反垄断与知识产权市场支配力法经济学探析，本文主要内容关键词为：支配力论文,探析论文,经济学论文,知识产权论文,反垄断论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
中图分类号：F061.1 文献标识码：A 文章编号：1009-2382(2013)03-0059-05
知识产权具有市场支配力吗？因为其他类型财产权一般不能推定具有市场支配力，因而知识产品是和其他财产类似，不能推定具有市场支配力，但可以推定具有垄断性。人们认为：第一，知识产权的市场支配力不同于反垄断法的市场支配力；第二，多数情况下知识产权甚至没有什么商业利用价值。要回答上述问题，先要研究三个前提：第一，市场支配力概念；第二，知识产权市场支配力现实案例；第三，作为一种司法政策，法院是否应该推定知识产权具有市场支配力。因此，知识产权与反垄断法之间的关系比较复杂，①“垄断”、“法定垄断”、“有限垄断”之类的术语在知识产权中经常见到，人们也常用经济学分析知识产权，特别是专利和版权，并认为：知识产权赋予权利人市场支配力以避免市场失灵，即允许知识产权的投资者和创造者把发明或者作品的价格定在边际成本之上，以便收回其投资和市场风险。首先，从激励的角度看，与使用或者复制知识产权的边际成本相比较，投入知识产品创造的成本更高，因为边际成本一般低于平均成本，要是使用或者复制知识产品是免费的，知识产品的创造者就不能收回投资，也就不会再从事知识产品的生产了。而权利人拥有的排他权，能人为地制造知识产品的稀缺，提高知识产品的价格并收回投资。②其次，从知识产权的社会成本看，使用者一般愿意支付比使用或者复制知识产权边际成本高的价格，但权利人利益最大化的冲动可能排斥这种使用，从整体上损害了社会利益。再次，新知识产品创造是以先前知识产品为基础的，增强现有知识产权保护可能加大后来者知识创新的成本。知识产权制度应在激励创新与他人获取知识之间保持平衡，例如知识产权法(有时运用反垄断法)规定了权利保护的例外、期限和范围。知识产权使得权利人产品的价格远高于边际成本，从这个意义上讲知识产权具有市场支配力。但权利人现有的市场支配力与反垄断没有必然的联系，反垄断关注的焦点应该是市场支配力对消费者和社会福利带来的负面影响。
一、知识产权反垄断与市场支配力
1.知识产权反垄断与市场支配力关系的演变
知识产权法与反垄断之间经历了三个阶段：第一，从1890年制定谢尔曼法开始持续了大约20年；第二，从1910年到1970年；第三，从上世纪70年代中期到1995年美国反垄断机构发布《知识产权许可反垄断指南》。前两个阶段法院认为专利法和版权法就是授予一定的垄断特权，包括专利权在内的知识产权与反垄断法存在冲突，具体来说：第一个时期，法院一般把专利权人的市场行为看做“自身合法”，不用考虑其反竞争后果；第二个时期，虽也持上述观点，但法院认为权利人的垄断范围应受限制，一般倾向于判定权利人承担反垄断责任，其标志是“九条禁忌”。③上世纪70年代，反垄断机构受芝加哥经济学派的影响，认为包括知识产权在内的反垄断执法应着重考虑效益的最大化，1981年还宣布废除“九条禁忌”，并得到了美国律师协会反垄断分会的副秘书长阿博特·利普斯基响应。阿博特·利普斯基虽赞同知识产权属于排他权，本身也具有一定的市场支配力，但不一定与反垄断法冲突，知识产权不具有反竞争性。对于知识产权和反垄断之间的关系，美国反垄断机构和公平贸易委员会的看法稍有不同：尽管知识产权属于排他权，从反垄断的角度看知识产品和其他形式财产权相似，不能推定知识产权具有反垄断意义上市场支配力量，因为市场上存在足够的替代性产品。④阿里达和霍温坎普也认为：“商标、版权或者专利排除他人未经授权的使用，但并不是要排除市场上的其他竞争者”。1998年美国法典35章也增加了271(d)(5)，间接否定了专利权滥用推定原则。但是没有知识产权市场支配力的推定，他人提起此类反垄断诉讼的难度将会加大。知识产权的经济学分析也表明：为了收回创造知识的成本，法律允许权利人把知识产品的价格定在边际成本之上，为了减少社会成本，法律对知识产权还规定了许多限制。要是市场上有大量的替代性产品或者知识产权没有市场支配力，为什么还要给知识产权设定期限？规定合理使用？规定知识产品首次销售原则？
