剥夺政治权利刑的宪法学反思与改良，本文主要内容关键词为：政治权利论文,宪法学论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
中图分类号：DF612 文献标识码：A 文章编号：1005-9512(2016)06-0081-12 据报道，“五毒书记”张二江在狱中著书立说，七年内连续出版四部著作，被监狱评为“改造积极，表现良好”，两次获得减刑并提前出狱。①该事件引发了大众对特定犯罪人(尤其针对贪污腐败类犯人)是否享有出版等表达自由权的质疑与思考。事实上，被剥夺政治权利的犯罪人在狱中出版著作已非鲜例。我国《刑法》第54条明文规定了剥夺政治权利刑的内容，其中就包括表达自由权里的出版权一项。但是，监狱等刑罚执行机关在执行剥夺政治权利附加刑时早已突破了我国《刑法》上的规定，这在某种程度上表明剥夺政治权利刑之内容存在着立法上的缺陷，致使其与现实中的司法实践相脱节。毫无疑问，政治权利乃是公民一项基础性的宪法权利，非经宪法与法律之明文规定不得对其加以限制和剥夺。那么，政治权利的本质是什么?我国刑法中的剥夺政治权利刑是如何形成的?其适用效果如何?笔者于本文中拟从宪法学的视角对此加以探讨，并尝试针对其存在的问题提出相应的解决方案。 一、剥夺政治权利的内涵 剥夺政治权利，简而言之，即剥夺公民依法享有的其在政治生活中所应享有的权利。政治权利往往直接反映公民在国家与政治生活中的宪法地位，②因而剥夺政治权利是对公民极为严厉的惩罚，必须审慎而为之。 (一)剥夺政治权利内涵的争议 当前，尽管人们对剥夺政治权利的基本表述并无疑问，但对于剥夺政治权利所指向的具体权利内容是存在争议的。我国《宪法》并未对“政治权利”一词的含义和内容做任何规定，事实上，宪法文本中第34条出现过“政治权利”这一表述。我国学者对何为“政治权利”见仁见智，观点不一。这主要取决于学者所采用的基本权利类型的划分方法，依据不同的划分方法往往导致“政治权利”这一类型权利的内容有很大的不同。如果依其内容的多寡做简单的二分法分类，就有广义的政治权利和狭义的政治权利之分。 “广义说”认为剥夺政治权利即剥夺公民依据宪法和法律规定，参与国家政治生活的行为可能性。③它有两种表现形式，一是公民参与国家、社会组织和管理活动，以选举权和被选举权的行使为基础；二是公民在国家政治生活中享有的言论、出版、集会、结社、游行、示威等政治自由。我国《刑法》对剥夺政治权利的规定所采用的就是广义说。我国《刑法》第54条明文规定“剥夺政治权利是剥夺下列权利：(一)选举权和被选举权；(二)言论、出版、集会、结社、游行、示威自由的权利；(三)担任国家机关职务的权利；(四)担任国有公司、企业、事业单位和人民团体领导职务的权利”。“狭义说”目前还没有形成一个普遍认可的定义，不过其核心点是将表达自由权剔除出剥夺政治权利的范畴，认为表达自由权应归属于精神自由权一类，④同时将剥夺担任公职的权利、监督权和罢免权归入剥夺政治权利之中。 从实践上看，我国《刑法》第54条对剥夺政治权利所作的广义界定的适用最广、接受度最高。刑法实务界大多均遵循该条文的规定，认为其内容包括选举权与被选举权、表达自由权、担任公职的权利等三项。⑤而刑法学理论界通说认为，“剥夺政治权利”是剥夺犯罪人参加国家管理和政治活动的权利的刑罚方法，⑥虽然剥夺表达自由权为我国立法所特有，外国立法例中一般均无此类似规定，但考虑到言论、出版、集会、结社、游行、示威的自由一般属于公民依法参加国家政治生活的权利，刑法应将其纳入政治权利的范围。⑦对于其内容，研究者大多都认同条文之规定，并未对此多做解释。虽然有学者对此提出质疑，但并未产生多大影响。⑧ (二)剥夺政治权利的宪法学界定 然而，从宪法学意义上讲，政治权利作为关乎公民主体资格和主体尊严的基本权，其剥夺行为必须克制、谦抑，不应当作广义上的扩张性界定。也就是说，剥夺政治权利应当从狭义上进行界定，即剥夺政治权利具体指向的内容应当是剥夺公民选举权和被选举权、参与国家与社会管理的职权、监督权三种，而表达自由权不应当纳入政治权利的范畴。⑨ 首先，从政治权利的特征与性质来看，选举权和被选举权、参与国家与社会管理的职权、监督权三种权利是直接参与国家政治生活和社会管理的权利，它们能够对国家政治生活与社会管理产生直接影响，而表达自由显然无法对此产生直接影响。与表达自由不同，选举权等政治权利具有“权利—义务”的双重属性。它“一方面是公民居于选举人之地位而参与国家权力机关之组成与公务人员之选举的‘义务’，另一方面又是国家应予以保障的公民参与国家政治的‘权利’”，⑩它“既是选民的一种权利，也是选民的职务”，(11)而表达自由显然不具有义务属性。政治权利是国家产生后由国家权力赋予公民参与政治生活的一种资格，它是与国家权力相伴相生的东西，故可以由国家权力依法对其予以剥夺。表达自由是人之为人所必须具备的前提性自由和权利，故可称之为普遍性的先于国家而存在的“天赋人权”，任何宪法和法律都不适宜实行事先限制或剥夺，只适宜于针对行为的违法事实实行事后的追惩。(12) 其次，前述三种政治权利具有很强的政治属性，而不具有非政治性的内容。表达自由则有政治性的表达和非政治性的表达两种，其在内容方面与前者有显著的区别。将表达自由称为“政治自由”是有偏颇的，实际上过度强调了表达自由的政治属性而忽略了其占大多数比例的非政治属性的内容。