我国民法法典化的社会学思考，本文主要内容关键词为：法典论文,民法论文,社会学论文,我国论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
中图分类号：D923文献标识码：A文章编号：1007—788X（2000）03—0041—07
制定民法典符合我国法治建设的传统，更是我国法治建设的迫切需要。因为“民法典不管是在哪里，都被是当作整个法律制度的核心”①；“一个国家的法律制度在国内外的权威性如何，完全取决于其民法典的威信②”。民法典的制订将是我国法治建设的一个里程碑。制定民法典是一项浩繁的工程，且如何制定一部符合国情、切实可行的民法典，在学界则颇有争议。笔者认为鉴于制定民法典的难度，一方面要加强对各项具体制度的研究（主要是借鉴、学习西方的法律制度与技术），其次要从更广阔的背景上、多角度的加以考察，以使制订出来的民法典能符合国情，解决中国的问题。
一、民法法典化的法治背景考察
（一）从经济法与民法的关系说起
经济法与民法的关系曾一度是法学界争论的焦点之一。随着《民法通则》及随后大量的民事法律的颁行，争论似乎已经有了分晓，并且逐渐平息下来。在法学研究上则呈现出经济法的“冷”与民商法的“热”这一现象。与之形成对比的则是在现实中社会群众显得“热衷”于经济法，而对民商法则显得茫然（当然，这不排除有的人纯粹是望文生义：经济法即与经济有关的法，因而很重要）。这种现象是值得思考的。
经济法的一度“热销”，在我国显然是有其根源的。无论经济法的调整对象是“宏观调控的经济关系”还是“国家干预的经济关系”，它都符合国民的法律意识，特别是政府官员（包括司法人员）的法律意识。其原因在于，在我国从计划经济体制向市场经济体制过渡的过程中，国家对经济的干预管理作用虽成减弱的趋势，但却始终起着重要作用，因而就使规制这一领域的经济法显得尤为重要；其次，经济法符合我国传统上对法的理解：法就是强制力，就是政府管理的工具。“那些相信政府对法律所做的解释并以政府的观点来认识法律的人，倾向于将法律与政府联系在一起”③，这是一个极好的说明。而与此相对应的以意思自治、自由平等为基础的民法显然不符合群众对法的认识。而如果将执法人员（广义上的，下同）都视为“理性人”的话，显然经济法更符合他们的“偏好”，满足他们的“利益”，而民法则反其道而行之。这大概是经济法热的主要原因。
从立法历程来看，如果将我国与发达的市场经济国家相比较，可以看出基本上是一个相反的过程。市场经济发达国家（指大陆法系国家，下同）在经济立法方面基本上是先民法而后经济法。其原因在于自由竞争发展到一定阶段，随着社会经济生活的复杂化，出现了不正当竞争、垄断等行为，因而需要国家对经济生活的干预。反映在法治建设方面，则是民法不是调节整个市场经济关系，需要经济法、社会法等的补充。而反观我国，在民商法体系极不完备的情况下，却制订了《反不正当竞争法》、《价格法》（制订反垄断法的呼声也日益高涨）等经济法方面的法律。其根源在于，我国经济体制改革是从高度集中的计划经济向市场经济过渡，以建立充满活力与竞争的市场经济体制（而这在我国从未出现过）。反映在法治建设上，立法无疑要打上更多的国家“烙印”，体现国家意志，因而会出现部分经济法“先行”的局面。
从经济法与民法的关系中可以看出，我国在市场经济方面的立法往往是从国家改革的角度出发的（这符合于改革的现实）。相对于经济法与民法而言前者似乎更受到执法部门的“偏好”，具有较强的社会基础。在制订民法典时必须考虑到这一现实。民法典效力实现的阻力常常会来自执法部门。
（二）“私法优位”与“公法优先”
源自于罗马法的将法律划分为公法与私法的观点，已渐为我国理论界所接受，尽管在划分标准上众说纷纭。公法、私法之分归根结底在于人类社会生活存在着两个不同的领域。在二者的关系上，学者普遍主张“私法优位”，因为“公法之设，目的在保障人民的私权；人民之私权神圣，非有重大的正当事由，不受限制和剥夺④”。
