多元政治宪法的结构：政治宪法理论基础的反思与重构_政治论文

多元一统的政治宪法结构——政治宪法学理论基础的反思与重建，本文主要内容关键词为：政治论文,宪法论文,理论基础论文,结构论文,宪法学论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。

       政治宪法学和规范/司法宪法学①是我国当前宪法学研究最受关注的两个研究方向或流派。一般来说，规范/司法宪法学的理论基础在于休谟命题，即事实与规范的两分法。宪法是诸多规范的集合，与之相应，宪法的核心问题是宪法的司法适用性。②相比起来，政治宪法学尚没有统一的理论基础。最具代表性的两个思想进路，一是政治哲学和政治法学的研究，从制宪权和根本法角度观察宪法；二是政治制度史的研究，通过描述宪法的生成史来表明宪法的政治性。③此外，还有学者从新中国成立以来的政治习惯入手，试图提炼出中国的宪法模式。④然而，在当今可纳入政治宪法学阵营的研究里，⑤为政治宪法学提供一般理论基础的意识尚没有成为普遍的自觉，无论是回顾宪法制度史还是考察当下政治习惯，都还属于描述性的研究。令人印象深刻的是陈端洪的努力，他借助卢梭《社会契约论》中的政治体平衡结构为宪法学奠基，将我国宪法学对国家和政体的认知提升到一个新高度，故本文主要关注的是陈端洪的政治宪法理论。可是，政治体的平衡结构是否充分揭示了政治宪法的核心内容？事实上，就卢梭的政治体结构来说，它表达的不只是一种连比例平衡关系，而是人民主权统领下的政府与公民之间的对立统一关系。这种对立统一进一步要求，作为主权的人民与作为臣民的人民之间具有足够的制度性关联，从而通过宪法塑造出一个多元一统的政治秩序。

       多元一统的政治秩序至少包含三项基本要求和挑战：一是承认政府的必要性。政府不是专指行政机关，而是国家机构的总称，无论采取何种政府组织形式，关键是政府要居于主权人民之下，二者之间的制度性关联足以保证政府一定是为人民服务的政府。二是政府与臣民之间究竟是直接面对的关系，还是二者间有一个缓冲地带——市民社会，可以为激发和释放社会大众的能量提供空间。三是多元社会形成之后，必然会形成一种社会分化的力量和趋势，宪法就此只是一种“解构的宪法”，但是，政治体必须保持统一性，统合多元力量为一体，既要保证人民有能力驾驭政府，还要保证主权者对市民社会具有统合的能力，即确保宪法是一种“建构的宪法”。⑥这三项要求并非无的放矢，回顾一下黄炎培提出的“历史周期律”，若要避免周期律的重演，一方面政府和社会要保有活力，避免人亡政息、社会萎靡，另一方面政府控制力还不能减弱，免得人心涣散、国家瓦解。二者兼得，意味着追求政治体的平衡还不足以为政治宪法学奠基，政治宪法学的理论任务在于，如何保证政治体具备多元而又一统的分解与建构的综合能力。

       一、政治体的平衡结构足以为政治宪法学奠基吗

       2010年，陈端洪发表《人民必得出场——卢梭官民矛盾论的哲学图式与人民制宪权理论》(以下简称“陈文”)一文，在之前研究⑦的基础上力图进一步阐明政治宪法学的基础与任务。这一任务可以概括为寻求人民主权与公民自由权之间的合比例关系。文章详细阐述了卢梭的连比例平衡结构，这一结构可以表达为如下公式：“主权者：政府=政府：臣民”。文章的前半部分对连比例结构的分析精致犀利，后半部分却由于作者强烈的现实意识，笔锋一转，转而关注政治体的生死问题，探讨人民出场、人民制宪和人民再次制宪等实践政治的问题，令对政治宪法学理论基础的探索任务中途改道，使得整个文章对政治体结构的内涵挖掘远未充分。

       现代宪法政治无不以人民主权开端。从本质上讲，主权概念是一个自治、确切说是公共自治意义上的概念。同人权与宪法权利一道，它们都可归为自由的范畴。不同的是，主权的主体不是个体，而是人民。哈贝马斯直接称人民主权和个体自由为“公共自治”和“私人自治”。⑧既是公共自治，主权就非专制的，而是自由的，但它又不是私人性的，而是人民之公共主权，故人民主权本身是一个内含张力的结构性范畴。最早将人民与主权相结合的是卢梭，他深刻地洞察到，人民实现或意欲实现自我统治，不是推翻君主了事，而是要建立一个法政秩序的永久结构。

       据此来说，仅从政治体的平衡关系出发，还不足以充分阐明卢梭意欲表达的政治法原理，至少还有三方面需要说明：首先，人民主权与作为整体的政府之间是什么关系，这实际上是一个代表和执政权的问题；第二，这个结构并未纳入市民社会层面，若缺失这一层面，如何安置现代政治多元主义的诉求，政治体如何富有活力；第三，作为臣民的人民在什么情况下可以从被动的服从者变成主动的主权者，在臣民与主权人民之间是一种怎样的关系，如何设计相应的制度。显然，“陈文”未曾关注这三个问题。在理解现代国家秩序基础的问题上，它主要援引的还是近代早期以来的契约论传统。契约论传统共享的思想基础在于，政治社会是通过缔结公共契约而被构造。契约在将分散的个体整合为一之后，政治体必然经历自身功能分解的过程，否则无法保障契约内在的自由精神。为此，政府的各项功能逐步分化，通过立法权、行政权和司法权实施统治和国家治理，而缔结契约的个体则以遵守法律的形式共存于共同体内部。统治者依旧存在，却是依法统治，内部成员不再屈从于统治者的恣意。然而，在此功能分解的结构中，一方面要保证主权的最高性和统一性，另一方面还要保证政府各项功能得到优良运作，所需考虑的就不能只是平衡问题，还需讨论不同结构要素之间的动态关联，进而将其更深地理性化。

