从形式正义到实体正义--对现代国际私法价值转型与发展方向的思考_法律论文

从形式正义到实体正义--对现代国际私法价值转型与发展方向的思考_法律论文

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自1993年美国哈佛大学教授凯弗斯在哈佛大学《法学评论》上发表《法律选择过程批判》一文以来,传统的冲突法制度遭到前所未有的攻击和非难。凯弗斯甚至提出要“抛弃”传统的冲突规范。冲突法制度一直是国际私法的重心和精髓之所在。抛弃它,无异于抛弃国际私法。凯氏之后,学者们纷起效尤,对传统国际私法进行了猛烈批判。然而,这场所谓的“危机”并未使国际私法走向衰微。它实质上为传统的国际私法的发展提供了一个新的契机,为其注入了新的生命活力。它标志着传统国际私法向现代国际私法的过渡,这一过渡所包含的法律时代精神和内在价值的转换,当我们将其置于更为广阔的当代社会发展和法学变革的背景下来考察时,就显得愈发明晰。

一、社会正义观内在价值取向更替与演进之分析

对社会正义的不懈追求是法学的最崇高的理想和最神圣的目标之一,也是推动人类法制不断演进的最强大的动力。

然而围绕正义本身这一概念而产生的多种争论,自从其问世以来便从未停息过。

古希腊最伟大的思想家亚里士多德,在《尼各马科伦理学》一书中,首次对正义进行分配正义和改正正义的分类。美国当代著名法学家波斯纳对亚氏观点进行了现代意义的诠释。(注:请参看波斯纳著《法理学问题》,苏力译,中国政法大学出版社1994年版,第393页以下。 )随着人类社会进入20世纪,思想家们对正义的认识也在不断深化,并提出了不少有真知灼见的观点。其中对正义进行的形式正义和实质正义的剖析更突显其理论价值。

丹麦杰出的法学家,多元论法学创始人斯蒂格·乔根森认为,形式正义的核心是期望相同的案件将得到平等的对待,这是西方人千百年来形成的法文化的最重要的价值观念。而实质正义类似于亚里士多德的分配正义的观点,但比其含义又要丰富一些,它是指在一切法律事务和社会关系中,要贯彻和体现合理、合法和正当性的原则。(注:请参看吕世伦主编《西方法律思潮源流论》,中国人民公安大学出版社1993年版,第326页以下。)而在美国当代哲学家约翰·罗尔斯的学说中, 形式正义和实质正义也是两个重要的概念,形式正义是指对法律和制度的公正和一贯的执行,而不管它们的实质原则是什么,即要求在执行法律和制度时,应平等地适用于属于它们所规定的各种各样的人,这也就是法治。实质正义则是指制度本身的正义,它取决于社会基本结构所根据的原则。(注:请参看沈宗灵著《现代西方法理学》,北京大学出版社1992年版,第120页。)罗尔斯认为形式正义是一种手段, 实质正义才是目的。

当代美国批判主义法学的代表人物昂格尔敏锐地指出,随着欧美社会自本世纪50年代由传统的自由主义社会演变为后自由主义社会,法律的价值追求正在由形式正义向实质正义转换。在昂格尔看来,形式正义要求普遍性规则的统一适用,实质正义调整分配性决定或交易的实际结果。即形式正义强调规则的统一适用,实质正义强调调整结果的内在公正。(注:请参看昂格尔著《现代社会中的法律》,吴玉章、周汉华译,中国政法大学出版社1994年版,第180页以下。)

而诺内特和塞尔兹尼克把社会上存在的法律现象分为三种类型:压制型法、自治型法以及作为改革方向的回应型法,并指出回应型法的出现具有某种必然性。回应型法将实质正义和形式正义统合在一定的制度之内,按照法的固有逻辑去实现人的可变的价值期望。其实质是要使法制具有开放性和弹性,在法律推理中加强目的的权威。(注:请参看诺内特、塞尔兹尼克著《转变中的法律与社会》,张志铭译,中国政法大学出版社1994年版,第81页以下。)在回应型法的模式下,制度也是以目的来引导。