虽然我国《宪法》将表达自由(第35条)规定在选举权与被选举权(第34条)这一典型的政治权利之后，“这种宪法规范群系统的勾连结构只是较为全面地反映表达自由的政治属性之一面，但我们不能因此忽略二者间的区别”。(13) 表达自由是人们通过一定的方式将自己内心的精神作用公诸外部的精神活动的自由，(14)它包括内心的精神思想活动与外在的表达行为与方式(如言论、出版、集会、结社、游行、示威等)两个组成部分。“思想是一种内心的活动，只要它不外化出来，就是旁人难以知晓的，所以能够限制人们思想自由的，只有思想本身”，(15)而法律对于内心的精神思想活动不可能做出限制和剥夺，对表达自由的法律制约只能体现并作用于表达的行为与经行为与形式固定化后的思想内容。从这一角度看，它与选举权和被选举权、参与国家与社会管理的职权、监督权这三种政治权利具有本质上的区别。 最后，政治权利往往是积极权利而表达自由则是消极权利。表达自由显然属于消极权利的范畴，宪法和法律对表达自由的规定核心目的在于预防公权力对其的侵犯或剥夺；而选举与被选举等传统的政治权利具有被动的性质，属于一种积极的权利或曰“接近国家的自由”，(16)国家为此必须提供相应的制度、法律和物质保障，如我国《宪法》与《选举法》等法律规定的人民代表大会制度运作以及人大代表选举之经费由国库支付的相关规定。 二、剥夺政治权利刑之刑法规定存在的问题 剥夺政治权利刑之宪法学内涵的明确，使得当前我国剥夺政治权利刑的刑罚规定所存在的问题进一步显现。 (一)我国《刑法》第54条第2款的规定缺乏明文的宪法依据 传统理论认为，虽然言论、出版、集会、结社、游行、示威等六项表达自由权是宪法赋予公民的基本权利，但我国《宪法》第51条也规定，任何公民在行使自己权利的时候，都不得妨碍别人行使这些权利，并且不能危害国家、社会的利益，否则就有可能触犯刑法，受到刑法的制裁，这就使得我国《刑法》规定对上述六项权利的剥夺具有了宪法依据。(17)我国1979年《刑法》最终采纳了此意见。笔者认为，这是当时法学理论界对宪法基本权利限制理论认识不足和研究不够的结果。综观世界各国宪法，对基本权利之限制一般有三种方式：一是在宪法基本权利条文中直接加以具体的限制；二是在宪法条款中不做具体限制之规定而是通过宪法委托的方式授权其他法律加以限制；三是对各类基本权利加以总的原则性限制。(18)我国《宪法》第51条所规定的“中华人民共和国公民在行使自由和权利的时候，不得损害国家的、社会的、集体的利益和其他公民的合法的自由和权利”，显然难以成为刑法剥夺表达自由权的直接正当性依据。 有关基本权利的限制，各国宪法条文虽然规定方式不一，不过其模式大致相同，大多表现为“基本权利的规范领域+基本权利的具体限制(含限制主体、条件等)”的“A+B”模式；其条文通常表述为“公民享有……的权利，非经……(主体)因……(事由)依据……(程序)不得予以剥夺或限制”。此立法模式在被奉为宪法经典文本的德国《基本法》中俯拾皆是。如德国《基本法》第11条针对“迁徙自由”即规定：“所有德国人在联邦领土内享有迁徙自由的权利；由于缺乏足够的生活基础，将给社会公共利益带来负担时，或联邦、州的生存或自由民主的基本秩序面临危险时，为处理传染病、自然灾害和特别重大事故时，或为保护青少年以防堕落或为预防犯罪活动有必要时，可通过法律或依据法律对迁徙自由权予以限制。”我国《宪法》第37条、第40条也有类似的规定。此立法模式实际包含如下理论预设：基本权利一章规定的基本权利之内容，如果未在宪法条文中作出具体化、特殊化的规定，则基本权利之内容不得轻易予以克减，更不能轻言剥夺或废止。其他法律只能就基本权利的保障落实情况作出具体详尽的规定而不能对其加以具体的限制，除非获得宪法上的授权委托。基本权利条款之主旨在于界分清楚公民基本权利的规范领域，防止政府公权力对其不当干预，宪法基本权利条款中的“但书”关于基本权利限制的本质是对公权力干预基本权利的限制，即是对基本权利限制的限制。(19) 我国《宪法》第35条在规定公民的“言论、出版、集会、结社、游行、示威”等六项表达自由权时，并未如我国《宪法》第34条所规定的“选举权与被选举权”那样规定“但是依照法律被剥夺政治权利的人除外”，也就是说这六项权利是宪法所赋予的，我国《宪法》第35条并没有规定上述六项权利可以剥夺，这一点不同于我国《宪法》第34条的表述，因此我国《刑法》第54条第2款所规定的剥夺“言论、出版、集会、结社、游行、示威自由的权利”之内容是缺乏明文的宪法规定之依据的。这也是司法实务界与刑法理论界对剥夺政治权利认知产生分歧的主要原因之一。 (二)剥夺政治权利刑的打击范围过度扩张 从我国刑法文本(含历次刑法立法草案和修正案)的演变过程看，刑法中关于政治权利刑之内容和打击对象经历了三次大规模的扩张，每一次扩张均严重超出其立法初衷，带来较为明显的负面效应。 第一次扩张主要表现为将原来的“褫夺公权刑”更名为“剥夺政治权利刑”，并在刑罚内容和打击对象方面有所扩张。在内容上，由传统的剥夺选举权与被选举权、剥夺担任公职的权利和剥夺荣誉等扩张到剥夺表达自由权；在打击对象范围上，经由各地刑事司法实践由针对传统的打击“反革命分子”等阶级敌人开始过渡到打击一般刑事犯。新中国关于剥夺政治权利刑的最早理论依据是毛泽东在1949年6月发表的《论人民民主专政》一文。