结合我国的现实来看，只能说这种观点反映了一种逻辑上的必然性。几千年的封建社会一直到改革开放前，我国一直是“公法优位”。在社会生活各领域无不体现着国家意志，而丝毫没有私权神圣存在的空间。因而要建立社会主义市场经济体制，就必须明确公法与私法的界限。正如西方国家在实行商品经济之初“当务之急，不是在私法领域里解决个人与个人之间的权利、义务问题，而是在公法领域里解决个人与社会、个人与国家之间的权利义务问题⑤”。
改革开放就是国家职能逐步从社会生活的部分领域退出，向社会、企业、个人放权让利的过程。但在实现中，我国的这一任务远未完成。从三令五申减轻农民负担到严禁向企业乱摊派和治理“三乱”，都说明了我国公共权力的滥用到了一种惊人的程度。再加之在经济体制改革过程中，部分公共权力必然要与经济发生联系，这就进一步强化了人们的权力本位意识，与传统上人们关于法就是“权力（暴力）、管理工具”这样的认识相一致。这些都促进了整个社会的“官本位”意识及“权力情结”。遇到纠纷人们习惯于寻求、依靠行政长管的命令加以解决等就是最好的说明。
对公共权力加以有效的制约，规定公共权力存在的范围、行使程序等是我国法治建设迫切需要解决的问题。在实践上则表现为“公法优先”。因为如果公共权力得不到规制，私权就得不到张扬。公共权力的滥用已成为建设市场经济的最大障碍，“权力本位”的惯性和危害性已表现得极为明显。在这样的法治背景下制订作为权利宪章的民法典，我们必须实事求是：对民法典的作用不要过分高估，而且较之其它国家我国的民法典还可能会带有较浓厚的公法色彩。因为经过二十年的改革，市场机制虽然在经济领域发生了很大的作用，但多数改革仍然是依靠行政权力的推动，再加之政治体制改革的滞后，公共权力要完全纳入法治轨道，在我国还有很长的路要走。
（三）关于法律的理论研究与应用研究
制订民法典不仅要研究具体的民法制度，因为民法典虽然是条文的组合，但其整体上则反映着一种价值观念，它要受特定的（法）哲学理论的指导。在西方，私法之所以发达，是由于其有悠久的私法传统，从罗马法到现代民法，长达数千年。而在理论层面上，则是由于其自然法理论等各种法学理论源远流长，为其提供理论上的支持。而在我国，民法制度与民法理论则显得缺乏“根基”，尤其是缺乏完整的法学理论能对法治建设加以指导。
制订民法典绝不仅仅是民商法学者的事，还需要法学理论研究者的参与，以为民法典的制订提供理论上及价值层面的支持。但目前，法理学研究与应用法学（这里指民法学）研究存在着严重脱节的现象，二者似乎很少“交往”。前者大多跟在西方法学身后亦步亦趋，而后者则热衷于外国民法制度的注解。“大陆国家的法律史并不主要是就具体的法律的发展、演化、衰变而言的，而是就其法学流派而言的。由于民法是精通法律的学者们的法律，因此其历史才主要是法学流派的历史⑥”。西方有影响力的民法典往往都是在某一法学思潮的推动下进行的，而其制订者又多是既精通法理（史）学又精通具体制度的学界“通儒”。而在我国这样的学者似乎并不多见。
制订民法典，“立法者和起草者只有三个选择：第一，他们可能全盘地或稍加修改地继受某部现成法典。第二，他们能够以某部现成的外国法典提供的内容和结构的基本形式为参照，起草一部本民族的法典。第三，借助外国法典理论和实践正反两方面的经验，立法者和起草者可判断如何制订自己的‘原创性’法典⑦”。我国学界普遍主张以第二种方法为主来制定我国的民法典，即借鉴、移植外国的民法制度。这也是现代通行的作法。“法律主要是通过借鉴而发展，就利用最少的资源而获得最好的法律而论，一项具体制度发展的捷径就是仿效⑧”。但民法上的技术、制度毕竟不象自然科学方面的技术那样具有“普适性”，前者还同一个国家的历史传统、风俗习惯及司法制度等有密切的关系，因此不能机械地照抄照搬。同时，西方的法学理论也有其特定的时代背景，对其要加以客观地分析。国外的学者谈到了契约的死亡（或再生），国内学者也跟着“惊呼”。可是我国的市场经济处于刚刚起步的阶段，我国的契约较之西方发达国家，无论是在理论层面还是在制度层面都不尽完善，尚须随着市场经济的发展不断丰富、充实和提高。所以目前在国内谈论契约死亡的理论并不具有多少实际意义。制定切实可行的民法典既是法学界的神圣使命也是对法学界的重大挑战。