       首先要面对的问题，是如何在人民主权原则的前提下处理主权者和政府之间的关系。古代西方政治结构里，君主与政府的关系不清，成为焦点的是上帝与君主的关系。卢梭之前的主权理论鲜有将主权者与政府区分开的自觉意识，无论是最早提出主权观念的博丹，还是后来的霍布斯、洛克，其国家理论中的主权者都是由具体的人或者机关来承担。卢梭对主权的贡献有二：一是将主权的归属明确赋予人民，二是在政府与上帝之间增加了人民的层面。由此，君主不再是主权者，宗教神权与世俗君主之间不会再起战争，而君主既然在人民之下，也就不能凌驾于政府之上，而是成为政府中的君主。然而，人民虽然是主权者，却缺乏行动能力，主权要发挥作用需要政府作为代议机构。这里的政府不是行政执行意义上的政府，而是作为主权意志代表的政府。换言之，不是与司法权和立法权并置的政府，而是囊括立法权、执行权与司法权之整体的政府。因此，论及主权者和政府之关系，必然涉及主权者如何在三种权力分化的意义上控制整个政府行为。

       其次，近代法政理论一般从政府和公民之间的关系入手，讨论政治体如何保障公民的各项自由权利，对于市民社会在其中的地位较少涉及。问题是，现代国家不是政治孤岛，而是地缘政治中的民族国家之一。社会问题不是简单的经济问题，而是政治问题和国家间的竞争问题，因此，政治秩序的建构必须将社会维度纳入政治治理的整体思考当中。卢梭的《社会契约论》只是从主权者、政府和臣民三个要素分析政治体的基本原理，之后的黑格尔、马克思、韦伯等思想家更多倾向于从社会视角来观察国家的运行。随着技术进步和自由观念深入人心，个体在社会生活中充分发挥其创造力，社会构成一种新的政治力量。一方面，社会构成政府对公民施加公权力的缓冲地带，另一方面，促进社会繁荣成为政府的重要责任，成熟稳定的社会是国家创造力和竞争力的源泉。与此同时，社会本身也是一种离心和解构的力量，它对国家的统一秩序构成了重要挑战，因此，如何让社会保有活力的同时还不至于出现如施米特所担心的“取代政治”，乃是政治宪法学的核心议题之一。

       最后，从人民主权的观念结构观察，既然主权人民不可能直接行使主权权力，而个体公民在政府治理之下以分散的形式遵守共同体的最高法律，在此情形之下，如若普通民众(分散的臣民)要与主权人民发生关联，是否只有一种方式，即人民集体出场以展示主权者权威？显然，这种方式若非不得已，不仅会违背宪法提供秩序的基本功能，还会进一步煽起社会革命的激情。因此，普通民众与主权人民的制度性关联实则在政治体结构中早就埋有伏笔。

       总之，经过二百多年的政治实践，现代国家的特征和内部结构已经超越了卢梭的“主权者——政府——臣民”的结构范式，中间出现了市民社会以及其他复杂的制度关联。公民除了诉诸主权权威的集体出场模式之外，现代国家还为其提供了更多表达自我和集体意志的制度空间。因此，市民社会中分散的个体公民，如何从被动的法律服从者重回主权者的主动地位，既保证享有充分的制度渠道，还有代表专门建构和弘扬其主人翁意志，这正是政治宪法学的理论任务所在。

       二、人民主权与执政权

       自亚里士多德以来，西方人对政治体结构的思考从未停止过。然而，真正将对政体的思考从二维平面结构提升至三维立体结构的当推卢梭。亚氏的三种政体说—— 一人、若干人和多数人统治——简单明了却过于平面化。博丹虽最早提出主权概念，却没有将君主与政府区隔开。正是卢梭看到了人民自我统治的抽象性，若要使得主权政治成为实践上可能的事情，需要引入一个中间项——政府，具体展开过程可表述为“一生二，二生三，三生万物”：

      

       中间项的引入是一项创举，却在思想史上很少为人关注。如果将政府与中间项分解，也就是说，充当中间项的不限于政府，也可能是风尚、⑨市民社会以及政党，那么，人民的自我统治就获得了充分的阐释。考虑到政府本身是一个人民意志的代理和执行机构，中间项的功能就可以表达为执政权，人民要想实现自我统治，需要一个中间机构行使执政权。“公共力量就必须有一个适当的代理人来把它结合在一起，……这就是国家之中所以要有政府的理由；政府和主权者往往被人混淆，其实政府只不过是主权者的执行人。”⑩这个担当执政功能的中间机构可以是政府，也可以是政党。就此，可以从卢梭的政治体平衡结构进一步提取出两个基础性结构：一是代议政府的执政结构，二是政党领导的执政结构。

       卢梭将构成主权人民与臣民之间联系的中间项称之为“执政者”，它的政治地位和功能源自主权者的委托，它以主权者的名义行使权力，而自身不可能具有任何其他权力的来源。既然任何行动都是意志与力量的结合，而主权意志没有具体的物理力量是无法行动的，因此，“执政者”是政治体内部唯一握有正当权力的行动者。卢梭所处的时代，政党政治还不发达，他所关注的主要是第一种执政模式，也是现代国家普遍采取的执政模式。在人民主权之下，政府层面的治权必然发生功能分化，治权本身的内在结构所蕴含的立法权、执行权和司法权彼此分工、相互配合。政党，无论是一党还是多党，都在政府之内活动，通过民主代议程序将其党内成员经由选举推送到政府，实现对国家的治理。这种模式源自最早兴起于英国的代议制的政府模式。政党政治兴起于17世纪，同样是伴随着英国的议会民主而出现。但是，随着资本经济的兴起，政府和议会逐渐成为资本操控的工具。到了19世纪30年代，真正代表底层民众的政党开始独立地活跃于政治舞台，它们挣脱政府或议会的框架，直接面对和代表(底层)人民，由此就形成了第二种执政结构。这种结构意味着，在人民对人民的自我统治中，政府并不是在任何时间和空间中都必要的中间环节，执政者还可以是政党。(11)这种政党并不完全在政府和议会中活动，特别是当政府及议会深受集团利益操控之后，而是一方面在人民主权之下，直接对全体人民负责，一方面又在政府之上，政府在政党的领导之下。这种结构就是政党领导的执政结构。