(20)最早的规范依据则是1949年9月第一届中华人民共和国政治协商会议通过的《中华人民政治协商会议共同纲领》。(21)剥夺政治权利刑的第一次正名和详细内容之规定，则出现在1950年11月中央人民政府法制委员会制定的《关于“褫夺公权”刑名的改正及其解释》。(22)“关于剥夺政治权利，1950年7月25日的中华人民共和国刑法大纲草案、刑法草案第13、21、33、34、35稿中剥夺六项自由权利的内容不在其列，只是到1979年刑法草案第36稿，言论等六项自由权利才被纳入被剥夺的范围，最后以‘剥夺宪法第四十五条规定的各项权利’的形式固定下来，直到1979年刑法正式颁布”。(23)考察剥夺政治权利刑的演变历史，不难发现在其最初确立阶段，打击范围仅限于反革命分子，后来则在刑事司法实践和各类法律解释中呈现扩张的趋势，逐步拓展到一般的刑事犯上，其内容也随着司法实践的发展而慢慢扩展至言论自由等表达自由权领域，后来在刑法典的制定过程中，各种观点几经博弈，最终形成了1979年我国《刑法》关于剥夺政治权利刑之内容的基本格局。 剥夺政治权利刑打击对象的第二次大范围扩大表现在1979年我国《刑法》的制定过程中。该法第52条规定“对反革命分子应当附加剥夺政治权利，对于严重破坏社会秩序的犯罪分子，在必要的时候，也可以附加剥夺政治权利”。此条文不仅意味着我国《刑法》首次以立法的方式确认剥夺政治权利刑的地位，规定其打击对象范围和具体适用模式，更为重要的是，该条文将原用以打击反革命分子的工具即剥夺政治权利刑，与针对属于人民范围的一般刑事犯罪分子的资格刑相结合，笼统地规定为剥夺政治权利刑。如此立法方式虽然力图消除盲目划分敌我矛盾的消极影响，但却矫枉过正，使得剥夺政治权利刑由打击少数敌对分子的工具演变为针对所有犯罪分子的一般刑罚手段和社会治理规范手段，剥夺政治权利刑在此获得完全正名，也首次实现了其打击对象范围的本质性突破。打击对象范围的此种扩张进程一直延续至今。1997年我国《刑法》修订，将“反革命罪”修改为“危害国家安全罪”，将“反革命分子”改为“危害国家安全的犯罪分子”；至此，最初作为单纯的打击少数敌对分子手段的剥夺政治权利刑完成其向一般刑罚手段的本质性转型，以往对“敌我”性质加以区分，从而分别使用不同的政治权利剥夺手段的做法也随着此次刑法的修改而完全消解，剥夺政治权利刑变成法律意义上的常规刑种。 第二次扩张不仅表现在打击对象方面，而且还表现在剥夺政治权利刑内容方面。因剥夺“言论、出版、集会、结社、游行、示威”等六项表达自由权在世界其他各国刑事立法中并无先例，故在1979年我国《刑法》制定过程中，要不要写入剥夺这六项自由的规定，争议极大。(24)遗憾的是，最终立法者仍将这六项自由规定在剥夺政治权利刑内容中。打击对象范围和刑罚内容做如此大的扩张，所带来的问题较为严重，故该条款在刑法后续的修订过程中总遭受强烈的质疑和挑战。在1997年我国《刑法》的修订过程中，针对此问题，学者们曾提出两种方案：其一可称为“保守方案”，该方案认为“言论、出版、集会、结社、游行、示威”等六项表达自由，一般属于公民依法参与政治生活的权利，刑法已经将其纳入政治权利的范围，修改时应予以保持，如果删去，则震动过大；其二可称为“改革方案”，该方案认为写入剥夺六项表达自由的意义不大，可以删除。(25)笔者认为，“保守方案”的观点，是一种“存在即合理”的简单化思维，它忽视了当前剥夺政治权利刑之内容偏差所带来的危害；“改革方案”则认识到剥夺六项自由带来的种种危害，是一种务实态度与积极做法。遗憾的是，“改革方案”所表达的观点尚未成为通说，也未被立法者采纳。 第三次扩张则表现为打击对象范围的扩张，这主要是由刑事司法解释完成的。依据我国《刑法》的规定，剥夺政治权利刑采取单独适用和附加适用两种模式。单独适用由刑法分则条文具体规定，一般是针对情节较轻、不宜判处死刑的场合，其对象主要是危害国家安全、侵犯公民人身权利和民主权利、妨碍社会管理秩序、危害公共安全等类型中罪行较轻的犯罪分子。(26)附加适用则由我国《刑法》明文规定为应当附加适用和可以附加适用两种。前者针对严重危害国家安全的犯罪分子和被判处死刑、无期徒刑的犯罪分子；后者针对故意杀人、强奸、放火、爆炸、投放危险物质、抢劫等严重破坏社会秩序的犯罪分子(共有17个具体条文和罪名)。学者们对此争议颇大。依据我国《宪法》关于公民基本权利限制的规定、我国《立法法》第8条关于“法律保留”的规定和我国《刑法》有关条文的规定，剥夺政治权利刑之打击对象范围仅限于刑法条文所规定的上述犯罪类型，不宜也不能轻易扩大。但最高人民法院1997年《关于对故意伤害、盗窃等严重破坏社会秩序的犯罪分子能否附加剥夺政治权利问题的批复》规定：“根据刑法第56条规定，对于故意杀人、强奸、放火、爆炸、投毒、抢劫等严重破坏社会秩序的犯罪分子，可以附加剥夺政治权利。对故意伤害、盗窃等其他严重破坏社会秩序的犯罪，犯罪分子主观恶性较深、犯罪情节恶劣、罪行严重的，也可以依法附加剥夺政治权利。” 显然，该司法解释不仅没有充分考虑附加剥夺政治权利刑操作标准模糊的难题，对法官肆意量刑的危险警惕不够，更破坏了我国《立法法》第8条规定的对公民人身权利应当由法律予以限制的立法权力层级结构，违反了我国《宪法》关于基本权利保护的精神。