二、制订民法典的社会背景分析
制订民法典必须要在特定的政治、经济背景下进行，在它身上肯定要打上时代的“烙印”。
（一）民法典在我国当前的现实条件
民法典的存在是以一定的理论前提为条件的，如公平竞争、统一开放的市场，自由平等的市场主体和政治民主及健全的司法制度等。具体到我国来看，这些条件尚未完全具备。特别是由于政治、经济发展不平衡，城乡差别、东西差距非常明显（而且成扩大趋势）。在这种情况下，以何种社会形态作为制订民法典的着眼点呢？在学界一谈起民法典似乎都是以成熟的市场经济为当然条件的（在我国可能大致相当于城市或东南沿海地区）。在这种假设条件下制定出的民法典能适用于农村地区吗？因为绝大部分农村地区还是自然经济占统治地位。从法律学的角度讲，农民“消费”法律产品主要是在缴纳农业税、计划生育、领取结婚证等个别情况下（这些是强制性的），而其它法律产品对农民似乎是“奢侈品”而不大需要（他们的民事经济纠纷很少，而且大多按照“自己的”方式加以解决）。农民对民法的漠视，意味着很难把他们纳入民法的轨道，也就使民法典失去了群众基础。这样的民法典究竟有多大的现实意义呢？还有，经过二十年的改革开放，我们的社会出现了极为明显的两极分化，“在那些其成员的社会利益、经济利益差别极大的社会里，处于两个极端的人们都会感到法律与他们没有太大的关系⑨”。因为弱者会规避法律（他们无能力“消费”法律），而强者会利用权力践踏法律。这些在我们这个习惯用行政手段解决民事纠纷的社会已屡见不鲜。这是实施民法典遇到的又一个难题。
从社会学角度看，农村地区人与人之间还是一种“伙伴型”关系而非契约型关系。在“伙伴型”关系中人与人之间的关系不是由法律调整的，而是由彼此之间的信任、情感所保证的⑩。根本的原因在于经济的不发达。正如社会学者指出的，“法律规范在人们社会生活中的意义和作用，似乎存在这样一种相互关系：经济和文化发展程度越高的国家和地区，法律规范的作用和意义便越大、越重要；反之，便愈小和显得愈不重要(11)”。这可能是民事法律规范不能融入农民生活中的最好解释。
民法典存在条件的另一个值得关注之处就是民法观念在社会的淡漠。新合同法的制定在学术界掀起了一轮热潮，而与之形成鲜明对比的是，合同法草案公布向社会广泛征求意见时，“法律界对此草案非常关注，而一般民众对其却不甚了了”(12)。当然，这里的因素非常复杂。但社会的变革要以思想观念的变革为前提。如果几年后，民法典草案向社会公布征求意见时，还会不会再出现这种情况呢？
（二）国家与社会（个人）的关系
民法典作为对市场经济规律的法律表达，其存在必然要以一个独立于国家（权力）的相对自治的社会为前提。制订我国民法典也必须正确处理国家与社会的关系（其实质是计划与市场的关系），这在我们这个有着高度集权体制传统的国度尤为重要并且尤为困难。
在西方，“在近代社会，随着商品经济关系的发展，导致了经济与政治相分离的二元社会格局；另一方面又提出了或突出了如何设计和规范政治权力，以保障其运作的安全性和可靠性，防止权力被滥用的问题(13)”。改革开放以来，我国的政治与经济也出现了一定程度的分离，其表现就是国家职能有所退缩（如政企分开），市场逐步发挥了主导作用。
这与民法典所要求的相对独立、自治的社会还有相当的距离。我国在传统上一直是一个政治集权型的国家，政治权力无所不在，严重束缚了相对独立的社会力量的生长。“一旦政治特权渗透到了经济生活的领域，也就不存在商品生产者的独立人格和自由意志了(14)”。社会相对于国际太弱小，或者说权利无法制约权力，当然也就没有商品经济的存在空间。要形成相对独立的、自治的社会，为民法的运行提供坚实的社会基础，就必然要实现向契约社会的过渡。因此规则应当尽量使市场保持自由状态。这也要求完成从“万能政府”向“有限政府”的过渡。这将取决于我国政治体制改革的进程。同时，还要逐步树立依靠市场手段解决经济问题的观念。