       由于各国历史背景不同，进入现代世界的节奏也有所差别，每个国家的政治体虽然都包含这两种执政结构，但是，两种结构的比重、组合方式不同所形成的政治体也大为不同。我国是后发现代国家，选择的是社会主义市场经济道路，故政治体结构是代议制政府和执政党领导的双重执政结构，实际上的具体实践形态偏向于政党领导的执政模式：执政党的集体领导体制为主导，结合人民代表大会引领下的一府两院。因此，我国宪法结构具有更为明显的政治性，宪法序言中明确规定坚持中国共产党的领导，所有国家机关都要服从党的领导。与此同时，宪法规定全国人民代表大会是最高国家权力机关，确切说是政府体系中最高的权力机关。在这种政治宪法结构中，对应前述两种执政权模式，可以发现两种人民代表的结构。政党领导的执政模式通过“使命—代表”的方式实现其执政权，代议政府的执政模式通过“选举—代表”来运转政府。党的执政地位以“先锋队”的修辞来加以表达，党章也规定了“中国共产党是中国工人阶级的先锋队，同时是中国人民和中华民族的先锋队”。随着时代使命不同，党从革命时期的革命型政党转变为社会主义建设时期的执政党，(12)通过“三个代表”理论等进一步完善其执政权的理论建构。“先锋队”以及“三个代表”理论自身蕴涵了深刻的时间意识和使命意识，它有效地完成了对中国共产党执政权历史合法性的论证。作为使命代表，中国共产党根据时代的要求走在历史潮头，主动承担历史使命，为了实现社会主义的目标，时刻保持其先进性和高度自觉的政治意识。回到政党执政结构上来，政党处于主权人民与普通民众(臣民)之间，党的群众路线同样是一种执政方式。由于人民意志的抽象性，识别人民意志往往要通过社会舆论和人民需求，党要始终保持和人民群众的血肉联系，通过党的群众路线来过滤符合公意的群众意见，先是以党的方针政策形式实现执政意志，进而通过政府执政模式将其上升为国家立法意志。

       两种执政模式在近代历史上曾经处于竞争和斗争关系，当政治斗争尘埃落定之后，从结构功能上看，二者又具有很强的互补性。(13)在此基础上，当明了两种执政模式的关系，各种宪法理论对于我国宪法结构的解读就可以获得更准确的评判。第一种观点是将党章与宪法混为一谈，认为在既有的成文宪法之外，还可在党章党纪中发现不成文宪法。(14)显然，持此种观点者清醒地认识到我国宪法具有很强的政治性，准确地指出党的领导在我国宪法结构中的必要性，但是持论者未能从理论根本处去思考，也就洞察不到现代宪法包含两种人民意志贯彻实现的执政结构，二者不可偏废，更不可简单地用政党执政结构超越或取代代议执政结构。第二种观点来自规范宪法学。同政治宪法学关注党在政党执政权模式中的地位不同，规范宪法学认为只有一种代议执政模式，对于政党执政模式通常避而不谈。不过，规范宪法学的代表人物之一林来梵在近来发表的有关“国体”的论文中，也试图正面回应这个属于政治宪法学的论题。(15)他认为，在国体的内涵中隐含了共产党的领导，从而推定共产党具有国家统合的重大功能；在国家机构与政党关系的衔接上，是通过“国家机构的民主集中制原则，最终与执政党内部的组织制度民主集中制原则相衔接”。(16)因此，国体概念已然包含在宪法之中，可以通过执政党的作用和代议政治的对接，将党的执政权融入代议执政结构之中。显然，无论是政治宪法学还是规范宪法学，都已直接或间接地触及人民主权统摄下的政党执政与代议执政两种模式，只是既不能简单将二者割裂，对其中之一避而不谈，更不能不加区分地将二者混为一谈。

       三、人民主权与政府的代表性关联

       政党执政的运用突出宪法的政治性，代议政府执政落实于日常秩序。由于所处的历史阶段和民族使命的要求，我国采用的是偏政治的二元执政结构。很多人会认为，中国现阶段已进入法治建设的日常阶段，实则不尽然。因为没有任何一种现成的模式可以直接适用于中国，目前执政的任务仍旧是探索和开辟道路，一边摸索一边将经验和方法总结固定下来，二元执政结构并用有利于我国顺利实现现代转型。另一方面，人民代表大会制在我国政治结构中的地位举足轻重，这一制度虽早年取道苏联，但基本上属于代议执政的模式。在政党执政模式之外，深入考察代议执政模式，对于理清二者的关系非常必要。

       康德在认知哲学领域的贡献至今无出其右者，他对政治哲学命题，特别是代议政府的分析亦具有少见的明晰性。作为卢梭的追随者，康德对卢梭的政治体公式有着深刻的阐发。不过，同传统主张权力分立的政治思想家不同，康德关注的是理性判断的结构，因为任何权力的行使根本上都是一个判断的过程。在他看来，思维只有两个原则：判断原则和动机(贯彻)原则。“当追问，什么是习俗上好的或不好的，意味着判断原则，我按照它来判断行为的内在价值和乖戾性。当问题是，按照法则我当如何生活，则意味着动机原则。”(17)

       对应两个基本的思维原则，就只有两种权力类型，一种是主权/立宪权/立法权，一种是治权/执政权/执行权。联系到卢梭的政治体结构，不难发现，两种思维方式在主权结构里表达的是主权(立宪权)与治权(执政权)的区分，在政府层面则是(议会)立法权与执行权的区分。司法权并没有位置，确切说，司法权作为执行权在思维方式上没有特别标榜的意义，只是到了市民社会兴起以后，司法权才从笼统的执行权中独立出来。在这个基础上，康德开始进一步思考政府结构即国家权力的问题。

       为了便于从理性思维上解读政治体的结构，康德将卢梭的“公意”概念翻译成更哲学化的表达，“普遍先天联合的人民意志”。这种人民意志不是经验世界之物，而是一种高度哲学化的“理念”。既是一种理念，如何从理念过渡到经验世界，就是任何一个秉持人民主权原则的政治体必须思考的命题。从人民意志与其代表的关系来看，总体上有两种关系：一种是人民意志是先天规定的，政府只是这一意志的代理者和执行者；一种是人民意志未定，需要执政者领导人民一同探索。康德所处时代面临的首要问题是如何化解和继承神权统治的传统和遗产，因此，基于形而上学和神学的相通之处，上帝意志转化为人民意志，人民意志不是空洞的理念，而是具有先天给定的意涵，实践所需要做的只是如何将之转变成现实，人民意志之代表的职责就是意志的执行者。由此形成了人民意志与政府之间的代表关系：政府作为整体代表人民意志，其存在的目的就是为了贯彻实现人民意志这一理念。为此，“每一个国家都包含三种权力，或者说，包含体现为三重人格的普遍联合的意志：统治权(主权)、贯彻权(依照法律)和司法权(对每一个依法取得的存在的准予)，……同样的，也可视其为实践三段论中的三个命题：大前提——规定意志的法则，小前提——基于法则的程序规定，即大前提之下的涵摄原则，以及结论——裁断(判决)，那些在该判决所处的案例中合法的结论”。(18)