实际上，在刑事司法实践当中，针对我国《刑法》第56条规定的“故意杀人、强奸、放火、爆炸、投毒、抢劫”等六项犯罪以外的其他严重危害社会秩序的犯罪分子能否依照上述条文的规定附加剥夺政治权利，历来存在两种理解。第一种意见认为，条文在列举六种犯罪以后还有一个“等”字，这里的“等”表明严重破坏社会秩序的犯罪很多，除立法机关在刑法条文中列举的六项常见犯罪外，其他严重破坏社会秩序的犯罪也可以适用剥夺政治权利刑，如故意伤害、盗窃等犯罪，只要犯罪分子主观恶性较深、犯罪情节恶劣、罪行严重，都可以附加剥夺政治权利。第二种意见认为，刑法条文仅列举了六项犯罪，表明就只有针对该六项犯罪才可附加剥夺政治权利，按照罪刑法定的原则，其他犯罪即使严重破坏社会秩序也不能适用，条文中的“等”字只起到煞尾调节语气的作用。(27) 笔者认为，上述第二种意见显然更符合我国《宪法》之精神与我国《立法法》之规定。首先，就整个法律体系而言，该司法解释显然有违上位法和宪法。我国《刑法》第56条既然规定“故意杀人、强奸、放火、爆炸、投毒、抢劫”等六项犯罪可附加适用剥夺政治权利刑，那么依据“法无明文规定不为罪，法无明文规定不处罚”的原则，该司法解释无疑违背罪刑法定原则和我国《刑法》的规定。我国《宪法》上要求关于公民基本权利之限制由宪法委托之授权立法来规定，最高人民法院并非宪法委托所对应的限制公民基本权利的立法主体，最高人民法院的司法解释也难以承担此法律功能；并且我国《立法法》第8条规定“对公民政治权利的剥夺、限制人身自由的强制措施和处罚只能制定法律”，该司法解释无疑超越了我国《立法法》所规定的立法层级安排。其次，在缺乏必要的明确性量刑裁量基准和具体量刑操作标准的情形下，剥夺政治权利刑打击对象的过度扩张容易导致法官量刑的肆意，损害当事人的权益。剥夺政治权利刑是一种严厉的刑罚，适用时应当慎之又慎。在具体案件的判决上是否附加剥夺政治权利刑，要求法官根据案件的具体情况，特别是考虑犯罪分子的主观恶性、犯罪行为的社会危害性、犯罪情节的恶劣程度等各种因素，在综合考量的基础上决定是否适用。(28)由于刑法条文所规定的“严重破坏社会秩序”过于模糊，其界分标准不明，究竟何为“严重”、何为“必要的时候”并不清楚，“严重破坏社会秩序的犯罪”的具体范围也不清晰，理解上容易发生歧义，实践中的标准难以统一，会给刑事司法实践带来难题。(29) (三)剥夺政治权利刑的负面效应过分溢出 刑罚是对犯罪分子某种利益的剥夺，其表现为国家对犯罪分子及其行为的否定性评价，它包含惩罚与教育两种内在属性。(30)犯罪分子被剥夺的权利和利益应当尽可能地与犯罪分子的犯罪行为侵犯的权利和利益相对应，尽可能地类似于犯罪所侵害的客体。(31)依据这项刑种设置原则，剥夺政治权利刑对应的打击对象应当是与侵犯他人民主政治权利、危害国家安全等与政治密切相关的犯罪，综观我国《刑法》条文中剥夺政治权利刑所对应的诸多犯罪类型和罪名，与此刑种设置原则契合度不高。剥夺政治权利刑之目的有两个：(32)一是限制犯罪分子政治方面的不良企图和行为，更准确地说，是防止犯罪分子可能的危害国家安全、社会公共安全和破坏社会秩序、恶意抨击政府和侵犯他人民主政治权利方面的行为；二是给犯罪分子及其行为以否定性的评价，剥夺或限制其参与国家管理和政治生活的某种资格，以此保持国家工作人员队伍的纯洁性。然而，当前剥夺政治权利刑之负面效应已经远远超出立法者的最初意图和立法目的，其负面效应较为明显。 首先，对言论自由等六项表达自由一概笼统地剥夺不利于良性言论的传播和良性思想的创造。并非所有的言论都是政治性言论，也并非所有的言论等表达都处于剥夺政治权利刑剥夺的范围之内，如果表达不涉及政治内容，则处于我国《宪法》第35条规定的表达自由权的规范领域之内，受到宪法的保护，刑事立法和刑事司法对此必须加以区别对待。依据表达内容的政治属性可将表达自由权划分为政治性表达和非政治性表达。前者一般包括对政府的合理批评建议、在人大等会议上的发言等；后者则一般是对政治、经济、文化、科技等方面的观点、见解，一般表现为学术性、文艺性或者科技性的内容。在政治性表达中，又可划分为良性的政治表达和恶性的政治表达(如恶意抨击政府、煽动国家分裂等)。剥夺政治权利刑如果对此不加区分，将表达自由一概予以剥夺，其刑罚的效果无疑远远超越其目的本身，不符合刑种设置原则和罪责刑相适应原则。 其次，表达自由权与其他宪法性权利紧密相连、唇齿相依，如果对其予以剥夺，其他权利也必将难以实现。因为后者的实现以前者的存在为前提条件。马克思曾指出：“没有出版自由，其他一切都是泡影，自由的一种形式制约着另一种形式，正像身体的一部分制约着另一部分一样。”(33)我国《宪法》第41条规定的“公民提出批评和建议的权利”、“公民提出申诉、控告或者检举的权利”，该法第47条规定的“进行科学研究、文学艺术创作和其他文化活动的自由”，均以表达自由权的存在为前提，如果对其予以剥夺，那么前述权利将成为泡影。 最后，一概剥夺政治权利不利于犯罪分子的改过自新、改恶从善。在犯罪分子的主刑期满后，仍然剥夺其政治权利无疑是宣扬其以前的劣迹，易造成其自信心和责任心的减损，增加其融入社会的难度，因此“……实在无法承认，褫夺公权(含剥夺政治权利与表达自由)有作为一般性刑罚的必要”。(34) (四)剥夺政治权利刑之内容与域外各国刑罚内容的主流发展趋势不吻合 剥夺政治权利刑在外国一般称为褫夺公权刑。