论理性违约的道德性及其责任性质，本文主要内容关键词为：论理论文,性及论文,性质论文,道德论文,责任论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
市场经济发展的历程告诉我们，市场经济是法治经济。从某种意义上讲，市场经济亦是契约经济，人们对“法律能否确保契约得到有效履行的信心是市场经济能否正常运转的关键所在。”（注：智贤：《现代“治道”新概念》载《市场逻辑与国家观念》，生活·读书·新知三联书店1995年11月版，第66页。）所以市场经济体制的完善程度与作为交易基本规则的合同制度的完善程度密切相关。
违约责任制度是合同制度的重要内容，其经济品性决定了其对完善市场经济体制的至关重要的作用。目前，我国的违约责任制度很不完善，致使“违约成本偏低，违约的利益甚至高于履约的利益。”（注：木向宏：《经济合同中若干法律责任问题研究》（中国人民大学硕士学位论文）第16页。）这无异于给“自利”的“经济人”违约提供了激励，使违约责任制度丧失了约束当事人履约的功能。这是当前交易中产生大量违约现象，造成严重债务危机的重要原因之一。为了有助于完善违约责任制度，对违约及违约责任的性质进行科学界定很有必要。本文运用经济学及法学研究成果，以经济合同即商合同为对象（因为经济合同是交易活动的重要环节，违约会导致交易锁链断裂，损害多个当事人，影响正常交易秩序，不利于市场经济体制完善，所以违约责任制度的完善关键在于完善针对经济合同的违约责任制度），根据违约人的违约目的等，把违约分为理性违约和非理性违约，并仅就理性违约的道德性及其责任性质作一粗略分析。
一、理性违约与非理性违约
在当前的经济活动中，违约现象大量存在。其原因千差万别，形态各不相同。但从违约人的主观心理及客观经济条件看，不外乎两种形式，即理性违约与非理性违约。
所谓理性违约指合同当事人在合同债务到期或临到期时，有能力履约（客观条件），但由于有更有利的经济机会，在对不履约支付的成本（主要是将承担的违约责任）及从事另一经济活动所能取得的收益进行充分预期分析后，认为违约比履约更能实现利润最大化，经理性选择而作出的违约。它包括机会主义违约（一方在接受了对方的对价物——主要指货款后，不向对方履约，而把对方的钱用于其他商业机会了。（注：〔美〕理查德·A·波斯纳：《法律的经济分析》（上），蒋兆康、 林毅夫译校，中国大百科全书出版社1997年6月版，第150页。））和效率违约（“一方当事人可能会仅仅由于他违约的收益将超出他履约的预期收益而去冒违约的风险。如果他的违约收益也将超过他方履约的预期收益，并且对预期收益损失的损害赔偿是有限的，那就有违约的激励了。”……假定守约者的“损失得到完全补偿而又没有其他人受违约侵害，那么这种违约就是帕累托较优状态。”（注：〔美〕理查德·A ·波斯纳：《法律的经济分析》（上），蒋兆康、林毅夫译校，中国大百科全书出版社1997年6月版，第152页。）此即效率违约，亦即有利于违约方的违约）。
非理性违约是指合同当事人在合同债务到期时，因客观不能（如不可抗力、意外事件）、经济不能（如因经营不善导致失去履约能力）、经济不合理（主要指情势变更引起的履约对义务人显失合理性的情况）及报复而产生的违约。
从以上分析可以得出两个结论：（一）理性违约有如下特性：（1）危害大。“理性人”追求利润欲望的无限性决定了理性违约的人不会满足于一次违约的得失，其违约行为很容易具有连续性，对社会经济秩序的正常运转造成巨大危害。（2）损害后果严重。 理性违约侵害了双重客体（合同相对人与社会）的利益，使社会不得不支付公共资源，用以解决纷争及消弥经济波动。（3）主观恶意明显。 理性违约人不但无视社会与合同相对人的利益，而且故意玩弄法律，有损法律尊严，造成不良的社会后果。（二）非理性违约是经济正常运行中不可避免的现象，其发生不受当事人理性的意志力所决定。因而，违约责任制度完善与否不影响这种违约量的增减。而理性违约的产生，是“理性人”利用违约责任制度漏洞的结果，其发生的多寡取决于违约责任制度的完善程度，特别取决定于让违约者承担的责任量的“度”。因为违约责任量的大小，直接影响违约人的预期收益的多少，决定其违约能否产生净收益。可见，经济运行中违约量的多少，主要取决于理性违约量的多少；违约责任制度的完善，主要在于对理性违约的防范。
