即特定标的物出卖以前，先买权人不能向他人主张任何权利，该权利能否行使、何时才能行使，都是不确定的。所以，法律赋予某人享有先买权，只是使其取得了某种期待的利益，即期待将来在某项财产出售时可以享受的利益。但这仅指出卖人尚未出卖特定标的物而言。一旦出卖人表示了其出卖特定标的物的意向，则针对该特定标的物的先买权便不是一种期待权，而是一种既得权了。
第二，“请求权说”。“请求权者，要求他人作为或不作为之权利也。”[3] (P36)“请求权说”认为，先买权是权利人得请求出卖人与自己订立买卖合同的权利，应其请求，出卖人有承诺的义务。原中华民国“最高法院”1942年上字第672号判例称：“土地法第一百七十三条所定承租人之优先承买权即为承租人对于出租人之买卖契约订立请求权。出租人出卖耕地时承租人依同样条件声明承买者，出租人有承诺出卖之义务。若出租人于出卖耕地时未通知承租人径与他人订立买卖契约，将耕地所有权移转于他人，其承诺出卖之义务即不能履行，对于出租人只能依民法第二百二十六条第一项请求赔偿损害，不得对于承买耕地之他人主张优先承买该耕地。”[4] (P770)台湾地区法院1955年台上字第76号判例亦称：“土地法第一百零四条后段所谓房屋优先购买权，系指买卖契约订立请求权而言”。[5] (P515)此种学说也有一定道理。因为，在出卖人只是表达了出卖特定标的物的意愿而尚未与任何人达成买卖协议时，该特定标的物的先买权人只能向出卖人请求订约，表示购买特定标的物的意向及购买条件。但是，这仅指出卖人表达了出卖意愿而没有与第三人达成买卖协议而言。一方面，在先买权成立之后出卖人尚未表达出卖意愿之前，先买权人不可能请求订约；另一方面，在出卖人与第三人达成买卖协议之后，先买权人如果仅仅只是享有请求订约权，对先买权人又难以起到保护的作用。因为，对于先买权人之订约请求，出卖人可以承诺，也可以拒绝。在出卖人拒绝或完全不理会先买权人的订约请求，而与第三人达成买卖协议时，如果先买权仍然属于请求权，则对出卖人不能形成有力的约束，也不可能给先买权人带来实益，实际上也就起不到先买权制度的预期效果，违背了设立先买权的初衷。
第三，“形成权说”和“附条件形成权说”。形成权“即得依权利人一方的意思表示而使法律关系发生，内容变更或消灭”，“形成权系赋予权利人得依其意思而形成一定法律效果的法律之力，相对人并不负有相对应的义务，只是受到拘束，须容忍此项形成及其法律效果。”[6] (P97)“形成权说”认为，“先买权人在具备了法律规定的条件的情况下，只须依自己一方的意思表示，即可形成与出卖人之间的买卖关系，无须征得出卖人的同意。因此，优先购买权是一种形成权。”[7] (P334)“附条件形成权说”认为，先买权人可依单方之意思形成以出卖人与第三人同等条件为内容之契约，无须出卖人同意，但此形成权附有停止条件，必须等出卖标的物给第三人时才能行使。[8] (P507)
“形成权说”和“附条件形成权说”的实质是一样的，都是指，当出卖人与第三人达成买卖协议之后，先买权人能以自己的单方意志，按照出卖人与第三人达成的买卖协议中约定内容之同等条件，与出卖人形成买卖关系。但这仅指出卖人已与第三人达成买卖协议之后而言。在此之前，先买权人无权以自己的单方意思形成买卖关系，“同等条件”也无法确定。