从被剥夺的权利内容来看，外国的褫夺公权一般只包括剥夺“选举与被选举”、“担任国家机关职务的权利”，剥夺言论等六项表达自由权的做法实为我国刑法所特有。在外国立法例上，褫夺公权属于资格刑，大多数国家均采用附加剥夺的模式，主要适用于危害国家安全犯罪、贪污罪、渎职罪、妨碍选举罪，以及禁止从事某种职业、营业或商业行为等。(35)西方国家的刑法学界普遍认为，在主刑期满后附加资格刑，无异于宣扬犯人之前科，不利于犯人回归社会，与刑罚的改善功能相悖。如果人犯系少数寡廉鲜耻者，资格刑之威吓作用对其毫无意义。故资格刑的价值在于剥夺犯人的某种资格以减少其利用该资格再行犯罪的机会，起到积极的社会防卫之作用。不少国家已经废除资格刑而以保安处分替代，并用刑法以外的法律加以相应的规制。如日本刑法典中规定的刑种只有死刑、徒刑、监禁、拘留、罚金、罚款、没收、追缴等八种，(36)没有与我国相似的剥夺政治权利刑，相应的处罚措施被放在保安处分中。美国刑法也没有剥夺政治权利刑之规定。《法国刑法典》第131-6条虽然规定“剥夺权利与限制权利”的刑罚，但一般是作为短期监禁刑的替代性手段，其内容一般为吊销驾驶证等类似的限制特定主体从事特定职业或活动的刑罚，且这种禁止事项不可适用于因选举而担任的职务或工会等行业性职务，也不适用于新闻自由职业。(37)此种刑事立法例适应世界刑罚轻缓化的主流发展趋势，并契合了公民权利保障之发展的世界潮流。当前刑法学界关于资格刑有这样一种理解：丧失担任公职和从事其他一定业务的资格，或者丧失选举权与被选举权以及其他权利，并非是刑罚本身带来的直接法律效果，而是刑罚在宣告后，由其他法律对犯罪分子的种种资格加以限制的结果，因而从本质上看，它不是名誉刑(包含剥夺政治权利刑)，而是行政上的处分。(38) 总之，从域外各国刑法关于褫夺公权刑的立法演进和理论发展来看，资格刑的地位明显呈现逐渐降低的趋势。在我国，作为资格刑之一的剥夺政治权利刑不但没有呈现弱化的趋势，反而在数十年的刑事立法和司法解释实践中呈现出打击对象范围和刑罚内容范围不断扩大的趋势，这显然与域外各国刑罚发展的主流趋势极不相符。 三、宪法视角下剥夺政治权利刑的改良 鉴于(但不限于)我国《刑法》第56条规定的剥夺政治权利刑之内容存在上述种种缺憾，法学理论界和实务界对此采取不同的解释理论和司法实践策略。综合而言，大致有三种改革实践方案：一是较为保守地维持当前我国《刑法》第56条规定之内容不变的“限制性解释”方案或称“保守方案”；二是较为激进地，要求全面废除剥夺政治权利刑的“修法”方案或称“激进方案”；三是笔者所倡的取上述两方案之中道，吸收两方案之优点而避免其不良影响的折中改良方案。 (一)“保守方案”与“激进方案” “保守方案”旨在维持当前我国《刑法》第56条之规定，维护剥夺政治权利刑的整体性权威。同时，基于现实主义的立场，持此方案的学者也认识到，言论等表达自由中政治性表达与非政治性表达有重大区别，并注意到表达自由与其他基本权利之间的关联，于是提出剥夺政治权利刑的“限制性解释”理论，认为“对刑法第56条规定的言论等六项表达自由权利不能做广义的理解，而只能将其狭义地限定于政治性表达的范围”。(39)例如，剥夺言论、出版自由，并不是不让犯罪分子讲话，不让其发表任何类似的文章或者出版各种书籍，对非政治性和对社会无害的言论不应当禁止，对于社会有益的学术性、科技性、建设性的言论，不仅不应当禁止，相反应予以保护和鼓励。在现实司法实践中，大多采取上述解释做法，只剥夺犯罪分子的政治性表达之自由，对非政治性表达一般不加以限制。(40)“激进方案”考虑到剥夺政治权利刑执行困难，(41)执行后意义不大的现实情况，更兼之该刑种之内容存在难以摆脱的违宪嫌疑，为迎合世界刑罚发展的轻缓化和资格刑地位逐渐降低的趋势，主张完全废止剥夺政治权利刑。 (二)对“保守方案”与“激进方案”的批判 “保守方案”至少存在如下三方面的挑战。 首先，违宪嫌疑难消除。“限制性解释”的理论虽然在一定程度上能缓和剥夺政治权利刑带来的负面效应，但仍然无法弥合其剥夺表达自由带来的违宪硬伤，“即便是合宪解释对于罚则的处罚范围予以限制，这样的限定后的处罚范围对于接触到罚则的一般国民来说是不可能认识的场合，由于会因罚则的过度宽泛而产生不当的萎缩效果，罚则本身仍应理解为是违宪无效的”。(42) 其次，“限制性解释”在刑事司法实践中难以执行。即使如持该论者所说，“由法官通过限制解释的方法来确定政治性表达的范围”，(43)仅剥夺犯罪分子“政治性的表达权利”，执行层面也是难以实现的，并且会带来一系列的难题。例如，言论自由具有广泛含义，往往难以界定剥夺何种言论，如对于我国《宪法》第41条规定的批评、建议、检举的权利，往往通过言论来实现，被剥夺政治权利的犯罪分子在狱中若检举有关官员贪污，此种言论是否应该被剥夺?又如，该犯罪分子是中国共产党党员，其被剥夺政治权利后，法院是否能够强制性要求其所隶属的党支部将其开除出党籍?若其是民主党派的党员又如何处理呢?又如《中华人民共和国集会游行示威法》及国务院发布的关于该法的实施条例都没有规定剥夺政治权利的人不得参与集会、游行、示威，我国《刑法》的规定与此有冲突，应当依何者而行?(44)对于触犯了相应刑法规定的外国人、未成年人呢，是否适用剥夺政治权利刑?(45) 最后，依据“限制性解释”论，剥夺政治权利是剥夺犯罪分子政治权利之“全部”或“部分”，争论不一。