二、理性违约的道德性
违约是否道德直接影响和决定违约责任的性质，并成为决定违约责任“度”的重要因素。对此问题的回答，存在两种对立的观点：一种观点认为，违约是不道德的，违约在道德上应受非难。这是合同责任存在的重要依据，亦是合同法的历来传统。古希腊哲学家苏格拉底说：任何人都必须遵守诺言，这是一般的道德原则。（注：〔美〕彼得·斯坦等：《西方社会的法律价值》，中国人民公安大学出版社1996 年版， 第280—281页。）这可以被看作持第一种观点的人对上述问题的经典回答。这一观点被大陆法系国家普遍接受。我国学者一般也持此观点，这从“违约意味着当事人对自己的允诺的违反，也是对双方的合意和信任关系的破坏。”（注：王利明：《违约责任论》，中国政法大学出版社1996年3月版，第2页。）这段论述中不难看出。另一种观点认为，违约不涉及道德问题。此观点最初由美国法官霍尔姆斯提出。他认为：“普通法中信守契约的义务表明了一项如果你不履约那你就必须支付损害赔偿的预示——舍此无他。”（注：〔美〕理查德·A ·波斯纳：《法律的经济分析》（上），蒋兆康、 林毅夫译校， 中国大百科全书出版社1997年6月版，第174页。）这一观点被经济分析法学派所继承和发扬，其代表人物波斯纳认为：违约责任“绝不是强制信守契约的法律政策，而只是要求当事人在履行契约和为不履行契约对另一方当事人引起的任何损害进行赔偿这两者之间进行选择。”（注：〔美〕理查德·A ·波斯纳：《法律的经济分析》（上），蒋兆康、林毅夫译校，中国大百科全书出版社1997年6月版，第150页。）这一观点也被英美法系其他一些学者接受。
我们认为，违约是否道德，不能笼统论之，应根据违约人的主观目的及违约的客观后果进行判断。从伦理学角度讲，判断一种行为是否道德有两个标准：其一，从行为人的主观目的（或动机）看，有无损害他人或社会利益的恶意。其二，从客观后果看，有无给他人或社会造成损害。依此标准，人的行为可分为三阶价值品位：第一，若行为人出于为他人和社会谋利益之目的，且增进了他人或社会的福利，则其行为属善行或美德，达到了道德的最高标准。第二，如果行为人主观上无损害他人或社会之意，出于自利本性，其行为客观上只增加了其自身利益，未给他人和社会造成损害；或者即使无意造成了损害，却能主动积极予以补救，则该行为没有不道德，符合道德的最低标准。第三，如果行为人主观上出于损害他人或社会而为己谋利的目的，客观上造成了对社会及他人的损害；或者无意造成损害，却逃避责任，不主动补救，则其行为属于恶行，在道德上应受谴责。如果把违约置于以上道德标准分析之下来考察，就不难看出：在经济活动中，只要违约人主动给守约方等受害人以金钱补偿，使受害人实现其订约的目的，则违约无不道德性。只有当违约人对其行为造成的损害不予主动补救时，违约才是不道德的。据此，我们认为，法学界有关违约道德性问题的分歧，源于不同经济背景下产生的合同的依赖基础及订立合同目的之差异。
从合同的发展历程可以看出，合同的依赖基础经历了从对人格的依赖到对法律的依赖的变化，订约目的也经历了从主要追求标的物的效用到追求标的物的经济价值的变化，这是社会经济条件发展变化的必然结果。在市场经济不发达的经济社会里，人们交换的目的虽不能否认有的是为了追求交换剩余，但大多是为了生活或与生活密切相关的生产活动，因此物的效用为人们所重视。另外，由于交换范围狭小，交易关系相对稳定，这就使订约人一般都了解相对人的商誉或人品。所以，与对方订约本身就意味着对对方人格的信赖，否则就不会订约。在这种情况下，违约不仅给相对人精神上造成损害，而且从实际上给相对人造成不可替代的利益损失。这主要是由于订约目的在于追求物的效用，而效用并不只取决于物的使用价值，还取决于人的主观偏好，而人的主观偏好又因人而异。这就是从古典契约理论产生直到现在，一直有不少人坚持认为违约是非道德的根据所在。随着市场经济的发展，市场范围扩大。产品种类丰富，交易的内容、数量、地域范围等也在不断扩大，交易相对人极不稳定。这就使得订约双方彼此了解程度有限，契约的订立侧重于对法律而不是人格的依赖。加之订约目的多是追求标的物的价值，这就使得任何损失皆可以金钱赔偿替代，以实现订约目的。因而即使违约，在法律的保障下，也不会对相对人造成任何损害；且因订约中没有人格依赖关系，也就不会给相对人造成精神损害。这就是现代一些学者认为违约不存在道德非难性的根据所在。