       作为整体的政府是一种三重人格之间的实践推理关系，处于经验层面的议会立法权、政府行政权与法院的司法权自成一个系统，但它们并不直接对应人民意志的理念，实则表达的是一种代议政府的运行机制，无论议会还是行政机关或司法机关都不能单独成为人民的代表。如果说人民意志对应的是主权，政府对应的是治权，那么，这种代表关系如下图所示：(19)

      

       在这个结构中，同以往理解的主权与权力关系的不同之处在于，每个国家权力都不直接对人民主权负责，而是作为一个整体成为人民主权的代表。首先，议会立法权不再具有主权者立法的意义而转化为日常的一般立法，由此被限定在宪法的国家权力框架之中，即宪定权的产物。倘使议会制的起源乃是秉持公开性和论辩原则，这意味着，任何从议会民主中得出的合意都不具有主权意义上的绝对性，故它要符合公开性和论辩性。既然议会民主不可能以真理的输出者自居，其完全垄断对人民意志的代表关系就是不恰当的。进入资本主义时代，议会不仅不能代表人民的整体意志，相反通常被各种集团利益所绑架，成为讨价还价的市场，而非主权意志的代表。正如施米特指出的，这种错误的根源在于混淆了代表与代理，因为代表“本质上属于公共领域(与代理、委托、委派等等最初属于民法的性质相反)，它赋予代表和被代表的人以及需要派出代表的人以人之尊严(与利益和生意的代理相反)”。(20)故更恰当地说，议会民主是一种政治利益的代理机构，当且仅当其作为政府的一部分的时候，才谈得上是人民的代表。其次，尽管执政权和执行权对应的是同一个英文词(executive)，但二者意涵迥异。前者执行的是主权者意志，后者则是在政府框架之内，执行的是议会立法意志。(21)从一般议会制的政治实践上观察，拥有行政执行权的机关由占议会多数席位的政党组建，行政机关受代议制机关的监督并对其负责。遵循议会意志的直接结果，是行政机关必然成为议会的办事机构，成为人民代议机关的执行委员会。第三，司法权是终极判断的权力，康德这里的司法权不是一般私法意义上的裁判，而是公法意义上的终极判断，是对政府整体是否代表了人民意志的审查。民事裁判权的形成还有待市民社会的发育，这在卢梭和康德的时代还远没有展开，康德从理论上提出的司法权其实是后来的宪法诉讼的雏形。

       四、市民社会——政府与臣民的交往媒介

       政治体从“一”向“多”加以分化，分化到终端就是作为个体的臣民。卢梭道德理想国的最终图景是所有人遵守公意，如若所有人都按照公意而行动，政府就是不必要的，中间项是道德风尚，每个人在道德理想国中都是自由的。然而，道德风尚对于人的教化在进入商品经济的资本时代之后，完全不敷适用。从人性而言，每个个体都是利益的主体，有着自己的欲望、偏好和信念等主观性。若直接从道德和国家法的角度讲，对个体的主观性加以限制似乎是直接的推论，实则不尽然，因为限制是必要的，激发个体的主观性同样也是必要的。这一点是古典政治和现代政治的分水岭，(22)利益获得了政治的正当性，如何安放利益便成为政治宪法学的任务之一。

       商品经济发达到资本交易的水平是19世纪之后的事情，卢梭、康德、霍布斯等经典政治哲学家尚没有赶上这样的时代，自然也就没有将市民社会这一环节纳入他们的政治思考当中。当然，他们为自由观念和私有财产保护奠基，就是为市民社会奠基。随着自由观念取得合法性，个体或者说私人自治释放出巨大的创造力。自由市场、公民自发组织、社会交往的扩大和深化，独立成为一个体系。思想史上最早将其放入法政秩序结构中加以考察的是黑格尔。在他的论述中，市民社会是“外在于国家”的存在，处于“自然社会”(家庭)和“政治社会”(国家)之间。黑格尔构建了一个复杂的市民社会结构，它包含三个主要环节：需求的体系(市场经济)、多元体系(自愿组织、同行公会)和司法的体系(警察与司法机构)。(23)市民社会的出现从根本上改变了现代政治宪法的思考。一旦将市民社会引入政治体的结构，整个现代政治哲学就呈现出一片新的面貌。这种改变大致可以归纳为如下几点：

       1.理性化。市民社会是一个需求的体系，利益成为化约一切的尺度，利益在法政生活中具有合法性，对于增强民族国家在国际社会的竞争力非常关键。历史上，凡是在政治中有效引入利益法则的政治体，都很快进入现代发达国家的行列。利益的合法化带来的政治结构异化首先体现在议会民主上，议会成为利益集团博弈的舞台，蜕化为市民社会在政治上的交易平台。另一方面，市民社会从一开始就是对民族国家的反动，它没有边界，而且总是要穿越民族国家的边界，往往会消耗和牺牲民族国家的整体利益和内部利益平衡。在这个意义上，相对于市民社会的理性化，政府或政党作为人民的代表是伦理性的。

       2.中立性。市民社会不同于政府之处在于，政府无论如何表达的都是一个纵向的官僚等级体系，而市民社会则是平等的公民之间的横向联合。当不同的公民之间发生纠纷，所需要的不是行政管理机构，而是中立的第三方裁判机构，正是市民社会孕育了司法的中立性品质。这一点不同于之前康德所说的国家权力中的司法权，二者的差别可以表达为私人自治的司法权和公共自治的司法权。