梁慧星先生也指出近代民法中的形式正义的理念,在20世纪后正逐渐过渡为现代民法中的实质正义的理念,这一转换表现在民法的价值取向的变更上,由对法的安定性的追求发展为对社会妥当性的追求。(注:请参看梁慧星《从近代民法到现代民法——二十世纪民法回顾》,载《中外法学》1997年第2期。)

我们认为法律内在价值的更替或增进,是符合法的基本精神的发展运动的,它导源于法律中的人的价值需求的变化,凝结在法律中的人的价值需求不是静止不动的。正义是法律永恒的理想,但正义本身也是极其复杂的;由于不同的社会有不同的价值要求,不同的历史阶段也有不同的价值取向,不同时代对正义的需求也不一样。

我们认为,形式正义是指法律作为一种普遍性规则应平等地适用于一切法律主体,而实质正义则是指对任何具体法律关系中的法律主体适用法律应对象化、个别化、具体化,符合特定的目的需求。

我们认为导致形式正义向实质正义转换的深刻原因在于:

1.社会经济生活条件的变化,导致作为形式正义的两个基本逻辑预设的丧失。这是实质正义取代形式正义的最深刻的原因。

形式正义作为近代法治的精神,强调的是法的普遍性和自治性,而这种法理念得以确定的两个基本逻辑前提是平等性和互换性。所谓“平等性”是指近代社会中法律关系的主体,包括农民、手工业者、小业主、小作坊主,在近代商品经济并不发达的社会经济环境下,他们之间的地位没有显著的差别,他们之间进行商品交换时没有悬殊的经济实力的差别。法学者对社会生活作出一个基本判断,即法律关系的主体是平等的。这就叫平等性。所谓“互换性”,是指法律主体在商品交换中频繁地互换其位置。在此交易中作为出卖人和相对人建立法律关系,在彼交易中作为买受人和相对人建立法律关系。于是主体之间存在的并不显著的差别或优势,因主体不断地互换其地位而被抵销。即平等性上的不足,因互换性的存在而得到弥补。这种经济生活条件,决定了形式正义作为近代法的精神统摄和法律价值取向,存在着合理性和必然性。

随着人类社会进入20世纪,法律主体之间的平等性和互换性由于社会生活的剧变,或丧失殆尽或不复存在。社会出现严重的两极分化和对立。企业主与劳动者的对立、生产者与消费者的对立,使劳动者和消费者成为社会生活中的弱者。在现代市场经济条件下,劳动者、消费者实质上处于受企业主和生产者支配的地位。他们之间也不再互换其位置。企业主和生产者控制着主要的社会资源,拥有强大的优势。于是乎形式正义不敷其用,成为一个失却了历史规定性的抽象,成为一种脱离了语境的乌托邦观念。以形式正义为基础的近代法治衰落了。近代法治精神如何进行现代意义的转换、选择,如何与现代社会经济生活条件进行有意义的整合,最终重塑成一种具有现实指导意义的现代法制的总体精神,这些问题摆在了法学者们的案头上。实质正义的理念为越来越多的法学家所推崇和强调。只有实质正义才能重建新的平等和重构失落的秩序。实质正义实际上是对现代社会经济生活条件所作的一种法律的诠释,并力图建立一种与之相适应的法律秩序和法律理念,也是法学对自身思想价值体系所进行的现代意义的重建。

2.在国家——社会二元结构关系中,国家日益收缩,社会不断扩张,国家优位理念正在为社会优位理念所取代。(注:请参看周永坤《社会优位理念与法治国家》,载《法学研究》1997年第1期。)