笔者认为，先买权自成立后，在其发展的不同阶段，性质各不相同。在先买权成立后出卖人尚未表示出卖特定标的物之前，先买权仅仅只是一种期待权，如果不出卖该特定标的物，则该先买权仍然只是一种期待权，不可能变成既得权。只有当出卖人表示了出卖该特定标的物的意愿之后，该先买权才变成既得权，但此时先买权人还不能以自己的单方意思形成买卖关系，“同等条件”也无法确定，此时先买权人享有的只是订约请求权，先买权人可以提出自己愿意购买该特定标的物的意愿，以及自己能够接受的购买条件。出卖人可以与先买权人协商出卖条件，也可以与第三人协商出卖条件。如果出卖人与任何一方都没有达成买卖协议，甚至出卖人改变出卖主张，决定不出卖该特定标的物，先买权人都不能凭自己单方意思形成买卖关系，也不可能强制出卖人缔结买卖契约。如果出卖人与先买权人经过协商达成买卖契约，那么先买权人的订约请求权得到了回应，并实现了先买权的目的，先买权已经实现终结。如果出卖人无视先买权人的订约请求权，在先买权人愿意接受的购买条件范围内与第三人达成了买卖协议，先买权人此时便可以自己单方意志形成与出卖人的买卖协议，协议内容即是出卖人与第三人达成的买卖协议内容的同等条件，此时的先买权便具有形成权的性质。
二、先买权行使的阶段性
先买权性质的阶段性决定了先买权的行使也具有阶段性。先买权成立后，出卖人尚未表示出卖特定标的物之前，即先买权属于期待权时，先买权人还不能行使其先买权。只有当先买权变成既得权，即特定标的物所有权人决定出卖该标的物之后，先买权人才可以行使其先买权。与先买权的性质相适应，先买权的行使分为两个阶段。第一阶段是双方协商阶段，自特定标的物所有人决定出卖标的物之后至该所有权人与先买权人以外的第三人达成买卖合同之前。在这一阶段，先买权的性质属于订约请求权，如果先买权人表示购买意愿，出卖人可与先买权人协商买卖条件，也可以与第三人进行协商，以判断先买权人的购买条件是否符合“同等条件”之要求。经过协商，如果出卖人不尊重先买权人的先买权，与第三人达成买卖协议，先买权的行使就进入第二阶段，即单方行使阶段。在这一阶段，先买权的性质属于形成权，先买权人可以其单方意志，要求以出卖人与第三人约定的同等条件与出卖人成立买卖关系。
我国学者大多不认为上述第一阶段之行为系先买权的行使，而认为“须出卖人出卖其标的物于第三人，也即以出卖人与第三人订立买卖合同为行使条件。这是得以行使先买权的时间条件。”[9] 即只认可上述第二阶段之行为为先买权的行使。《中国物权法草案建议稿及说明》第193条第1款也设计为：“在出卖人与第三人就标的物订立买卖合同时，在同等条件下，优先购买权人可以行使优先购买权。”[10] (P52)但这种观点与先买权的实际并不相符，也不符合情理。事实上，出卖人在通知先买权人时大多没有与第三人订立买卖合同，而只是产生了出卖的想法，至于以何种条件出卖，能否达成协议，则还要看以后的协商情况。如果认为只有在出卖人与第三人订立买卖合同之后，先买权人才能行使先买权，那么在此之前出卖人是否有通知先买权人的义务呢？如果出卖人没有通知义务，那么先买权人从何得知出卖信息呢？如果出卖人没有通知而先买权人又得知了出卖信息，先买权人能否与出卖人进行协商呢？作为出卖人来讲，为什么非要等到与第三人订立买卖合同之后才能通知先买权人呢？难道只是因为要确定“同等条件”吗？