       3.公共性。从历史上看，市民社会产生于私人领域对国家权力干预的对抗。在此过程中，从私人领域中逐步分化出一个有着公共性的空间，它居于私人领域和国家权力之间，“一方面划定了一片私人领域不受公共权力的管辖，另一方面在生活过程中又跨越了家庭生活的局限，关注公共事务”。(24)普通民众无需进入政府内部就可借助公共领域发出自己的声音，从而与政府产生互动。这种互动具有两种功能：批判性和建构性。批判性既包括对公权力恣意的批判，也包括对自身私利意识的批判。在哈贝马斯看来，市民社会的交往过程，营造出一个平等交流意见的空间，公民不必受制于公权力，直接根据公共精神来衡量公权力的行使。由此，公共领域促成了对公民自身私利与公共精神之关联的反思，而政府机构的权力也受到监督和限制，议会等立法机关通过吸收公共空间的共识来评估立法效果、反思执政策略。建构性不仅包括对国家公共生活的建构，也包括对公民自身公共品格的建构。借助于公共空间，公民彼此平等交往，并以公共舆论的方式参与到政府的治理活动当中。公共舆论包含了社会生活中不同团体的利益和诉求，政府将之作为决策的参考内容，有鉴别地吸收那些对于治理有益的部分。可是，从市民社会中派生出来的公共领域这一“私人意见的公共代表”又有其局限性，它所形成的公共舆论虽然具有批判和建构功能，但受制于公共舆论自身的不确定性，常常会滑向解构国家的方向。如黑格尔所言，“公共舆论又值得重视，又不值一顾。不值一顾的是它的具体意识和具体表达，值得重视的是在具体表达中只是隐隐约约地映现着本质基础”。(25)也就是说，公民通过公共舆论找到了返回人民主权意志的表达形式，而这种公共性若要上升为国家意志，还需要政府层面的辨识与提炼。这也是一定要将公共性和论辩性作为现代议会的基本原则的原因。(26)然而，这一点在实践上并不尽如人意。市民社会虽然构成了抵御国家恣意的重要缓冲地带，一旦它过度壮大，就有吞噬国家的危险。现代国家的中立化倾向可能使得不同的团体利益毁灭国家的整体意志，国家和市民社会关系的失衡可能导致国家的社会化和社会的国家化，其结果是公共领域的消失，无法区分公共空间和私人空间。

       4.辩证性。从社会生成史观察，市民社会不是一种自然形态，而是具有人为构建性的社会形态。探究民族国家与市民社会的历史先后顺序，对于认识政治体的意义甚微，明了二者之间的关系才是大义。一般来说，市民社会是一种主观自由的发达形态，它拒绝约束和限制，既不喜欢传统礼俗共同体的伦理自律，也不喜欢民族国家的边界限制。市民社会的兴起摧毁了礼俗共同体的堡垒，终结了闭关锁国者的命运，它为政治体带来了前所未有的繁荣，也瓦解和分化了无数民族国家。民族国家在国际竞争中若要胜出和保持优势，便不得不发育出一个发达的市民社会；而市民社会一旦繁荣兴盛，反过来又会侵蚀和解构民族国家。迄今为止的经济危机无不是起因于民族国家的有限边界与市民社会无限(随意)拓展之间的对立，经济危机破坏了政治体的结构引发政治危机。然而，化解之道若是局限在国家政府与市民社会的二元关系上，经济危机便会不断复制性地频繁爆发。从政治体结构上看，需要将视野从政府与市民社会的对立，拓展到主权人民与民族国家人口(臣民之集合)之间的张力上来，由此可以发现，选择哪种执政模式非常重要。除了政府与市民社会的对立之外，代表底层人民的政党在这种辩证关系中孕育而生，政党执政模式与政府执政模式的斗争与互补就成为现代政治的一道风景。

       五、政治体的“多元一统”

       从人民意志到政府治理，再到市民社会的发育，最后到每个公民的自由决断，都是一个分解的过程。受孟德斯鸠的告诫，权力过分集中不是一件好事，宪法主流理论一直强调的是权力分解的一面。但是，为了避免权力集中，而将人民主权的统一性加以分解，使得民族国家四分五裂，这显然有悖于政治体的存在本身。政治体的目标既不是为了分解而分解，也不是为了保持静态平衡，而是为了让结构运转，焕发活力，成就一个动态的“多元一统”的政治格局，这才是当代政治宪法学的首要目标。通过上述分析，多元的市民社会与权力分立的政府都使得政治体走向分化甚至瓦解，而从政治体结构上观察，执政者、政府权力以及市民社会的权力又都可能对政治体的成员(臣民)构成压制和侵犯。因此，若要避免臣民动辄集会于广场，除了两种执政模式之外，还需要在臣民与主权人民之间建立有效的制度性关联。

       (一)公民的四种主权地位

       关于政治体个体成员的法政地位，传统公法理论中真正详细阐述的文献不多。德国公法大家格奥尔格·耶利内克创造性地提出四种地位理论，(27)尽管这一理论已从当代公法学的视野中逐渐淡去，它仍旧是对公民法政地位最充分的阐述。在耶利内克看来，公民相对于国家总体上具有四种地位：被动地位、消极地位、积极地位和主动地位。被动地位是指个体对国家所承担的服从义务，对应的是传统的臣民。面对法律权威，臣民负有服从的义务。消极地位包含个人免受国家干涉的自由。耶利内克这样阐释消极地位：“在这一地位中，国家成员是主人，拥有排除国家的领域。它是个人自由领域，是消极地位、自由地位，个人通过其自由的行为实现个人目的。”后来的理论家将这一地位改造为消极自由和防御权。积极地位是指个人可以向国家提出获得公共服务的要求，无论是在公共福利领域还是在司法救济领域，公民都具有这样的地位，享有请求权以及通过法律手段实现这些请求权。主动地位是指个人有权参与国家权力的行使，首要的是通过选举权。赋予公民这种地位的时候，也必须使其具有“超出自然自由的能力”。

       在原创者耶利内克的构想中，这四种地位表达的是公民与政府的关系。这自然没有问题，却未道尽内里乾坤。每个共同体的成员都有两个身份：一是主权者，二是个体公民。公民一般面对的都是政府，但在必要的情况下，可以越过政府直接行使其主权者资格，故这四种地位既可能表达的是政府与公民之间的关系，也可能表达的是公民与主权人民之间的关系，只是这样一种关系需要给予系统性的制度建构。若将耶氏的四种地位理论拓展，则每个政治体的成员都享有四种主权者地位：一是积极的主权者地位，可以通过全民直接选举确定国家的最高首脑，国家首脑作为人民的代表居于政府及其三种国家权力之上，具有一定程度的执政权。二是消极的主权者地位，即设立宪法法院，宪法法院实行不诉不理原则，公民可以向宪法法院提起诉愿，反对政府的立法与执法。三是主动的主权者地位，公民于革命胜利之后组成立宪大会，制定或修改宪法。四是被动的主权者地位，即公民因各种情势之需要，不得不走上广场，采取非制度化的方式展示其主权者意志。后两种地位虽然并不具有常态性，却仍有必要从逻辑上将之纳入政治宪法学的体系中来。