有学者认为，应根据不同犯罪的性质和情节，对有的犯罪分子剥夺政治权利之全部，有的剥夺部分，如此既可达到预防和惩治犯罪的目的，又能限制剥夺政治权利刑带来的消极社会效果。如果不加分析地一律加以剥夺，是不合理的，也是没有意义的。对此，立法机关一度采纳了上述建议。(46)有学者认为，我国《宪法》第34条“但书”规定“依照法律被剥夺政治权利的人除外”，可见，我国《宪法》对剥夺政治权利的适用是从整体上规定的，而我国《刑法》所规定的四项政治权利的内容性质非常接近，联系极为紧密，根据宪法规定的精神，只能从整体上剥夺全部政治权利，不可能剥夺部分政治权利。如将“剥夺政治权利”这一整体性的规定分解为关于若干具体政治权利的规定，会与宪法规定相抵触。(47) “激进方案”则有矫枉过正、因噎废食之嫌，同样面临如下三方面挑战。 首先，与剥夺表达自由权不同，剥夺选举权与被选举权和剥夺担任国家公职的权利有其内在合理性，且符合宪法的规定。对某些犯罪分子的选举权与被选举权进行剥夺或者限制，并非我国法上的特例，在世界各国刑法中亦较为普遍。(48)从选举的整体过程来看，即使不剥夺此类犯罪分子的选举权与被选举权，其亦难以对国家政治生活与社会管理活动产生直接重大的影响。然而，从历史的角度看，国家对选举权规定限制条件是基于如下信念的：一个享受民主参与权利的人必须与国家有着某种关系(如公民资格)，(49)必须具有最低限度的个人成熟性以能够为国家承担责任。(50)选举权与被选举权是人民管理国家事务神圣而又庄严的权利，某些犯罪分子政治素质明显不符合国家与公民的要求，让其享有并行使这一权利，不能不说是对这一权利的亵渎。对于危害国家安全与严重破坏社会秩序的重刑犯，利用行使选举权与被选举权的机会搞一些阴谋活动并非不可能。(51)从广义上理解选举权与被选举权的概念，那么我国《刑法》第54条第3款、第4款规定的“担任国家机关职务的权利”与“担任国有公司、企业、事业单位和人民团体领导职务的权利”乃是选举权与被选举权的延伸，“故对此两项权利的剥夺是剥夺选举权与被选举权的必然结果”。(52) 其次，如果将剥夺政治权利刑完全废除，则对整个刑罚体系和刑事司法制度影响过大，不利于整个法律体系和刑罚制度的稳定。我国《刑法》所规定的各具体罪名中，单独适用或附加适用剥夺政治权利刑的极多，这表明剥夺政治权利刑已经深深嵌入到我国刑法体系乃至整个司法体制中，如果将其完全废除，无疑会牵一发而动全身，连带着给整个法律体系和司法体制带来极大的震动，其成本是巨大的，也是难以接受的。 最后，刑罚的轻缓化和资格刑的弱化虽然是当代刑罚的发展方向，但完全废除资格刑尚未成为主流，褫夺公权刑在世界各国刑法中仍多有规定。以《法国刑法典》为例，其将公民的政治权利分为两部分，对被选举担任公职的权利、参加工会等行业组织的权利、新闻职业自由权等虽然不能加以剥夺或限制，但对于投票表决权、选举权、担任司法职务的权利和担任专家证人的权利等，仍然在剥夺政治权利刑的内容范围之内。(53)《德国刑法典》第46条也规定对犯重罪判处特定刑期以上的自由刑的犯罪分子，法院应当或可以剥夺其选举权与被选举权以及担任国家公职的权利。 (三)取其中道融其优点的“改良方案” 如上所述，鉴于“保守方案”与“激进方案”存在种种难以克服的缺陷，且不符合我国刑事立法和刑事司法之现实情况，难以适应域外各国刑罚发展的趋势和要求，笔者认为，当取上述两方案之中道，融合其优点，避其弊端，采用折中主义的改良方案，才能切实解决本文上述分析的有关剥夺政治权利刑的诸多难题。其具体措施即对我国《刑法》第54条规定的剥夺政治权利刑之内容进行分解与重构；在立法和法律适用过程中区分狭义与广义的政治权利，区分言论自由中的政治性表达和非政治性表达。首先，在立法上，适时修改我国《刑法》第54条之规定，将言论等六项表达自由权从“政治权利”之内容中剔除，(54)规定剥夺政治权利刑的内容为“选举权与被选举权、担任公职的权利”两类。其次，限缩剥夺政治权利刑的打击对象，将其严格限定在我国《刑法》第56条规定的“应当剥夺”的“危害国家安全的犯罪分子”和“可以剥夺”的“严重破坏社会秩序的犯罪分子”范围内，并且打击对象范围的扩大和类推适用应当慎之又慎。最后，针对犯罪分子的潜在的危害性政治言论，可援引相关言论自由之管制方面的法律法规加以规制，无需动用不符合公法上之比例原则的剥夺政治权利刑。如此，方能在达到立法者原意和立法目的的情形下，消解剥夺政治权利刑的违宪嫌疑，同时维护刑罚体系和司法体制的稳定，契合域外各国刑罚发展的轻缓化趋势。 四、结语 政治权利是公民四项基本权利之一，是立宪国家公民基本权利体系之基本内核。(55)大多法治国家均将四项基本权利之克减设定为法律保留之范畴，在诸项克减手段中，刑罚最为严苛，相应地，各国对其规控也最为严密。应当说，前述针对剥夺政治权利刑之诸多问题多提出的改良方案，是必须且有意义的。一则，如此改良使得剥夺政治权利刑的适用更具可行性，其执行不再受制于诸如“部分剥夺还是全部剥夺”、“如何剥夺”等无解难题的困扰，使得刑罚执行更具统一性和威严性；二则，我国剥夺政治权利刑之刑罚实践明显过度扩张，已经涉及公民政治权利之克减，当属法律之严格保留事项，立法上的修改可消弭刑法规定与宪法规定之间存在的规范冲突，并使之更符合宪法的人权保障之要义；三则，轻缓化与人道化已然成为当今世界基本权利之刑罚限制乃至剥夺的总体态势，为顺应这一态势，中国当进一步贯彻刑罚谦抑原则，让其真正回归于宪政轨道，以免公民基本权利受到过度侵蚀而名不副实。 