从国外和其他地区的立法例来看，《意大利民法典》第732条规定：“如果继承人欲向继承人以外的人转让他的遗产份额或者部分遗产份额，则他应当将转让的消息以及转让价格通知其他继承人，其他继承人对转让的遗产份额享有先买权。”[11] (P205)《俄罗斯联邦民法典》第250条规定：“共有财产份额的卖方，必须将出售其份额的意图以书面形式通知其余按份共有人，并说明出售的价格和其他条件。”[12] (P119)《德意志民主共和国民法典》第39条规定：“共有人之一欲出售其份额时，应及时通知其他共有人并告知出售的条件。其他共有人如欲行使优先购买权，有义务在两周内用书面形式声明。”[13] (P16)《越南社会主义共和国房产法》第35条第2款规定：“所有者想出售正在租赁的住房，需要提前告诉租方。”[14] (P242)我国《澳门民法典》第410条规定：“优先权之义务人欲出卖约定之标的物时，应将出卖之计划及有关合同条款通知权利人。”[15] (P115)这里的用语“欲”、“消息”、“意图”、“想”、“计划”等，均说明出卖人通知先买权人之时并非其与第三人的买卖合同订立之时，而是其出卖意图或计划形成之时，出卖人通知先买权人的也并不一定(或者仅仅)是其与第三人买卖合同中确定的“同等条件”，而是(或者包括)其出售意图或计划。
从我国现有立法来看，《合同法》第230条要求出租人在出卖之前的合理期限内通知承租人，最高人民法院《关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见(试行)》第118条和《城市私有房屋管理条例》第11条要求房屋所有人提前三个月通知承租人。至于出租人或房屋所有权人在通知时是否与第三人订立了买卖合同，并不清楚。
笔者认为，在出卖人与第三人订立买卖合同之后，先买权人固然可以行使先买权。其实，只要出卖人产生了出卖特定标的物的想法，先买权人得知了这一消息，先买权人就可以行使先买权。并且，在很多情况下，先买权人不需要进入第二阶段，仅在第一阶段就可与出卖人订立买卖合同，达到设立先买权的目的。此时，也许还没有任何第三人出现，当然更不存在出卖人与第三人的买卖合同。
(一)双方协商阶段先买权的行使
当设定了先买权的特定标的物所有人产生欲出卖该标的物的想法并将该想法向他人表示时，先买权人即可以行使其先买权，与出卖人就买卖条件进行协商，这就是先买权的双方协商阶段。
在这一阶段，出卖人有将其出卖特定标的物的意图通知先买权人的义务，一般应尽快通知，但没有必要为其设定时限。因为在这一阶段，出卖人仅是表明出卖意图，并没有与第三人订立买卖合同，先买权人能享有的权利仅限于表明购买的意愿，并就买卖条件与出卖人进行协商，如果出卖人不通知先买权人或延迟通知先买权人的时间，这只是损害出卖人自己的利益，推迟其出卖标的物的时间，先买权人一般并不会受到损害。至于通知方式，也没有必要作出特别限制。《绿色民法典草案》第273条第3款要求“应以书面形式将其转让意图通知其他共有人”。[16] (P338)笔者认为，这是对出卖人的苛求，因为，产生先买权的基础法律关系都没有这样的要求。比如，关于共有，法律并没有要求共有人签订书面共有合同，很多共有是以一种事实状态呈现的。再比如，关于租赁，《合同法》第215条规定：“租赁期限六个月以上的，应当采用书面形式。当事人未采用书面形式的，视为不定期租赁。”这里也没有要求一律采用书面形式，更没有规定未采用书面形式的合同无效。先买权基于基础法律关系而产生，且附从于基础法律关系，如果基础法律关系不存在了，先买权一般也就不存在了，所以，对先买权的形式要求不能超过对基础法律关系的形式要求。
如果出卖人没有通知先买权人，先买权人从另外的渠道得知出卖人的出卖意图，先买权人也可以主动向出卖人表明购买意愿，并与出卖人就买卖条件进行协商。出卖人除了与先买权人协商外，也可以与第三人协商，并在协商过程中判断先买权人是否具备同等条件。通过协商，可能会出现三种结果：第一，出卖人与先买权人达成合意，订立买卖合同；第二，出卖人没有与任何人订立买卖合同，出卖人不能卖出特定标的物或终止出卖行为；第三，出卖人与第三人订立买卖合同。