       (二)人民立宪与广场政治

       每个政治体都有其生命之开端，也就不可避免地要面对政治体死亡的问题，而死亡也可能是涅槃重生。因此，政治体公式必然也包括了政治体的生成与政治体死亡或再生两个环节。政治体的生成在现代话语里的表述就是“制宪权”。一般来说，制宪权来自革命胜利，然而，革命胜利本身并不能给胜利者当然带来统治的合法性，为此，从革命这种例外状态过渡到秩序状态，现代国家无不采取立宪方式。现代立宪是一种人为的观念建构，共同体无论规模大小，所有人共同参与缔约立宪。政治体的生成来自于这样一次缔约行为，而且不是随便哪一次，而是历史上最初的缔约。

       如卢梭言，在缔约的一瞬间，这一结合行为就产生了一个政治体。“这一由全体个人的结合所形成的公共人格，以前称之为城邦，现在则称为共和国或政治体；当它是被动时，它的成员就称它为国家，当它是主动时，就称它为主权者；而以之和它的同类相比较时，则称它为政权。至于结合者，他们集体地就称为人民，个别地，作为主权权威的参与者，就叫做公民，作为国家法律的服从者，就叫做臣民。”(28)从这段引文可以看出，耶利内克的四种地位理论深受卢梭的启发。每个缔约者构成的全体称之为人民，由于所有缔约者在结合过程中经历了道德上的转化，所谓公意无非就是政治体的道德人格的意志，而人民就是这一道德人格的化身。经过缔约的立宪行为，每个成员进入政治体之后都获得了耶氏所言的四种地位，而这四种地位都预设了每个共同体成员所具有的原初契约的主权资格，在缔约过程中，人民始得出现，每个人成为人民的一分子，政治体的结构才得以展开。

       然而，政治体的生成并不等于它可以良性地存在和健康地成长。确切地说，政治体的生成只是形成了一个“秩序—自由”的对立统一体。内含对立的政治体能否合比例地生长与维持，正是政治宪法学和规范宪法学共同的任务。为了确保这一比例关系，政治宪法学就将自己的任务转化为两个需要时常反省的问题：第一，人民愿意让那些目前实际在担负行政职责的人继续当政吗？第二，主权者愿意保留现有的政府形式吗？(29)前一个问题涉及政治体结构的内部问题。宪法秩序是立宪之后的规范状态，但是，确立宪法秩序的目的就是为了不再需要立宪，凡执政者都会尽可能避免激进的人民出场的常态化，以诉诸政府治理的方式化解社会矛盾，在秩序与自由之间寻求合比例的平衡关系。后一个问题是制宪权的动机问题，即要求变更现有宪法秩序。当个体公民不再想要保留现有的政府形式，而政府等执政者拒绝改革与调整，主权人民就会迫不得已，以广场政治的形式行使自己的主权权力，重新开启制宪权，旧的政治体死亡，新的政治体涅槃重生。由此可以发现，共同体的个体成员持守在政治体生命的两端，以不同的方式行使着主权者的权力：当他们行使的是制宪权的时候，表达的是主动的主权者地位；当他们不得已而走上街头广场，以广场政治的形式颠覆旧的政治体，所担当的是被动的主权者地位。

       (三)民选总统与宪法法院

       20世纪初的魏玛德国，围绕着民选总统和宪法法院谁应成为宪法的守护者展开了一场著名的论战。(30)论战双方是后来蜚声国际的汉斯·凯尔森与卡尔·施米特，前者是规范法学的奠基人，后者则是政治宪法学的代表性人物。这场论战引发了后续大量讨论，但有两个重要疑问很少为人关注：民选总统与宪法法院难道不能同时成为宪法的守护者？宪法法院一定是司法机关？

       规范/司法宪法学的基本立场在于，宪法是规范的集合，适用宪法规范的机关是宪法法院，因此，主张设立宪法法院是标准的规范宪法学的诉求。(31)可是，这种诉求并非没有问题，因为它预设了宪法法院一定是司法机构。事实上，宪法法院确实具有司法属性，但是否一定是司法机构则有待商榷。观察欧洲的宪法法院，当要对宪法法院在政治权力结构中的角色加以定位的时候，若仅仅从“三权分立”的视角，就会发现一种评估或归类上的困难：宪法法院只是在公民提起宪法诉讼时被动地开启违宪审查程序，因此其权力既非立法权，也不是行政权和司法权。返观“主权者：政府：臣民”这一政治体公式，可以发现，宪法法院是脱离于政府范畴之外，或者说是同政府平行的机构，它直接构成从臣民到主权者的中间项。如前述，私法性的司法脱胎于市民社会，旨在中立地裁判，公法性的司法则是政府的终局判断，不仅要正确运用议会法，还要确保整个政府的判断离人民意志不至于太远。宪法法院既非私法性的司法机关，也不完全等同于公法性的司法机关，而是确保公法性司法与人民意志保持一致的守护机关，它是宪法和人民利益的守护者，可以推翻议会的立法。不可否认，宪法法院的权力带有明显的司法特征，但更多的则是政治属性。就此而言，宪法法院本身是一个政治性机关，而非独立的中立性机关，因为它要对人民负责，是个体公民与主权人民之间互通的桥梁。