注释： ①详细报道参见：《“五毒书记”出狱之后》，http：//cjmp.cnhan.com/rwhb/html/2012-09/13/content_5061813.htm，2016年3月26日访问；《孙中山的“一句话情书”和张二江的“减刑著作”》，http：//www.people.com.cn/GB/32306/33232/9451326.html，2016年3月26日访问。 ②韩大元：《宪法学基础理论》，中国政法大学出版社2008年版，第256页。 ③参见许崇德主编：《宪法学(中国部分)》(第二版)，高等教育出版社2005年版，第348页；韩大元：《宪法学基础理论》，中国政法大学出版社2008年版，第256页。 ④韩大元、林来梵、郑贤君：《宪法学专题研究(第二版)》，中国人民大学出版社2008年版，第305页。 ⑤参见全国人大常委法制工作委员会刑法室主编：《中华人民共和国刑法条文说明·立法理由及其相关规定》，北京大学出版社2009年版，第70页；王尚新主编：《最新〈中华人民共和国刑法〉解释与适用》，人民出版社2011年版，第51页；刘家琛主编：《新刑法条文释义(上)》，人民法院出版社2002年版，第212页。 ⑥参见马克昌主编：《刑法》，高等教育出版社2007年版，第234页；马克昌主编：《刑罚通论》，武汉大学出版社1995年版，第240页。 ⑦参见赵秉志主编：《刑法修改研究综述》，中国人民公安大学1990年版，第506页。 ⑧如学者吴平认为，不应当把宪法第35条规定的表达自由纳入剥夺政治权利刑的内容之中。参见吴平：《资格刑研究》，中国政法大学出版社2000年版，第147-168页。 ⑨狭义说的另一种观点认为：宪法文本中公民的“政治权利”仅仅是指选举权和被选举权，因为“政治权利”的目的和含义是单一的，是“仅仅为了政治而存在的权利”，选举权与被选举权就纯粹是为了国家权力的产生和运行而设计的权利，除此别无他用。我国《宪法》第35条规定的六项表达自由权是“与政治有关的权利”，它不是单单为政治生活的需要而设计的，还有政治生活以外的内容。参见刘松山：《宪法文本中的公民“政治权利”——兼论刑法中的“剥夺政治权利”》，《法学论坛》2006年第2期。 ⑩关于选举权双重属性的论述，参见[日]芦部信喜著、高桥和之增订：《宪法》(第三版)，林来梵、凌维慈、龙绚丽译，北京大学出版社2006年版，第237-238页；钱端升、王世杰：《比较宪法》，商务印书馆1999年版，第153-155页。 (11)同上注，钱端升、王世杰书，第155页。 (12)参见前注⑨，刘松山文。与此逻辑推论相似，有学者指出西方世界的权利观为：“公民的基本权利是自然的，亦即先于人造的，宪法是人造的，所以公民的基本权利先于宪法，宪法是为了公民的基本权利而生的；公民的基本权利是不可削减的、不可剥夺的，因此即使是作为根本法的宪法也不能规定剥夺公民的基本权利；它是神圣的，神圣的意思是超凡入圣的，源自彼岸世界而非尘世，人们对此心怀崇敬与敬畏，甚至是一种信仰。”刘飞宇：《对于刑法中剥夺政治权利的宪法学思考》，《法学家》2005年第1期。 (13)林来梵：《从宪法规范到规范宪法——规范宪法学的一种前言》，法律出版社2001年版，第123页。 (14)许崇德主编：《宪法》，中国人民大学出版社1999年版，第163页以下。 (15)马岭：《言论自由及相关概念分析》，http：//www.21ccom.net/articles/zgyj/gmht/article_2012042558463.html，2016年1月23日访问。 (16)[日]小林直树：《宪法讲义(上卷)》(新版)，日本东京大学出版会1980年版，第595页，转引自林来梵：《从宪法规范到规范宪法——规范宪法学的一种前言》，法律出版社2001年版，第123页。 (17)参见高铭暄：《中华人民共和国刑法的诞生孕育与发展完善》，北京大学出版社2012年版，第235页。 (18)参见何华辉：《比较宪法》，武汉大学出版社1988年版，第204页；秦前红：《论我国宪法关于公民基本权利的限制规定》，《河南省政法管理干部学院学报》2005年第2期。 (19)关于基本权利限制条款的功能和本质之分析，参见赵宏：《限制的限制：德国基本权利限制模式的内在机理》，《法学家》2011年第2期。 (20)在该文中，毛泽东提出：“(人民)在工人阶级和共产党的领导下，团结起来，组成自己的国家，选举自己的政府，向着帝国主义的走狗即地主阶级和官僚资产阶级以及代表这些阶级的国民党反动派及其帮凶们实行专政，实行独裁，压迫这些人，只许他们规规矩矩，不许他们乱说乱动。如果乱说乱动，立即取缔，予以制裁。对于人们内部，则实行民主制度，人们有言论、集会、结社等项的自由。选举权只给人民，不给反动派。这两方面，对人民内部的民主方面和对反动派的专政方面，互相结合起来，就是人民民主专政。”《毛泽东选集》(第四卷)，人民出版社1960年版，第1364页。 (21)《中国人民政治协商会议纲领》第9条规定：“中华人民共和国必须镇压一切反革命活动，严厉惩罚一切勾结帝国主义、背叛祖国、反对人民民主事业的国民党反革命战争罪犯和其他怙恶不悛的反革命首要分子。