第一种情形正是先买权人行使先买权的预期结果，先买权得以实现。有人认为，在此情形下，“先买权人与出卖人所达成的买卖仅为通常的买卖，并非行使先买权的结果。”[17] (P52)但是，如果“仅为通常的买卖”，出卖人为什么要专门通知先买权人并与其进行协商呢？出卖人对“通常”的第三人也有此义务吗？难道出卖人对先买权人的通知行为和双方的优先协商行为不正是对先买权的尊重和保护吗？难道只有出卖人与第三人订立了买卖合同，先买权人然后以此买卖合同中确定的“同等条件”来与出卖人形成买卖关系，这才算是先买权的实现吗？如果是这样，第三人为什么要为先买权人作嫁衣裳，为其确定“同等条件”呢？出卖人本来可以与先买权人直接达成协议，为什么还要与第三人先达成买卖合同，然后等待先买权人行使其权利呢？像第一种情形这样，既尊重了先买权，又节省了交易成本，且不损害任何第三人利益，不是正好符合法律设定先买权的宗旨吗？
第二种情形实际上是回到了先买权行使之前的起点，如果基础法律关系仍然延续，先买权也仍然延续，一般对先买权人并无损害。如果先买权人确因协商造成了损失，出卖人终止出卖行为有过失，先买权人可追究出卖人的缔约过失责任。
如果出现第三种情形，先买权人认为自己具备“同等条件”而出卖人没有尊重自己的先买权，先买权人便可以单方行使先买权，这就进入行使先买权的第二阶段——单方行使阶段。
(二)单方行使阶段先买权的行使
1.先买权单方行使的条件
如果特定标的物所有人不尊重先买权人的先买权，与第三人签订了买卖合同，这时，只要先买权人没有放弃其先买权，先买权人便可单方行使先买权，以先买权人的单方意志在先买权人与出卖人之间形成针对特定标的物的买卖关系。先买权的行使从双方协商阶段进入单方行使阶段的前提条件只有一个，就是出卖人与第三人签订的买卖合同合法有效。只有该合同合法有效，先买权人才能基于该合同约定的“同等条件”与出卖人形成买卖关系。如果该买卖合同无效，一方面不能认定出卖人出卖了特定标的物，另一方面，无法确定“同等条件”，先买权人当然不能单方行使先买权。
但是，如果出卖人与第三人约定的买卖合同以不行使先买权为条件，或者约定出卖人有权解除先买权的，先买权可以行使，并可以此合同确定的“同等条件”来行使。因为，出卖人与第三人的约定考虑到了先买权，为先买权的行使留出了适当的空间。即使因先买权的行使而使出卖人与第三人的合同不生效或被解除，也不违背各方当事人的意愿，并不损害各方当事人的利益。《德国民法典》第465条规定：“根据义务人和第三人的协议，买卖取决于先买权的不行使，或者就先买权的行使的情形，解除权被保留给义务人的，该协议对先买权人没有效力。”[18] (P138)《瑞士债法典》第216条(D)第2款规定：“如果在权利人行使优先购买权后或者由于买主的原因，某一必须的授权被拒绝或者买卖合同被取消的，则此合同取消或拒绝授权对优先购买权人不发生效力。”[19] (P47)二者表达了相似的观点，值得参考。
2.先买权单方行使中的意思表示
先买权人单方行使其先买权必须作出一定的意思表示。《德国民法典》第464条(1)规定：“先买权的行使，以对义务人的意思表示进行。该意思表示无须使用为买卖合同而规定的形式。”[18] (P138)我国台湾地区民法第919条规定：“出典人将典物之所有权让与他人时，如典权人声明提出同一之价额留买者，出典人非有正当理由，不得拒绝。”[20] (P1717)上述规定反映了一个共同的思想：先买权人要单方行使其先买权就必须向出卖人表示其愿意购买的意思。