       相比起来，全民选举产生的总统的政治性少有争议。魏玛德国的总统制已经去今久远，且存续时间有限，不具有典范意义。值得一述的是美国的总统制。美国总统出自于党派，但由全体国民选举产生候选人，进而由选举人团投票产生，不对国会负责，掌控行政权，任命联邦法官。表面看来，美国总统似乎嵌在三个国家权力的分权制衡体系里，主要行使的是行政权。这成为长期以来理解美国政体的主流观点。然而，如果对照政治体的公式就会发现，与其说美国总统行使的是同立法权、司法权分庭抗礼的行政权，毋宁说其行使的是执政权。一方面，总统既然行使执政权，就需要行政权力才能具有行动力；另一方面，美国总统虽同政府有着很强的相互关联，但原则上独立于政府，只是因为它享有行政权，才看起来似乎嵌在权力制约与平衡的二维平面结构当中，实则表达的是执政权与三种国家权力之间的三维关系。也就是说，美国的政治体也是政党(总统)执政与代议政府执政的混合政治结构，总统作为政党的代表成为主权人民与臣民的中间项，负责沟通二者。在这个意义上，通过全体选民产生的美国总统行使的执政权，担负的是人民意志和宪法的守护者之责。

       宪法法院和民选总统都是宪法的守护者，那么二者的区别在哪里？如前述，区别就在于二者表达的个体公民的主权者地位不同：宪法法院表达的是公民的消极的主权者地位，在公民与主权人民之间建立的是消极联结；民选总统表达的是公民的积极的主权者地位，在公民与主权者之间建立的是积极联结。这两种联结关系可用右图来表达。

      

       从该图示可以看到，政治体的结构不是一个“主权者→政府→臣民”的单向统治关系，而是一个循环性链条。正如卢梭所言，“公共力量就必须有一个适当的代理人来把它结合在一起，并使它按照公意的指示而活动；他可以充当国家与主权者之间的联系，他对公共人格所起的作用很有点像是灵魂与肉体的结合对一个人所起的作用那样”。(32)这既可以是政府，也可以政党，还可以是宪法法院和民选总统。回顾历史，除了凯尔森与施米特的宪法守护者方案之外，英国在克伦威尔之后提出“斯巴达五长官制”来维护其秩序，法国在第一共和国时期以参议院为宪法的守护者。(33)宪法守护者的目的不是单纯为了实现政治统治的平衡，而是为了主权人民的意志可以在“顾盼流连”中保持生命力，既可以时常荡涤官僚主义的陈腐，也可以保证民心的团结和政治体的统一。

       总之，在主权人民与臣民之间可以归纳出四种主要的关联。首先是主动的和被动的关联性。当人民不得不以广场政治的方式行使主权权力，不再保留旧的政治体，重新制定新宪法的时候，表达的是主权者与个体臣民之间的被动关联性；而当革命成功，共同体的个体成员公民成立制宪大会，通过选举和商议制定和修改宪法的时候，就在主权者与臣民之间建立了主动关联性。通过这样的主动和被动的关联性，现代政治体就有了开端和再生。然而，这两种关联性表达的都是非常情形或例外状态。现代宪法秩序虽起始于这两种关联性，目的却是避免广场政治和频繁制宪。因此，后面两种关联性就意义重大。一种是司法意义上的诉讼请求权，另外一种是民主的直接选举权，前者对应宪法法院，后者对应民众直选的总统制。围绕着这一重主权与个体公民的联结关系究竟交给哪一个机构行使，凯尔森与施米特的魏玛之争业已成为一段历史往事，但类似的实践纷争还在很多国家上演。实际上，民选总统和宪法法院，彼此并不矛盾，二者表达的是不同维度的主权关联性。民选总统表达的是主权者与普通民众之间的积极关联性，而宪法法院表达的则是一种消极关联性。在“主权：执政者(政党或政府)：臣民”之外，着力在主权者与臣民之间建设积极和消极的关联性，是政治宪法学的主要关注点和重要贡献所在。

       至此，政治宪法学的理论基础和任务已然清楚，单纯追求一种像古代一样有德性的价值秩序，抑或是一种静态的比例平衡秩序，面对复杂的现代政治经济生活，都已不合时宜。在社会冲破国界，经济全球化席卷世界的时代，政治宪法学的首要任务在于构建一个多元一统、收放自如的政治秩序。这一秩序的基本结构如下图所示。

       严格来说，政治宪法学与规范宪法学并不是一个彼此对立的类型，因为政治宪法学本身也是以规范为依归的，它不否认规范秩序的必要性，但更在乎规范秩序的结构与原理，认为在当前西方看来属于规范领域的宪法问题，在中国都还是政治问题。(34)不仅如此，政治宪法学有着自己独立的理论追求。它不认为当前西方主流国家的政治制度是现代政治体的唯一实践形式，在政党执政模式和政府执政模式的结合上，西方不同国家在不同时期展示出不同的实践方案，而中国的政治宪法学要为中国的政治实践提供现实洞察和理论构想。就此而言，我国的宪法学不应拘泥于引自西方宪法学的规范性和教义理论，相反要努力避免陷入名词障和概念的清谈。为此，政治宪法学的抱负并不只是表面上看到的，从政治实践出发，从制度事实入手，摸索中国道路，而是从根本处思考政治秩序原理，面对中国的超大体量，寻求一种可在政治体的分解和建构、秩序与自由之间实现多元一统的宪法秩序观。

      

       注释：

       ①国内宪法学界虽然存在各种不同的流派，却少有人深入探讨划分流派的标准。以事实与规范的区别为标准，更能切中政治宪法学与规范宪法学之间的真实边界。政治宪法学以事实或者说制度性事实为研究对象，而无论是国内的规范宪法学还是以宪法教义学为主的宪法解释学的研究路径，更关注宪法的规范性及其适用。此外，相对于政治宪法学聚焦于从事实向规范的转型，规范宪法学专注于规范的解释与适用，故后者也可称之为“司法宪法学”。当然，广义上的规范宪法学不限于此，还包括新近兴起的宪法教义学、部门宪法学研究等方向。

       ②参见林来梵：《从宪法规范到规范宪法——规范宪法学的一种前言》，法律出版社2001年版，第8页。

       ③陈端洪与高全喜分别沿着不同的路径展开政治宪法学的研究。陈端洪偏重欧陆政治哲学，利用卢梭、西耶斯、施米特的思想资源，以主权、制宪权为主要概念来阐明中国宪法的政治结构(参见陈端洪：《制宪权与根本法》，中国法制出版社2010年版)。高全喜偏重英国的普通法传统，从思想和制度史路径来分析中国宪法的立宪发生史(参见高全喜：《政治宪法学纲要》，中央编译出版社2014年版)。