对于一般反动分子、封建地主、官僚资本家在解除其武装消灭其特殊势力后，仍须依法在必要时期被剥夺他们的政治权利。但同时给以生活出路，并强迫他们在劳动中改造自己，成为新人。” (22)《关于“褫夺公权”刑名的改正及其解释》规定：“剥夺政治权利的内容，系指下列各种权利：(1)选举权和被选举权；(2)担任国家职务之权；(3)担任公共团体职务之权；(4)受国家勋章、奖章及荣誉称号之权；(5)受领恤金之权。”将言论自由等六项表达自由纳入剥夺政治权利刑的内容中始于政务院1952年6月制定的《管制反革命分子的暂行办法》，该办法规定：“剥夺反革命分子的政治权利系指剥夺如下权利：(1)选举和被选举权；(2)担任国家行政机关职务之权；(3)参加人民武装和人民团体之权；(4)言论、出版、集会、结社、通讯、居住、迁移及示威游行之自由权；(5)享受人民荣誉之权。” (23)同前注(12)，刘飞宇文。 (24)参见高铭暄、赵秉志主编：《新中国刑法立法文献资料总览》(下卷)，中国人民公安大学出版社1998年版，第2246页。 (25)参见上注，高铭暄、赵秉志主编书，第2246-2247页。 (26)参见黎宏：《刑法学》，法律出版社2012年版，第344页。 (27)参见最高人民法院刑事审判第一庭编：《现行刑事法律司法解释及其理解与适用》(上册)，人民出版社2010年版，第338页。 (28)同上注，参见最高人民法院刑事审判第一庭编书，第339页。 (29)同前注(17)，参见高铭暄书，第237页。 (30)参见陈兴良：《规范刑法学(第三版)》(上册)，中国人民大学出版社2012年版，第295页。 (31)同上注，参见陈兴良书，第298页。 (32)传统刑法理论对剥夺政治权利刑之合理性论述较少，大多从刑罚的目的与功能出发，对此做出寥寥数语的概括，似乎并没有找到更为合适的理由。参见马克昌主编：《刑法》，高等教育出版社2007年版，第234页；马克昌主编：《刑罚通论》，武汉大学出版社1995年版，第24页。 (33)《马克思恩格斯选集》(第1卷)，人民出版社1965年版，第94页。 (34)林纪东：《褫夺公权之初步检讨》，载蔡墩铭主编：《刑法总则论文选辑》(下卷)，台北五南图书出版公司1983年版，第1065页。 (35)同前注(24)，参见高铭暄、赵秉志主编书，第2251页。 (36)参见[日]大塚仁：《刑法该说(总论)》，冯军译，中国人民大学出版社2002年版，第440-457页；黎宏：《日本刑法精义》，中国检察出版社2004年版，第260-266页。 (37)参见[法]卡斯东·斯特法尼等：《法国刑法总论精义》，罗结珍译，中国政法大学出版社1998年版，第469-471页。 (38)参见[日]大塚仁：《刑法该说(总论)》，冯军译，中国人民大学出版社2002年版，第440页。 (39)参见张穹主编：《刑法适用手册》，中国人民公安大学出版社1997年版，第270页；马克昌主编：《刑罚通论》，武汉大学出版社1995年版，第245页。 (40)关于这方面的一个现实案例，参见潘晓凌：《贪官狱中出书录》，http：//www.infzm.com/content/38249，2013年9月16日访问。 (41)参见前注(24)，高铭暄、赵秉志主编书，第2249-2251页。 (42)[日]山口厚：《刑法总论(第二版)》，付立庆译，中国人民大学出版社2011年版，第20页。 (43)详见吕天奇、何显兵：《论剥夺政治权利刑内容的改革》，《社会科学研究》2006年第3期。 (44)关于剥夺表达自由权利执行难的详细论述，参见杨征军、张景荪：《剥夺政治权利执行难问题探讨》，《北京政法职业学院学报》2005年第2期；段孝刚：《论剥夺政治权利刑的不确定性》，《福建公安高等专科学校学报》2006年第3期。 (45)关于此问题的论述，参见刘玉江：《犯罪的外国人能否适用剥夺政治权利》，《江苏警官学院学报》2007年第5期；李锐、邱帅萍：《剥夺政治权利刑适用疑难问题研究》，《邵阳学院学报(社会科学版)》2012年第4期。 (46)参见前注⑧，吴平书，第137-138页。 (47)高铭暄：《中华人民共和国刑法的诞生孕育与发展完善》，北京大学出版社2012年版，第236页。 (48)参见前注⑧，吴平书，第71-76页、第90-110页。 (49)新中国成立初期，这种公民资格则表现为“人民”资格，不属于“人民”这一群体的反革命分子和敌对分子不享有选举权。 (50)参见[奥]曼弗雷德·诺瓦克：《民权公约评注》(上)，毕小青、孙世彦主译，夏勇审校，三联书店2003年版，第440页。 (51)同前注(39)，马克昌主编书，第246页。 (52)同前注(13)，林来梵书，第126页。 (53)详见[法]卡斯东·斯特法尼等：《法国刑法总论精义》，罗结珍译，中国政法大学出版社1998年版，第449-450页。 (54)类似观点参见马松建：《论剥夺政治权利刑的完善》，《河南师范大学学报(哲学社会科学版)》2003年第1期。 (55)参见江国华：《论“四项基本权利”及其刑罚向度》，《武汉大学学报(哲学社会科学版)》2013年第6期。标签：剥夺政治权利论文; 法律论文; 宪法论文; 公民权利论文; 日本宪法论文; 立法原则论文; 宪法修改论文; 刑法理论论文;