对于意思表示的方式，与出卖人的通知一样，法律没有必要硬行规定，先买权人可以采取书面形式也可以采取口头形式，只要当事人认可或能举证证明就行。当然，先买权人意思表示的内容只能是其愿以同等条件购买特定标的物，并且先买权人的意思表示必须在一定期限内提出。设置先买权制度的目的本是为了保护先买权人的利益，但也不能因此过分影响出卖人的利益，使出卖人与第三人形成的买卖关系长期处于不稳定状态，尤其是在单方行使阶段，对于先买权人是否行使，出卖人并不知道，为促使先买权人尽快决定是否行使先买权，也使出卖人的买卖行为尽快完成，必须为先买权的单方行使设定时限。
3.先买权单方行使的后果
关于先买权单方行使的后果，《德国民法典》第464条(2)规定：“在先买权被行使时，权利人和义务人之间的买卖，依照义务人已经和第三人达成协议的条款而成立。”[18] (P138)《瑞士债法典》第216条(D)第3款规定：“如合同无相反规定，优先购买权人有权以相同于卖方与第三人之间的条件优先购买不动产。”[19] (P47)这是“绝对同等说”在立法上的反映。但此种观点超过了“同等条件”的标准，实际上是“相同条款”，不利于先买权的行使，甚至会从根本上动摇先买权的基石。笔者认为，先买权是“同等条件”下的优先，行使先买权结果也只能是形成“同等条件”下的合同，而不能一概要求“相同条款”。因此，笔者比较认同这样一种设计：“一经行使先买权，先买权人与出卖人之间的买卖即按照出卖人与第三人之间的买卖合同所规定的同等条件成立。”[17] (P59)
(三)双方协商阶段与单方行使阶段的关系
就一般情形而言，先买权可能会经历双方协商和单方行使两个阶段，但并不是必然经历两个阶段。双方协商阶段不是单方行使阶段的必经程序，单方行使阶段也不是双方协商阶段的必然延续。如果先买权人在双方协商阶段与出卖人达成了买卖合同，就不会进入单方行使阶段；如果出卖人在与第三人达成买卖合同之前没有通知先买权人，先买权人无从知道出卖人的出卖意向，不可能与出卖人协商，那么，当出卖人与第三人达成买卖合同时，先买权就不会经过双方协商阶段，而直接进入单方行使阶段。
三、对我国先买权制度的立法构想
我国大陆地区关于先买权的法律、法规和司法解释不少，但均条文简单，内容重复，没有准确反映先买权的性质，不利于先买权的行使。为了便于保护先买权，值此制定民法典之际，笔者不惴浅薄，基于对先买权性质和行使的上述认识，在借鉴现有立法设计的基础上，对有关先买权立法的条文设计如下：
第1条[定义]
先买权，是与特定物有特定法律关系的特定人依据法律规定或合同约定所享有的，当出卖人出卖特定标的物时，在同等条件下优先于他人购买的权利。
第2条[法定先买权]
法律规定的先买权，不得以约定预先排除。
第3条[附从性]
先买权，不得与其基础法律关系分离而单独转让，也不得单独继承。
第4条[先买权的成立]
法定先买权自法律规定的基础法律关系合法存在时成立，约定先买权自当事人有关先买权的约定生效时成立。
第5条[先买权的行使条件和行使阶段]
出卖人出卖特定标的物时，先买权人可以行使先买权。
先买权的行使一般分为两个阶段：双方协商阶段和单方行使阶段。但双方协商阶段并不是单方行使阶段的必要前提，单方行使阶段也不是双方协商阶段的必然延续。
第6条[双方协商阶段的行使]
出卖人产生出卖特定标的物的想法时，应将该想法尽快通知先买权人。
先买权人得知出卖人的出卖想法后，可行使先买权，与出卖人就买卖条件进行协商。
出卖人与先买权人协商的同时，也可以与第三人就买卖条件进行协商。
第7条[双方协商阶段的法律后果]