从总体看，理性违约一般都是非道德的。其原因有二：（1 ）理性违约人的违约目的决定了其一般不会对其违约造成的相对人的损失进行积极补救。（2）从宏观角度讲，如前所述， 理性违约都造成了对社会的损害。这也是我国一些学者认为理性违约应受道德非难的重要原因。
三、理性违约责任的性质
违约责任主要具有惩罚性还是补偿性？或者这两种属性应同时并重？对此问题的不同看法直接影响到违约责任的“度”。这两种属性在违约责任中的地位关系，在各国因法律传统的不同而各具差异。产生这种差异的根源是在不同法律传统下对违约的道德性、违约的损害范围等的不同看法。
在英美法系国家，因“普通牢记合同义务的商业性质”，（注：〔美〕彼得·斯坦等：《西方社会的法律价值》，中国人民公安大学出版社1996年版，第280—281页。）认为违约无不道德因素。因此，违约救济制度的核心目的是补赔而不是惩罚，违约责任的性质只有补偿性而无惩罚性。这是英美法与大陆法在契约理论上的重要区别。从损害范围看，西方契约理论虽然历经变迁，但仍然认为违约只对相对人造成损害（最多扩及对第三人的损害），而不认为对社会造成了损害。英美也认为如此，这也是它们不承认违约责任应有惩罚性的原因之一。
我国法学界一般认为，违约责任属民事责任，因而具有民事责任所具有的补偿性和惩罚性这两重属性。只不过，有人强调前者轻视后者，有人则强调后者轻视前者，还有人认为二者并重不可偏废。（注：王利明：《违约责任论》，中国政法大学出版社1996年3月版， 第20页。）我们认为，对于这一问题也不能一概而论，而应根据合同种类、违约人违约的主观恶意性而定。民事合同违约责任及经济合同的非理性违约责任，应以补偿性为主，惩罚性为辅。经济合同中的理性违约责任则不能仅认为是民事责任，它具有经济责任的性质，因而它不仅对当事人的责任，同时也是对社会的责任。这种违约同时侵害了双重客体，而对社会利益的侵害，在法律上是应给以惩罚的。因此，对理性违约的责任应该补偿性与惩罚性并重，而且这里的惩罚不只是民事责任意义上的惩罚，同时还有公法意义上的惩罚；从责任形式看，不仅让违约人承担违约金责任、赔偿损失，还要对其处以没收、罚款等其他处罚。因为如果只强调补偿性而轻视惩罚性，或只作民事意义上的惩罚，那么当违约人预期违约所得收益大于受害人的损失与违约金之和时，若不对违约造成的社会损害进行处罚，则会激励违约人违约，从而使违约责任的教育、预防功能无从发挥作用，这也不符合“不得通过违法而获得”的法律原则及合同责任制度中的完全赔偿原则。目前，我国经济生活中存在大量违约现象，一个重要的原因就是，长期以来我们忽视了违约责任的惩罚性，特别是社会惩罚性。所以，随着市场经济的发展，面对大量理性违约，我国在许多单行法规中确定违约责任时，都强调了惩罚性。比如《农副产品购销合同条例》第17条规定：“如因违约自销或因套取超购加价款而不履行合同时，应向需方偿付不履行合同部分贷款总值5%至25 %的违约金，并退回套取的加价款和奖售、换购的物资；违约自销多得的收入，由工商行政管理部门没收，上缴中央财政。”这一规定就很有代表性。不过在强调惩罚性的同时，也不能忽视补偿性。否则，就不能体现违约责任对交易双方同等保护的原则，有时还可能挫伤交易者的积极性，使其不能发挥在市场经济建设中的应有作用。所以应当协调好惩罚性与补偿性的关系。
综上所述，理性违约的道德性与其责任的性质密切相关。就违约行为本身来说，它并无道德与不道德可言。某种违约行为是否道德，主要取决于违约人的主观动机是否有恶意及客观上违约行为是否造成了损害（包括是否进行了积极补救）。依此标准，所有的理性违约都造成了对社会及相对人的双重损害，且违约人是出于自利动机而违约，因而是不道德的。因此，理性违约责任应同时具备惩罚性和补偿性。