2.反垄断意义上的市场支配力
《知识产权许可反垄断指南》和《横向合并指南》这样界定市场支配力：“在相当长的时间内，通过把产品价格控制在完全自由竞争水平之上或者通过把产品产量减少到完全自由竞争水平之下来获取利润的能力”。所谓反垄断意义上“完全自由竞争水平”是指：产品价格等于边际成本。该定义还规定了限制条件，即产品价格要是略高于边际成本或者相当于固定成本，就没有必要考虑反垄断的问题，企业现有的市场支配力与企业运用市场支配力是不同的。实际生活中，从来没有完全竞争的市场，产品价格一般是高于边际成本的，特别是消费者对某个产品具有偏好时，其产品价格就较高。正如波斯纳所言：向下倾斜的需求曲线不能推定销售者具有市场支配力，多数情况下完全水平需求曲线也不适用于市场上不可替代产品的销售情况。“垄断力”或者“市场支配力”是指产品价格远高于边际成本而不是稍微地偏离边际成本。
3.反垄断意义上的知识产权
《知识产权许可反垄断指南》和许多学者没有强调知识产权与市场支配力的经济联系，而是认为：因为存在替代品，不管知识产品还是其他财产的价格一般不会与边际成本偏离太大，知识产权也不具有市场支配力，⑤事实如此吗？
(1)知识产权和其他类型财产相似吗？有人否定知识产权的市场支配力，认为：知识产权和飞机之类的有形财产相似，只是排除他人未经授权的使用，知识产权(例如：专利侵权)和其他财产侵权行为相比没有什么不同。但是，现实某个案例中知识产权没有市场支配力可能是事实，但不能由此得出结论说：其他类型财产、知识产权与市场支配力之间的关系都相似。有形财产是稀缺的，其消费具有竞争性、生产也是有限的，变有形财产私人所有为共有财产，虽不会影响其稀缺性，但是从长远来看可能导致财产的过度利用，减少社会财富，即“公地悲剧”效果。⑥有形财产权利人在竞争市场上能控制产品价格和产量具有市场支配力，一般不是因为所有权缘故而是其他因素导致的。而设计知识产权制度目的是通过人为地制造稀缺性来影响其产品价格和产量，以补偿知识产品生产者的投资，其市场支配力与知识产权的授予有内在的联系。例如：知识产权与飞机所有者的有形财产权不同，而与飞机航线的专营权相似，政府授予权利人两地之间航线的特许经营权，就像知识产权一样能排除他人相同的航空服务，虽然专营权并不意味着垄断，专营也不能担保商业经营的成功(或许有其他的交通手段能取代两地之间的运输服务)，甚至专营可能破产。然而，只要存在专营特权，就有可能导致市场垄断力，知识产权的结果就是与之相似具有市场垄断力。
(2)知识产权没有什么商业价值？反对知识产权市场支配力学者认为：现实生活中许多知识产权连商业利用价值也没有，更不要说什么市场垄断力了。首先，现实生活中知识产品可能有替代性产品；其次，保护知识产权和知识产品获得商业上的成功是不同的阶段；再次，获得知识产权保护的门槛有时较低，知识产权和其商业价值不能划等号，更不要说什么市场支配力了；最后，知识产品获得商业成功的时间与其保护期限并不一致。所以说，多数专利产品和版权作品没有商业价值是不奇怪的。但是，知识产权反垄断分析应关注那些与贸易有关、具有商业价值、对贸易起了限制作用的知识产品；没有商业价值、不涉及商业贸易的知识产品无助于成本—价格分析。要是我们聚焦于具有商业价值的知识产品，从下述勒纳指数可以推出：在商业销售中“成功”的知识产品不仅不会依据边际成本确定价格，而且会把价格定得远高于边际成本。
二、解析知识产权市场支配力
知识产权与市场支配力之间有密切联系，从“反垄断意义”上讲知识产权权利人具有市场支配力。
1.为什么知识产品的价格远高于边际成本
(1)知识产品的边际成本很低，创造或者发明的成本很高，但复制作品或者利用发明的成本一般较低，⑦例如：在家用录像机或者DVD上复制电影、平装书、杂志、录音甚至是精装书、专利药品，它们的复制成本都很低，然而这些产品的销售价格常常数倍于复制成本。当知识产品的需求具有弹性(也就是说知识产品的需求具有差异性时)，除非生产商面对的是完全自由竞争市场(赋予知识产权就是为了在一定程度上阻止完全自由竞争)，知识产品的价格是远高于边际成本的。勒纳指数可以量化产品的市场支配力：L=(P-MC)/P，P指产品达到利润最大化时价格，MC指利润最大化水平下知识产品的边际成本，该指数变动区间是从最小值零到最大值1，当市场处于完全竞争的状态下，产品的价格等于边际成本即P=MC该指数为零；当产品价格最大化或者边际成本趋于零，该指数为1，知识产品的边际成本一般趋于零，其销售价格具有“反垄断意义”上的垄断。