       ④参见强世功：《中国宪政模式？巴克尔对中国“单一政党宪政国”体制的研究》，《中外法学》2012年第5期。

       ⑤除了前述三种政治宪法学的观点外，高全喜将姚中秋为代表的儒家立宪建国论和许章润为代表的基于国家理性的历史法学也都纳入政治宪法学的阵营之内(见高全喜：《政治宪法学的兴起与嬗变》，《交大法学》2012年第1期)。关于新一代年轻学者的观点，参见翟小波：《宪法是关于主权的真实规则》，《法学研究》2004年第6期；刘刚：《现代政治代表的历史类型与体系结构》，《中外法学》2014年第3期；田雷：《“差序格局”、反定型化与未完全理论化合意：中国宪政模式的一种叙述纲要》，《中外法学》2012年第5期；田飞龙：《政治宪政主义：中国宪政转型的另一种进路》，北京大学法学院2012届博士学位论文。

       ⑥关于解构的宪法和建构的宪法，参见陈端洪：《整合主义vs.解构主义》，《明报》2015年6月8日。

       ⑦陈端洪《论宪法作为国家的根本与高级法》(《中外法学》2007年第4期)一文，通常被认为是国内政治宪法学研究方向的开端。

       ⑧Jürger Habermas,Faktizit

t und Geltung.Beitr

ge zur Diskurstheorie des Rechts und des demokratischen Rechtsstaats.4.Aufl.Frankfurt/M 1994.S.161.

       ⑨关于风尚的论述，参见[法]卢梭：《社会契约论》，何兆武译。商务印书馆2010年，第70页。

       ⑩前引⑨，卢梭书，第72页。

       (11)中间项也可以是市民社会和风尚。当市民社会成为中间项，由此形成的是无政府形式的人民自我统治形式。若是风尚作为中间项，形成的则是传统礼俗社会。二者都不属于执政权的范围。

       (12)参见张龑：《人民的成长与摄政的规范化——辛亥革命以来的人民意志的建构及其先锋队》，《中外法学》2010年第1期，第85页以下。

       (13)历史上，资产阶级政党与无产阶级之间发生过激烈的斗争，但是无论哪方在斗争中胜出，事实却是，资产阶级政党在其纲领中增加了社会福利的内容，社会主义政党则开辟了一条社会主义市场经济的道路。

       (14)关于不成文宪法的主张，参见强世功：《中国宪法中的不成文宪法》，《开放时代》2009年第12期。

       (15)参见林来梵：《国体宪法学——亚洲宪法学的先驱形态》，《中外法学》2014年第5期。

       (16)参见林来梵；《宪法学讲义》，法律出版社2015年版，第204页，第249页。

       (17)Kant,Vorlesung zur Moralphilosophie(1770er),Berlin 2004,S.56.

       (18)Kant,Die Metaphysik der Sitten,Frankfurt/M 1982,A165/B195.

       (19)关于康德的国家理论中各种权力分支的合比例关系及其基本结构的论述，参见张龑：《论人之尊严与国家的尊严》，《浙江社会科学》2014年第8期。

       (20)[德]施米特：《当今议会制的思想史状况》，载《政治的浪漫派》，冯克利、刘锋译，上海人民出版社2004年版，第186页。

       (21)Executive与administrative之间的区别，就此可以通过执行的是主权意志还是议会立法意志这一标准加以区分。罗马共和国时期，执政官被认为是最高行政长官、政府首脑，英语世界在对罗马共和国的这一官制进行描述时使用的术语是executive magistrate(参见彭小瑜：《古代罗马宪法制度及其汉译问题》，《北大法律评论》2000年第3卷第2期，第318页)，关于executive magistrate，参见John P.McCormick,Machiavellian Democracy:Controlling Elites with Ferocious Populism,95(2) American Political Science Review 300(2001).相较而言，现在人们所称的行政(administration)的原型administratio或administrare，在罗马法中只是笼统地指一些管理活动。到了现代初期，行政权的概念经由洛克、孟德斯鸠等人的建构，才得以最终从执政权中脱胎出来(参见苏宇：《行政权概念的回溯与反思》，《行政法论丛》2015年第17卷，第90页)。

       (22)参见[意]马基雅维利：《君主论》，潘汉典译，商务印书馆1985年版，第7页以下。

       (23)参见[德]黑格尔：《法哲学原理》，范扬、张企泰译，商务印书馆1961年版，第197页以下。

       (24)[德]哈贝马斯：《公共领域的结构转型》，曹卫东等译，学林出版社1999年版，第32页。

       (25)前引(23)，黑格尔书，第334页。

       (26)参见[德]卡尔·施米特：《合法性与正当性》，冯克利等译，上海人民出版社2015年版，第8页。

       (27)参见[德]格奥尔格·耶利内克：《主观公法权利体系》，曾韬、赵天书译，中国政法大学出版社2012年版，第87页以下。

       (28)前引⑨，卢梭书，第21页。

       (29)同上书，第129页。

       (30)参见[奥]汉斯·凯尔森：《谁应成为宪法的守护者》，张龑译，载许章润主编：《历史法学研究》，中国法制出版社2008年版；[德]卡尔·施米特：《宪法的守护者》，李君韬、苏慧婕译，商务印书馆2008年版。

       (31)自1999年“齐玉苓案”以来，宪法司法化和司法违宪审查制度就成为宪法研究的热点。在新近兴起的宪法教义学的研究者看来，宪法司法化已经属于传统的宪法学研究命题，不是所有的违宪案件都适合由法院加以审查，但是也不否认宪法法院是一种司法性的机关(参见张翔：《两种宪法案件：从合宪性解释看宪法对司法的可能影响》，《中国法学》2008年第3期)，而且。即便是反对规范宪法学和宪法教义学的学者，也并未意识到宪法法院的司法属性是个问题(参见凌斌：《什么是法教义学：一个法哲学追问》，《中外法学》2015年第1期)。

       (32)前引⑨，卢梭书，第72页。

       (33)参见前引(30)，施米特书，第1页以下。

       (34)更确切地说，这是一个历史生成的问题，如德国宪法史表明的，宪法经历了从魏玛时期的国家法学在理论争论上的狂飙突进，到“二战”后基本法时期的法律规范化，从魏玛时期激烈的宪法方向之争，到基本法时期的宪法内部方法之争。这一点是我国当前宪法学研究继受西方宪法理论时必须加以警醒的。

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