如果出卖人与先买权人经过协商达成买卖合同，先买权即告实现。
如果出卖人没有与任何人订立买卖合同，出卖人可终止出卖行为。
如果出卖人与第三人订立买卖合同，先买权人并没有放弃先买权，先买权即可进入单方行使阶段。
第8条[单方行使阶段出卖人的通知义务]
出卖人应将其与第三人订立的买卖合同的内容，及时通知先买权人，询问先买权人是否行使先买权。
第9条[先买权单方行使的期间]
当事人可以对先买权的期限做出约定。如无约定，不动产的先买权，应当在收到通知后15日内行使；其他标的物的先买权应在收到通知后10日内行使。
如果出卖人未通知先买权人，先买权人须在知悉出卖人和第三人缔约之日起3个月内行使先买权，但先买权自出卖人与第三人缔约之日起1年内不行使而消灭。
第10条[先买权单方行使的方式]
先买权人单方行使先买权，应以意思表示向出卖人为之。此项意思表示的内容即以出卖人与第三人之间的买卖合同所约定的同等条件购买特定标的物。
第11条[同等条件的确定]
前条规定的同等条件，不因出卖人与第三人之间的买卖合同附有停止条件或者保留解除权而受影响。
如果出卖人和第三人之间的买卖合同被宣告无效或被撤销，则前条规定的同等条件失去效力。
第12条[延期支付价金]
出卖人在合同中允许第三人延期支付价金的，先买权人只有在为延期支付的价金提供适当担保时，始得请求延期付款。
第13条[从给付]
第三人在合同中对出卖人负有从给付义务的，除非该从给付系为了排除先买权而约定，或者可以用金钱估价，先买权人不得行使先买权。
第14条[先买权单方行使的后果]
先买权一经单方行使，即在出卖人与先买权人之间按照出卖人与第三人约定的同等条件成立买卖关系。
第15条[先买权的效力]
先买权的效力及于随主物一同出卖的从物。
先买权，如未采取法律规定的方式进行公示，不得具有物权性效力。
第16条[概括出卖]
出卖人将设有先买权的标的物与其他标的物一起，以总价金卖与第三人时，先买权人行使先买权的，应当按相应比例支付价金。如该标的物难以分离出卖的，或者分离将使标的物显受损失的，出卖人可以要求先买权及于全部标的物。
第17条[先买权对第三人的影响]
第三人已经受让标的物的，仅于其受让之时为恶意，物权性先买权人始得请求第三人向自己移转标的物。否则，先买权人只能追究出卖人的违约责任。
第三人已依约占有标的物，但因先买权人行使先买权致使第三人不能取得权利而丧失占有的，第三人就其已支付的价金可请求出卖人返还，对其尚未交付给出卖人的价金，免除其支付义务。
第三人在其已支付价金未受返还前，可拒绝移转标的物。
先买权人可代出卖人向第三人返还其已支付价金，代为支付的价金可冲抵先买权人应向出卖人支付的价金或向出卖人追偿。
第18条[先买权的限制]
出卖人基于将来财产继承的需要，向法定继承人出卖标的物的，不得行使先买权。
对于混合赠与，不得行使先买权。
第19条[先买权的放弃]
先买权人可以放弃先买权。先买权人收到出卖人的出卖通知后，在约定或法定期间内未作任何表示的，视为放弃先买权。
第20条[先买权的顺位]
在同一标的物上存在多个先买权时，先买权人可协商行使。如协商不成，先买权的行使依下列顺序确定：
(一)共有人的先买权优先于其他先买权；
(二)物权性的先买权优先于债权性的先买权；
(三)多个物权性的先买权并存时，公示在先者优先；
(四)上述情形之外仍有多个先买权的，先买权的顺位由先买权人抽签决定。
前一顺位的先买权人放弃先买权的，后顺位的先买权人递升至其顺位。
第21条[互易合同的准用]
特定标的物所有人依照互易合同转让特定标的物时，准用本规定。