(2)知识产品价格不能低于边际成本。知识产品的边际成本一般不高，但是生产知识产品需要投入较大的沉入成本，知识产品价格不仅要远高于边际成本，而且必须高于边际成本，这样生产商才能收回沉入成本。知识产品生产商还得考虑后来竞争者的威胁，后来者通过复制或者仿制技术使得知识产品的市场价格下降并趋同于边际成本，即使在一段时间内知识产权能阻止他人的直接竞争。⑧有时复制或者仿制的手段虽说更为隐蔽，例如：专利法上的等同侵权原则就是禁止未经允许对专利技术改头换面利用；⑨版权法上，复制品与原作不是逐字逐句相同，但可能是实质上相似并构成了对后者的侵害。其他竞争者的产品与受保护的产品只有差别性越大，其侵权的可能性才越小，所以与其他财产相比知识产品受到了更强的保护，非侵权的替代品就要与之更有区别性，因此权利人产品的市场支配力就更大。另一方面知识创新者只能依靠知识产权保护解决部分问题，从理论上讲其他产品使用与专利完全不同技术却具有相同性能并取而代之，这样哪怕是较强的保护也不能阻止知识产品价格迅速下降到边际成本水平。⑩更糟糕的是后来者的产品不仅能与受保护产品在市场上竞争，而且性能上可能优于受保护产品。在许多情况下，知识产品的生产者不知道其产品是否被推向市场，也不知道市场需要什么样的知识产品，创新充满了风险和不确定性，像电影、音乐、文学作品出版行业，作品生产充满了偶然性，更不能确定生产出来的文化产品是否会取得市场的认同。除非预期收益高到足以弥补上述市场风险，否则人们就不会有足够的积极性投资于知识产品的生产。所以说，知识创新者拥有市场支配力，知识产权权利人运用市场支配力把产品价格定在边际成本之上具有相当的合理性。
2.知识产权：市场支配力还是收益？
有人认为：包括专利在内的知识产权和其他财产权一样，权利人获得的只是收益而不是市场垄断力。一般财产对消费者需求而言需求曲线是向下并趋于零；垄断产品对消费者需求而言需求曲线是向上的，前一种权利人获得的是收益(像知识产权排他权设定、知识产权产业政策补贴，及不动产的优越地理位置、艺术家及运动员突出才能)，后者获得则是超额利润。知识产权收益属于前一种情况。
有了收益人们才会生产产品并把它们投入到市场销售。经济学家把收益分为不同类别，在竞争市场上权利人获取的一般是“李嘉图收益”，即当最后一个生产者产品的边际成本与市场均衡价格相等时，先前生产者产品的边际成本因为更低——获得“李嘉图租金”。具体来说市场上的产品或者资源分为竞争性和非竞争性两种，例如：房地产优越的地理位置属于竞争性资源，因为其他房产商不能和权利人分享该地段及该地段带来的竞争优势，还有一些与之类似的资源如产品产地靠近销售市场(降低产品运输成本)；靠近水资源丰富的地方(廉价而丰富的能源)。看来是竞争性资源还是非竞争性资源对产品产量和价格的影响起到关键作用。第一，要是公司在自由竞争市场上，利用竞争性资源获得收益，因为该资源是竞争性的，其收益水平也是有限的，其提高利润的行为一般不会达到支配该产品产量和价格的程度。权利人与其他竞争者之间唯一区别是前者能获得“李嘉图租金”，这时政策只需关注谁能最有效地利用资源。第二，要是没有专利保护，任何人都可以无偿使用发明创造，那么所有的生产者只能获得同样的成本优势，经济收益将不复存在。而知识产权允许权利人排除他人随意使用这类资源，权利人也就能有效地限制知识产品的产量和价格。知识产权与其他财产权不同，其稀缺性是法律拟制的。知识本质上具有无限的扩散性，随着知识产品生产规模的不断扩大，技术成本优势可以“竞争淘汰”其他任何竞争者，最终垄断市场。即使“规模不经济”可以阻止知识产品生产者占据整个市场，但生产者仍可能占据市场相当份额，拥有市场支配力。
三、自由竞争、垄断竞争、熊彼特竞争与知识产品
商业竞争有自由竞争、垄断竞争、熊彼特竞争三种形式，知识产品竞争常常表现为熊彼特竞争模式。
1.自由竞争与垄断竞争