与上述相对应，就提出了民事立法（指民法典）应以国家还是市场为“基点”的问题。我国的立法体制实质上是一种官员型立法体制。尽管在合同法的制定上实现了专家立法，但其提出的立法草案却有较大的变动，为此有学者深表遗憾(17)。这反映了两者在观点上的差异。双方都有不同的利益“偏好”。前者一般较强调国家利益，而后者则由于其中立性而较强调社会利益，强调法律本身的逻辑性，带有一定的理想色彩。从另一个角度看，我国在立法方面，官员和学者享有更多的“话语权”，而普通民众则往往无权参与。这就使制订出来的法律与现实有一定的距离（或者说是应然法）。象民法典这样关系国计民生的重要法律，其制订应让来自不同地区、不同阶层的民众参与其中，向全社会广泛征求意见，体现社会而不仅仅是国家的意愿，以增强法典的可行性。
（三）改革的渐进性与民法典的制订
我国的改革主要是一个“强制性的制度变迁”，其复杂性决定了改革不可能一蹴而就，市场经济的确立将是一个过程，而市场经济观念在全社会的普及将需要更长的时间。这就为民法典的制订与实施带来了很大的困难。
我国的经济改革主要是要正确处理计划与市场的关系，以由市场为主来配置资源来代替原来的以计划手段配置资源的模式。反映在民法上，意思自治原则应成为民法典的基本原则。因为意思自治存在之处就是市场手段发挥作用之处，意思自治的边界就是市场与计划的界限。从现代民法的发展趋势上看，已出现了对意思自治原则的限制，但就我国来看，我国经济还远未经历充分竞争的阶段，市场手段还远未发挥它应有的作用。因此我们应确立该原则，以使市场主体作为自身利益之最佳判断者，参与竞争。意思自治观念的确立在我国当前尤具现实意义。
现行的一些法律制度和市场经济的本质是背道而驰的。商品经济首先要求劳动力是自由的，而不允许存在任何人身依附关系。我国目前把农村与城市割裂开来的户籍制度，将使广大农民在市场竞争中处于明显的劣势地位；社会保障体系未将农民纳入保障范围，劳动法中的劳动者不包括农民以及城市中工人和干部的差别等都使法律制度贴上了身份的标签。而在另一方面，“权力本位”与社会普遍存在的身份法则相结合，我们的法治建设就变成了“法律形式上的平权和自由成了冠冕堂皇的假设，而现实中的权力和身份仍然是人们顶礼膜拜的对象(18)”。这将使民法典失去赖以存在的基础。这些问题也只有在改革的进程中才能逐步解决。
法律是时代的产物，在这样的背景下制定的民法典必然要打上时代印记。我们一方面要参考、引用其它国家成熟的法律制度，还必须结合当前的实际。比如在物权法方面，由于我国长期以来绝大部分财产归国家所有，因而在改革进程中，势必会在物权法领域出现“法律真空”，我们就不应该实行严格的物权法定主义，凡能做到“物尽其用”的物权方法就应当认为合法（但不能违反社会公益）；在合同法领域，有人极力鼓吹纯粹的契约自由，这在当前只能是一种理想，人们的契约观念及司法制度和行政体制还远远达不到这一点，我们只能实行以契约自由为主适度管理为辅的契约自由。
法律制度是一个整体，制订民法典时我们绝不能撇开公法（制度）环境去探讨民法典的制定与实施。庞大的行政管理机构、过度膨胀的国家权力和悠久的公法传统，可以说民法典能否成功实施将取决与行政体制改革能否到位。实现“有限政府”，将行政权力的范围及行使程序依法加以规制，将为民法典提供广阔的空间。而这只能在政治体制改革过程中才能实现。
三、制订民法典的文化、伦理学考察
如果说前述内容对民法典的制订、实施的影响是“有形”的，而文化伦理方面的影响则是“无形”的，也常为人们所忽略。
（一）与市场经济相适应的民法伦理的缺乏
民法伦理主要是商人伦理。在几千年的华夏文明史中，我们没有形成成熟的商业文明，我们的商业文化主要是“官商文化”。在我国缺少真正意义上的商人，我们有的只是形式上是商人，实质上却是官员（府）的经营者。权力与经济密切结合，是我们的一大特色。当然这与历代统治者执行重农抑商、重本轻末的策略有关。权力与经济结合必然会窒息经济的发展，与市场经济的本质相悖，民法的存在也就失去了客观基础。