在国家优位理念的土壤上开出的只能是形式正义之花。国家优位理念出现在民族国家兴起以后,黑格尔将国家看作是运行于土地上的神,形式正义所要求的法的普遍性和自治性必须依靠强大的国家机器作为法治运行的强制力,以国家垄断全部法律资源为条件,以国家意志贯彻到法律的一切领域为目的。

昂格尔认为随着西方资本主义社会民主制度发展到后自由主义社会,一种“福利的、合作主义的倾向”影响了社会的规范秩序。

合作主义就是要在思想上和组织上取消国家与社会的界线,取消公共生活与私人生活的界线,国家渐渐融合在社会中,社会自身也产生了一些与国家抗衡的机构,国家与社会的区别模糊了。

国家现代化过程的实质即为国家由社会的主宰者变为服务者的过程,即为国家日益收缩,社会不断扩张的过程。社会不断扩张,导致习惯法、民间法的增生,形成了无法忽视的且国家无法控制的一种新的法律资源。而同时“法人机构的官僚化伴随着它们有能力成为对政府机构具有决定性影响的权力中心”。(注:请参看昂格尔著《现代社会中的法律》,吴玉章、周汉华译,中国政法大学出版社1994年版,第188 页。)国家颁布的成文法规则在适用空间上日益收缩,国家意志的触觉无法伸展到社会生活中的各个领域,形式正义无法成为一种统摄所有法律资源的法精神了。“在这里,判决所涉及的有关因素实在是太复杂、太琐碎了,以致于不允许人们使用普遍规则,而只能诉诸于模糊标准。那些负责使这些标准在行政上和司法上实现的人们就有必要使这些标准具体化和个别化。”(注:请参看昂格尔著《现代社会中的法律》,吴玉章、周汉华译,中国政法大学出版社1994年版,第183页。 )作为现代法制精神的实质正义取而代之,它成为一种能够评判一切法律现象的个别化、具体化、语境化的工具和理念,成为连接自然法和实在法之间的新桥梁。

3.当代法学思潮的变革是形式正义过渡到实质正义的现实背景

整个19世纪在法学思潮中占据支配地位的是分析实证主义法学。当时资产阶级正在从一个革命的阶级变为一个保守的阶级,包括自然法理论在内的资产阶级用来推翻封建制度的武器,直接将矛头指向了资产阶级自身。这样实证主义法学作为取代自然法理论的新的法学理论便应运而生了。同时19世纪作为资本主义制度的重要发展时期,资产阶级在革命中提出的民主、人权、法治理念迫切需要法典化、具体化,而这就必须依靠对法和法律制度的实实在在的分析,对法律体系和法律规范的结构进行合乎逻辑的塑造。实际上实证主义法学也是19世纪英法两国科学界和哲学界出现的一股实证主义运动在法学中的表现。实证主义者反对形而上学,把自己严格限制于经验的观察——描述或记录事实,排除价值考虑,而主张“中立哲学”。(注:参看张文显著《二十世纪西方法哲学思潮研究》,法律出版社1996年版,第81页以下。)这一学派强调的就是法的普遍性和自治性。只讲合法性,不讲合理性;只要法的逻辑把握,不要法的价值判断;只要法官绝对忠诚于法律,不要法官的内心信念。法国民法典的冠名者拿破仑认为:“将法律化为简单的几何公式是可能的,任何一个能识字并能将两个思想联系起来的人,就能作出法律上的裁决,”(注:转引自沈宗灵著《现代西方法律哲学》,法律出版社1983年版,第98页。)所以耶林批判其为“概念法学”是颇有道理的,在这一时期法的价值取向主要是追求形式正义的。

进入20世纪以后,概念法学日显式微。为了解决各种严重的社会问题,要求打破概念法学的禁锢,要求弹性地解释法律,要求具体的社会妥当性,要求承认并补充成文法的漏洞,要求发挥法官的能动性,概念法学的衰落己不可避免。20世纪对概念法学进行深刻批判的有利益法学的代表人物耶林、自由法学派的埃希利、社会工程法学的庞德等。如自由法学派认为成文法并非法的唯一渊源,重视社会现实中的“活法”和“自由法”的作用,主张扩大法官的自由裁量权,允许法官根据正义原则和习惯自由地创制规则。上述各种学说中,学者们均注重法的实质正义的实现,反对概念法学为确保法的形式正义而牺牲实质正义。