反垄断分析是以自由竞争为起点的，现实生活中几乎没有真正的自由竞争，但自由竞争作为一种理想状态和标准，现实市场越接近自由竞争，该市场就越具有效率。反垄断分析经常使用一般产品垄断竞争模式。该模式认为：公司销售的产品如果差异性较大，消费者也难以找到替代品。市场上每个竞争者面对的将是需求下降曲线，其产品价格会高于边际成本，从而获得超额收益。要是该市场进入是自由的，现有的超额收益将会吸引新的竞争者，从长远来看产品价格虽高于边际成本但会更接近生产成本，超额收益最终会消失。自由竞争的市场就是某个产品，因为市场上所有生产者销售同一种产品。知识产权垄断市场则与一般产品垄断市场不同：第一，该市场上的知识产品具有差异性时，很难有完全能替代的产品，所以知识产品的价格远高于边际成本。第二，知识产品的边际成本常常是趋于零，和其他类型财产的边际成本比较，知识产品的价格相对更高。第三，垄断竞争市场上其他类型产品进入和退出虽是自由的，但知识产品更具有排他性，(11)这样常常阻止了竞争者产品的进出。
2.熊彼特竞争与知识产品
自由竞争和垄断竞争关注同一时期产品之间的竞争，即使像潜在竞争是在两个时期展开的，但是竞争者在第二个阶段竞争仍然是同时进行的，不存在先后顺序，竞争产品之间的价格最终会趋向均衡。而知识创新则与之不同，熊彼特称之为“不间断的创造性破坏”：市场上经常上演的是不同时期产品之间的竞争，即新产品淘汰旧产品及其自身被更新产品淘汰。创新性产品还能淘汰垄断产品，这时垄断竞争面对的不是产品替代问题而是新产品、新技术、新企业组织……新产品在成本或者质量上具有决定性的优势，犹如秋风扫落叶能动摇现有企业生存的根基。熊彼特相信资本主义市场竞争也适用这种竞争模式。(12)知识产品竞争大多属熊彼特竞争模式，常常是少数甚至单个生产商支配整个市场，呈现出“需求规模经济”和“供给规模经济”效应两个方面的特征。
第一，需求规模经济效应。当越来越多的消费者选择某个产品达到一定规模，需求规模效应就会出现了，典型产品有电话、传真机、个人电脑操作系统等。软件产品和电子产品相互之间兼容很重要，一旦某种技术或者产品在市场流行起来，就会被后来者纷纷效仿。需求规模经济具有网络效应，一个产品或者技术可能主宰整个市场甚至成为产品的行业标准，其他替代产品即使在性能上与之相同也很难与之竞争。当然这些成功的技术或者知识产品也会受到限制，因为高额利润会吸引其他竞争者开发出更新的替代技术。一些文化产品如音乐、小说、电影也存在网络效应，经常发生“赢者通吃”的情况。文化产品具有社会性，“我们不想看别人不愿意看的书，我们也不想看别人不愿意看的电影”，特别是流行文化产品的好坏常常是人云亦云，像电脑或者通讯软件信息技术更是给文化产品带来了直接的网络效应，人们有更多机会进行这方面的交流。文化产品的间接网络效应能刺激文化辅助产品和服务的发展，如相互兼容的硬件和软件产品、文化产品的模仿、相关文化产品的学术研究、追星俱乐部等等。
第二，供给规模经济效应。从供给规模效应来看，“赢者通吃”的结果是产品产量迅速增长而成本没有显著提高。经济学家史坦·利博维茨和史蒂芬·马戈利斯认为：包括知识产权在内许多行业具有“规模轰动”特性，竞争者产品稍微优于他人就有可能很快扩大市场，甚至占领整个市场。(13)知识产品生产主要是知识产权客体有形载体的生产，只需要一般的复制设备就行了，与其他产品的生产相比，也不需要什么新机器新设备和专门投资建新工厂。舍温·罗森在《经济学与经济巨人》一书中指出：少数企业拥有巨额资本并在行业内部占有支配地位，技术供给可以部分解释经济巨人崛起现象，即少数销售者能服务于整个市场，像电影、广播、电视、数字录音和网络信息技术的进步，使得文化产品能够大规模、低成本地向消费者传播。许多文化产品市场具有这样特性，因为知识产品的生产成本(如作品复制、艺术表演、网络传播)相对于其市场规模来说很小。以上分析表明知识产品市场常常是由少数寡头支配，竞争的方式主要不是在已有市场之内展开，而是为了争夺新市场，新的垄断者取代先前垄断者。这样新垄断者可以限制垄断者随意降低产量、提高产品价格的反竞争行为，同时反垄断法也可起到威慑垄断行为的作用。但是，一方面不能忽视现有创新产品给社会带来的好处，另一方面适用反垄断法可能限制新产品的开发。总之，分辨企业市场行为是竞争行为还是反竞争行为并不总是一件容易的事，反垄断轻易介入企业复杂的市场行为，是否符合成本—效益还不清楚，有时某个产品的市场规模较小或者存续时间较短，根本不值得反垄断法的介入。