民法伦理的核心是个人的独立、自由。我国一直盛行的宗法制度及其观念和建国后的集体主义使我国只见国家、集体、团体（家庭）而不见个人。更遑论个人之价值、自由与自治。而“在传统上，西方社会一直强调对个人价值的承认。在基督教和人道主义这两大有关人与社会的欧洲思想体系中，个人价值都占有中心地位(19)”。这可能是西方民法能深入人心的伦理原因。改革开放后，我们虽然强调对个人价值的尊重，但又往往将其庸俗化，变成了极端的自私自利。
“官商文化”的盛行和必要的个人主义的缺乏，使民法在我国没有坚实的伦理基础。综观西方法文化发展过程，就是一个由集团（氏族、国家）本位向个人本位发展进化的过程(20)。和市场经济相适应，我们也应树立重视权利、尊崇私权的观念，以形成相应的民法伦理。
（二）重实用、轻理论的法文化观念及研究方法
重实用大概是国人的一大特点。反映到法治建设上，就是社会普遍把法律理解为一种（统治的）工具，而对法治运行赖以存在的理念、精神等则漠不关心。如有的学者指出的中国古代的契约条文呈现出“早熟”的状态，但“重技术，轻伦理。而没有从契约关系中引发出一种新的经济伦理、政治伦理和社会伦理来，或者说只有技术，没有思想(21)”。这种重实用的态度可能会使法律制度背离初衷，影响法治建设的进程。
这种思维方式在理论研究上表现出来就是重技术而轻理论（伦理）。学界普遍重视对国外具体法律制度（技术）的研究，“言必称罗马”，民商法研究几乎变成了资料（外语）占有的比赛，研究成果已跟上了发达国家的“潮流”。在这样的背景下制订出来的法律是现代化的，可惜只引进了外国法的形式，其精神却未踏进国门。这样的制度与国人特有的思维方式及法治观念相结合，就出现了另外的结果：设立了法人制度，却成为某些人借有限责任逃避债务的手段；确立了股份有限公司制度却成了一些人上市“圈钱”的工具。移植进来的法律制度，其在现实中的实施效果不太理想是人尽皆知的。我们在制订民法典时也面临着同样的问题。
当然以上两点是从西方法文化的角度得出的结论。法律（指民法）作为一种地方性知识，要使其融入民众的生活，就必须充分利用法治的本土资源。“真正能得到有效贯彻执行的法律，恰恰是那些与通行的习惯、惯例相一致或相近的规定(22)”。中国法律的先行者早就意识到了这一点，他们在20世纪前期即开展了大规模民商事习惯之调查，其经验值得学界总结、借鉴(23)。而在国外，意思自治原则即来自于商业习俗(24)。因此我们应重新理解法律：“社会中的习惯、道德、惯例、风俗等从来都是一个社会的秩序和制度的一部分，因此也是其法治的构成部分，并且是不可缺少的部分(25)”。对制订法的功能及其局限性要加以重新审视。法与文化是不可分割的。在对传统法文化加以批判、吸收的基础上，尽量做到民法典与传统法文化的吸纳融合(26)
四、结语
在新世纪之初制订民法典时，我们要对古今中外做全面的考察。我们应该学习西方，因为它们有成功的经验可供借鉴。西方民法之所以能深入人心，是许多因素综合的结果。“西方近现代法治社会的诞生是打着复兴古希腊罗马的法律文化的旗帜实现的(27)”；而其在哲学上的启蒙运动使民法与理性结盟，为民法观念之张扬提供了精神动力；经济上实行商品经济的传统等这些因素的共同作用促进了民法的实施。而我国近代以来的法治建设完全是在法治中断的条件下进行的。旧的法律制度不具备可以容纳近现代社会生活的合理形式。现代意义的民法在我国缺乏“根基”，因而我们必须充分利用本土资源，但如何认识并利用它将是对法学家智慧的考验。
“成功的法典编纂决不是对某种感性要求的简单回答(28)”。我国的民法法典化是在实现中国法治现代化的背景下进行的，它应该符合我们的国情并保留民族特性。“地方条件——政治的、社会的和经济的——在决定法律变化方面不可避免地起着重大作用(29)”。我们应该对相应的法治背景、社会背景和历史传统等进行详细的考察分析。民法之现代化绝非仅为民法自身的任务，它还取决于政治、经济和哲学思维等的现代化。同时我们对民法建设的进程要有足够的耐心，因为“民法法典化不是目的，而是达到目的的手段(30)”。民法建设不能毕其功于一役。
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