二、立足于形式正义的传统国际私法的反思

一般认为,14世纪存在于意大利的“法则区别说”是国际私法最初的理论形态。其代表人物巴托鲁斯被誉为“国际私法之父”。他主张从法则本身的性质入手,把所有的法则分为“物的法则”、“人的法则”、“混合法则”。“物的法则”是属地的,其适用范围只能而且必须及于制定者领土之内的物;“人的法则”是属人的,它不但应适用于制定者管辖领土内的属民,而且在它的属民到了别的主权者管辖领土内时,也应适用;“混合法则”是关于行为的法则,适用于在法则制定者领土内订立的契约,是既涉及人又涉及物的。巴托鲁斯在此基础上提出了许多重要的冲突法规则,诸如:关于权利能力和行为能力问题,依属人法;按当时的情况,能产生效力的契约,则依契约地法;关于法律行为的方式,依行为地法;关于行为的限制,依法院地法,但已指定履行者,依履行地法等。

“法则区别说”的理论影响国际私法达几百年之久,从法律选择的方法这个角度来看,这一理论是建立在依法律的性质决定法律的选择的基础上。直到19世纪德国萨维尼提出“法律关系本座说”,国际私法理论一直沿用巴托鲁斯的学说而没有实质性的突破。

在19世纪中叶,萨维尼的学说开创了一条解决法律冲突,进行法律选择的新路子。“萨维尼的系属种类简单地说就是这样,应该根据法律关系固有的性质为每一种法律关系,确定其所归属的法律制度。”(注:引自亨利·巴迪福尔,保罗·拉加德著《国际私法总论》,陈洪武等译,中国对外翻译出版社公司1989年版,第334页。 )他主张根据法律关系的不同性质来决定法律的选择,从而实现了国际私法理论上的方法论的革命。他从一种普遍主义的观点出发,认为应适用的法律,是各涉外民事关系依其本身性质有“本座”所在地的法律。他没有象巴托鲁斯那样去探讨法律的域内域外效力问题,而主张平等地看待内外国法律。这样就能达到如下目的,即不管案件在什么地方提起,均能适用同一个法律,得到一个同样的判决。他建立这一理论的根据是,他认为应该承认存在着一个“相互交往的国家的国际法律共同体”,并且存在着普遍适用的各种冲突规则。他把涉外关系分成“人”、“物”、“债”、“行为”、“程序”等几大类,并且认为:人的身份能力应以住所为本座;物权法律关系以物之所在地为本座;行为方式以行为地为本座;程序问题以法院地为本座;契约关系以履行地为本座。

从巴托鲁斯到萨维尼,尽管他们从完全不同的角度出发来解决法律冲突问题,但从上面可以看出,殊途同归,他们最终都以构造基本相似的普遍适用的抽象的冲突规则来解决各种法律冲突。可以说国际私法在几百年的发展史中,学者们追求的是法律适用的明确性、一致性和稳定性,即普遍性规则的统一适用,学者们孜孜以求的正是形式正义的实现。