注释：
①罗伯特·P.墨杰斯等著，齐筠等译：《新技术时代的知识产权法(美国法律文库)》，中国政法大学出版社2003年版，第896页。
②蔡晓东：《知识产权的功利主义理论与劳动理论》，《理论月刊》2012年第11期，第92页。
③Richard Gilbert & Carl Shapiro,Antitrust Issues in the Licensing of Intellectual Property:The Nine No-No's Meet the Nineties，1997 Brookings Papers on Econ.Activity，Microeconomics 283，285; Tom & Newberg:反垄断指南或者其他一些文件没有规定“九条禁忌”具体条款，而是由反垄断机构的高级官员口头提到过，包括：销售专利产品搭售非专利产品；专利权人的强制回售条款；限制专利产品的再销售；限制专利被许可人和他人自由交易；禁止专利技术的再许可；强制性一揽子许可；与专利产品销售无关的特许费；方法专利限制非专利产品的销售；限制再销售价格。
④Walker Process Equipment,Inc.v.Food Machinery & Chemical Corp,382 U.S.172,177-78,(1965); also:Jefferson Parish Hospital District No.2 v.Hyde，466 U.S.2，16(1984)：最高法院否认只要存在专利权就能推定市场支配力的观点，应该结合专利产品的相关市场……没有界定相关市场，就没有办法判断专利权人削弱或者破坏竞争的能力，或许专利产品与相关市场无关，市场上有大量非侵权替代性产品。
⑤有关知识产权市场支配力推定经济分析方面的文章，参见罗伯特·P.墨杰斯等著，齐筠等译：《新技术时代的知识产权法(美国法律文库)》，中国政法大学出版社2003年版，第902页。
⑥温芽清、南振兴：《知识产权法的二元价值目标及其均衡——基于法经济学视角的分析》，《河北大学学报(哲学社会科学版)》2010年第5期，第48-49页。
⑦应该区别知识产权客体和含有知识产权客体的知识产品，利用知识产权客体的边际成本非常低，虽然生产知识产品的边际成本也常常较低(如书籍、CDs、药丸)但不总是低(如原子能反应堆)。
⑧[美]威廉·M.兰德斯、理查德·A.波斯纳著，金海军译：《知识产权法的经济结构》，北京大学出版社2005年版。在一些案例中，新产品占有进入市场的先机，即使没有有效的知识产权保护，开发者因占有进入市场的先机而能收回开发新产品的沉入成本。
⑨蔡晓东：《反向等同原则——美国专利字面侵权抗辩的利器》，《科技与法律》2012年第2期，第82页。
⑩这种风险的大小与知识产权的客体有很大关系，就技术创新类的专利产品来说风险就较大，而文化产品的差异性、丰富性恰好可以满足消费者千差万别的审美趣味。
11)专利法保护的技术方案比作品更具有排他性，因为作品只保护表达不保护思想，甚至他人使用不同标题销售相同作品(像编辑出版已过保护期的莎士比亚作品)或者相似的作品(不能是实质上相似)也能避免侵权。然而总体上知识产品和一般商品的销售不同：一般商品(像奶酪、手机、饮料产品)本身实质上没有多大差异，而主要是品牌的不同；而他人不能随便复制或者对某个版权作品稍加改动，改换标题或者以他人名义利用版权作品。
(12)熊彼特模式主要适用于专利和版权之类创新的知识产品，而商标的重要功能是区别产品的不同生产者，商标法不禁止相似或者相同产品的生产，只是禁止使用相似或者足以混淆产品来源的标记。
(13)Stan J.Liebowitz & Stephen E.Margolis,Winners,Losers & Microsoft:Competition and Antitrust in High Technology 137(1999).
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