正如李双元教授指出的那样,传统的冲突规范“强调法律适用的一致性和稳定性”并且“主要是一种立法管辖权的选择方法”。(注:引自李双元主编《中国与国际私法统一化进程》,武汉大学出版社1993年版,第155页。)在传统的法律选择规范中,连结点如同“路标”, 立法者就是通过连结点这种“路标”把不同的案件分配给不同国家的法律管辖,法官只需沿着相关的“路标”前进,就能迅速准确地找到应适用的法律,至于这个法律的内容如何,法官在作出选择时并不一定知晓。因此,法官选择的不是某个具体的规则,而是一个具有立法管辖权的国家的法律,对于这种法律选择的方法,索夫普兰称之为“分配法”,而凯弗斯称之为“管辖权的选择方法”。(注:转引自韩德培主编《中国冲突法研究》,武汉大学出版社1993年版,第20页以下。)在传统冲突法中,具体案件所涉的当事人能否得到实质公平的处理结果则不为学者以及法事务家们所关注,即实质正义彼忽视了,我们认为,传统国际私法的形成、发展时期正是近代西方社会逐步走向法治的过程。

法律实现形式正义的功能和价值备受推崇。反映在国际私法上,那种构造简单、规定明确、稳定性强的冲突规则比较适合其需求。

三、现代国际私法追求实质正义的考察

传统冲突规范具有僵固性和呆板性,以案件审理结果一致性为终极追求和目的。其主要缺陷是,因对被指定国家的实体法内容缺乏了解,而导致不符合法院地国家利益的结果,往往需要借助公共秩序保留、反致等方法来加以排除。这样也使立法者不得不放弃法律关系的其它的众多的连接因素,而选择其中所谓“最能体现法律关系本座”的连接因素作为法律选择的指示器。但实际情况是,各个国家的立法者很可能对同一法律关系本座所在认识不同,从而在冲突规范中采用了不同的硬性连结点,或者所采取的连结点相同,而对连结点的解释不同,并不能达到法律适用的一致和合理。更为重要的是,在纷繁复杂的现实生活中,同一类法律关系或同一类国际私法案件,必然存在着种种差别,从而要求选择应适用的法律的方法也应是相当灵活的,应随案件的不同而变化。传统冲突规范依靠某一连结点来指定应适用法律的僵固性和呆板性,便越来越受到人们的批判。

凯弗斯的上述观点便是在这种背景下提出来的。他批判传统冲突的机械性、僵硬性,只作“管辖权选择”,而不管案件能否得到公正处理,并提出自己的“结果选择”、“规则选择”方法。他认为,法院在选择法律方面,不应该是无所事事的、消极的、被动的。既然在处理一项争议,就不能不考虑自己的选择会给争议带来怎样的结果,否则就不能作出明智的选择,这就要求法官必须去考察相互冲突的两种法律规则的具体内容。他认为在依规则方法直接就有关国家的实体法规定进行选择时,如经查明内容,认为某国法律的适用能使案件得到公正的解决,即可适用;反之,如发现其适用会违反自己的社会政策,则应根据法院地的法律来决定如何解决。他为法律适用的结果提供了两条应遵循的标准:一是要对当事人公正,二是要符合一定的社会目的。他认为,法院要认真审查诉讼事件和当事人的法律关系,比较适用不同法律所能导致的结果,并衡量这种结果对当事人是否公正。(注:转引自张翔宇《现代美国国际私法学说研究》,武汉大学出版社1986年版,第25页。)在这里,凯弗斯强调的是法律调整结果对个人的公正性,即对个人适用的正义原则而非社会制度的正义原则。这便是对实质正义的追求。实际上,现代国际私法对凯氏观点进行了扬弃,吸收了其中的合理内核。凯弗斯本人所倡导的“规则选择”、“结果选择”方法,即依应取得的结果决定法律选择,已经成为指导法律选择的一种重要方法,成为影响立法者制定冲突规则的重要考虑因素,这一点主要体现在对消费者、劳动者的保护以及适用对弱者最有利的法律上。

国际私法学者们对实质正义的高度关注,为国际私法的发展提供了一次新的契机。

1.在欧美国家,学者们纷纷透过法律冲突的表象,甚至跨越冲突规范这一援用了几个世纪解决法律冲突的手段,另辟他途以求得法律纠纷更合理、更公正地得到处理,而不再满足于法律适用一致、判决结果一致。超越形式正义,追求实质正义,是本世纪中叶以来涌现出来的许多崭新学说的一种极其明显的倾向。除凯弗斯的理论以外,另外较有代表性的有柯里的“利益分析法”说、莱弗拉尔的“法律选择五点考虑”、弗朗西斯卡基斯的“直接适用的法律”和艾伦茨维格的“法院地法”说等。

柯里的“利益分析”又称“政府利益分析”。他对传统的法律选择方法和冲突法制度表现出深恶痛绝,认为“最好是抛掉冲突法规则”而采用他的“利益分析”的方法,就有关国家的实体法规则作出直接的选择。他把不同国家的法律冲突归结为不同国家的利益冲突。他用“虚假冲突”和“真实冲突”来区分两种不同类型的法律冲突。他发现绝大多数冲突法案件是以“虚假冲突”的形式出现的,即在冲突的双方中只有一方具有政府利益。所以在审理涉外案件时,如果只有一个国家有合法利益,则适用这个国家的法律;如果两个国家有合法利益,而其中一国为法院地国时,则应适用法院地法,即使外国的利益大于法院地国的利益;如果两个外国有合法利益,而法院地国为无利益的第三国时,则既可适用法院地法,也可由法官自由裁量应适用的法律。

柯里的这种方法,有学者称之为“政策定向”法。依柯里的上述主张选择法律,显然会扩大法院地法的适用范围。在柯里的学说中,他毫不掩饰自己的法院地国利益优先的倾向。在柯里那里,传统冲突法中的公共秩序保留、反致等一系列制度,也成为毫无必要的东西了。这也是当前法律适用中的一种“回家去的趋势”。

另外从莱弗拉尔、艾伦茨维格、弗郎西斯卡基斯的学说中,可看出学者们均力图摆脱传统冲突规范的约束,在面临法律冲突时寻求在他们自己看来合理的解决方案。

2.冲突规范是冲突法的载体和外化,它也是国际私法有别于其他部门法的一个标志。在概念法学时代,法的普遍性和自治性,在国际私法中体现为冲突规范的“机械性、僵硬性、封闭性”。而这一弊端为各国学者所深为诟病。于是国际上逐渐出现了一股对冲突规范进行“软化”处理的潮流。这无疑有利于提升国际私法案件处理的个别公正性。

实际上,在运用传统的冲突规范进行法律选择的过程中所形成的识别、反致、外国法内容的查明、公共秩序保留制度等,都在一定程度上起着克服传统的冲突规则所具有的僵硬性和呆板性的作用,可以说这是从消极方面对冲突规范进行“软化”处理的最初形式。当代国际私法对冲突规范进行软化处理的最常见的方式和途径还有:①用灵活的开放性的系属公式代替僵硬的封闭型的系属公式,如“意思自治”、“最密切联系”等连结点所构成的系属公式。②增加连结点的数量从而增加可供选择的法律。即在冲突规范中规定两个或两个以上的连结点,以增加连结点的可选性。③对同类法律关系进行划分,依其不同性质规定不同连结点。它能使准据法的选择更符合日趋复杂的法律关系的各种具体情况,从而使案件得到更公正、更合理的解决。④对于一个法律关系的不同方面进行分割,分别采用不同的连结点。这是因为法律关系或法律行为往往由不同的方面构成,并且部分与部分之间难免具有相对的独立性,它们常有各自的重心,一概要求所有的方面受一个连结点指引的法律支配,已越来越不切合时宜。

3.现代国际私法得以确立的最主要的标志之一是“最密切联系原则”的导入,这一原则作为当代冲突法的崭新理论,与不断扩充其适用范围的传统国际私法中的“意思自治原则”一道,共同构筑了现代国际私法体系,成为支撑现代国际私法学的两大支柱。(注:请参看屈广清、蔡小娥《涉外合同法律适用与国际私法的两大基石》,载《法商研究》1996年第4期。 )以“最密切联系原则”为代表的“客观论”和以“当事人意思自治”为代表的“主观论”,贯穿到现代国际私法的各个领域之中,成为现代国际私法发展的新动力,是新学说和理论的生长点,也是把握现代国际私法总体精神的切入点。两大原则内含实质正义的合理基因,是对当代国际社会复杂多变的社会生活条件的一种折射,也是对近代法治推崇备至的形式正义的一种扬弃和反动。

从国际民商事管辖权方面来看,目前各国在解决民商事案件管辖权冲突上的主要原则有:维护立法管辖权和法院管辖权同一的原则;属地管辖原则;属人管辖原则;送达地原则;有效原则或实际控制原则;尊重当事人的意思和处分的原则等等。前5个原则分别以地、 人等因素来确立审判的管辖,而适用这些原则的国家管辖是以上述连结点同本国有“最密切联系”为最终考虑的。而最后一个原则就是“意思自治原则”的具体体现了。并且在管辖权领域,当事人比合同领域享有更多的意思自治,如当事人可以放弃诉权,可以协议和解,可以协议管辖等等。

从冲突规范方面来看,“冲突法在调整涉外民事法律关系时,把该法律关系的要素之一作为媒介来寻求适用于该法律关系的最密切的法律,并以此作为准据法加以适用。因为它起到把法律关系连结于一定的法律的作用,这些因素常被称为连结点”。(注:引自肖永平著《中国冲突法立法问题研究》,武汉大学出版社1996年版,第99页。)所谓冲突法立法,无非就是为各种不同的涉外民事关系选择适当的连结点,以指引司法机关在处理涉外民事案件时能顺利地找到合适的准据法,妥善地解决涉外民事纠纷。

从形式上看,连结点是一种把冲突规范所调整的涉外民事法律关系与一定地域的法律联系起来的纽带或媒介,从实质上来看,这种纽带或媒介反映了该法律关系与一定地域的法律之间存在着内在的实质的联系或隶属关系,国际私法要回答的就是一个人、一件事、一个行为究竟与哪一个地域的法律有较重要的联系。

从14世纪以来,连结点自身的许多理论也亟需解决。如属人法中的国籍、住所、习惯居所如何确定;物之所在地,特别是无体财产所在地如何确定;不同法律行为或不法行为的行为地如何确定等等。学者们设计了种种方案,但似乎总是不能令人满意。自从20世纪中叶最密切联系原则确立其在国际私法中的指导地位以来,上述问题均迎刃而解了,如1978年《奥地利国际私法法规》第1 条便明确规定:“与外国有连结的事实,在私法上,应依与该事实有最强联系的法律裁判。”从目前最新的准据法表述公式来看,许多国家倾向于在吸收传统经验的基础上,以“最密切联系原则”来解决连结点的上述问题。

另外,“最密切联系原则”和“意思自治原则”还渗透到国际商事仲裁,证据制度等各个领域。如何协调这两大原则在各个领域里的关系,将直接影响到这些领域的发展前景。

而在这两大原则之间,最密切联系原则又处于更为基础性的地位。从某种意义上来看,当事人意思自治原则反映的是当事人自愿选择的法律与一定涉外民事关系的较为密切的联系。最密切联系原则是现代国际私法的一种理想主义,是对实质正义的表征。它的出现使国际私法在立法上被简单化了。它试图使法律选择建立在对一切连结因素进行判断的基础上,而如何解释和确定最密切联系均成为法院的事,这必然会扩大法院的权能范围,国际私法的重心转移到司法方面,导致国际私法的司法化。另外对最密切联系的判断成了法官个人的价值观念及思想感情的综合结果,最密切联系成为法官的一种印象,这一原则也就被称为法律印象主义原则。

综上所述,从形式正义过渡到实质正义,这是现代国际私法在价值取向上的转换,也是现代国际私法的基本发展走势。把握了这一点,才能真正实现国际私法建立理性、有序的国际民商事新秩序的目标。

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