论死刑缓期执行变更为死刑立即执行若干问题，本文主要内容关键词为：死刑论文,若干问题论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
中图分类号：D9 文献标识码：A 文章编号：1007-905X(2003)04-0007-04
一、引言
死刑缓期二年执行，是我国刑法独创并特有的死刑执行制度，是指对于罪该判处死刑 的犯罪分子，如果不是必须立即执行，在判处死刑的同时宣布缓期二年执行，实行监管 改造，以观后效的一种制度。死缓制度，对于严格控制死刑的适用，体现区别对待的刑 事政策，特别是对于促进犯罪分子的教育改造，具有重要的意义和作用。由于死缓制度 具有对死刑的依附性和判决的相对不确定性等特点，因而，死缓判决在执行中必然会出 现变更问题，死缓在执行中的变更使死缓判决表现为三种不同的结局：一是执行死刑， 二是减为无期徒刑，三是减为有期徒刑。在这三种结局中，死缓变更为死刑立即执行的 结局，因为要剥夺死缓犯的生命且生与死之间存在着不容抹杀的界限，因而其对程序的 要求显得尤其重要[1]。本文拟就死缓变更为死刑立即执行的死缓变更程序进行一些探 讨，以就教于学界同仁。
二、死刑缓期执行变更为执行死刑的程序基本模式的选择
我国1979年《中华人民共和国刑法》(以下简称《刑法》、《中华人民共和国刑事诉讼 法》(以下简称《刑事诉讼法》)对于死刑缓期执行变更为执行死刑的条件规定为：在死 刑缓期执行期间，“如果抗拒改造情节恶劣、查证属实的，由最高人民法院裁定或者核 准，执行死刑”。由于这一规定将死缓变更为执行死刑的条件限制为在执行期间死缓犯 的改造表现，因此，无论是刑事法学理论还是司法实践都较为一致地认为，死缓变更为 执行死刑的程序应当是：“被判处死刑缓期执行的罪犯应当执行死刑的，须由执行机关 提出书面意见，报经本省(自治区、直辖市)司法厅(局)审查同意后，再根据不同情况报 请核准：(1)原由最高人民法院作出的死缓判决，应当经当地高级人民法院报请最高人 民法院核准；(2)原由高级人民法院作出或者核准的死缓判决，如果该案件属于最高人 民法院授权高级人民法院核准的死刑案件的范围，应当报请当地高级人民法院核准；(3 )原由高级人民法院作出或者核准的死缓判决，如果该案件不属于最高人民法院授权高 级人民法院核准的死刑案件的范围，就应当经当地高级人民法院审核同意后，报请最高 人民法院核准。”[2]“应当注意的是，对死缓犯执行死刑，必须报请有核准权的人民 法院裁定或者核准，而不应当重新起诉，另行判决。”[1]
通过这些论述，我们可以看出，司法机关依据1979年《刑事诉讼法》有关规定所执行 的死缓变更为执行死刑程序，排除了普通审判程序存在的余地，其实质是一种在执行中 的特殊的死刑核准程序。这种程序由死缓判决执行机关提起，由有权核准死刑的审判机 关直接核准死刑。
1996年修订后的《刑事诉讼法》第二百一十条第2款对上述条件作了重大修改，将原规 定“抗拒改造情节恶劣、查证属实”修改为“故意犯罪，查证属实，应当执行死刑”。 1997修订后的《刑法》第五十条也对此作出了同样的修改。随着刑事法律对死缓执行中 变更为执行死刑条件的修改，刑事法学界对死缓变更为执行死刑的程序的理解出现了两 种不同的观点：
第一种观点认为，死缓执行中变更为执行死刑的程序仍应与《刑法》、《刑事诉讼法 》修订前的程序相同，不作任何变动，即“对于判处死刑缓期二年执行的罪犯，在考验 期内的任何时候如果故意犯罪，经查证属实，应当执行死刑的，无需二年期满，就应当 由罪犯服刑的监狱提出执行死刑的书面意见，报经主管的司法行政机关同意之后，报有 权核准死刑的人民法院核准，并由该人民法院院长签发执行死刑的命令，交由执行机关 所在地的中级人民法院，按照执行死刑的程序执行”[3][4]。这种观点的实质仍然是将 死缓执行中变更为执行死刑程序看做是一种死刑核准程序。
第二种观点认为，死缓执行中变更为执行死刑的条件已经改变，因而其程序也应当随 之改变，对判处死刑缓期二年执行的罪犯，如果在考验期内任何时候故意犯罪，查证属 实，应当执行死刑的，应当由罪犯服刑监狱及时侦查，侦查终结后移送人民检察院提起 公诉，由服刑地的中级人民法院依法审判，所作出的判决可以上诉、抗诉。认定构成故 意犯罪的判决、裁定发生法律效力后，由有核准权的人民法院核准并由院长签发执行命 令后交付罪犯服刑地的中级人民法院按执行死刑的程序执行[5][6]。这种观点的特点在 于，首先对死缓犯在死刑缓期执行期间所犯的故意犯罪通过普通审判程序加以认定，其 次再由有权核准死刑的法院对死刑进行核准，因此，这一程序实际上是由两种程序构成 ，即先进行普通审判程序，再进行死刑核准程序。
上述两种观点实际上反映了两种相对立的死缓变更为执行死刑程序的模式，我们认为 ，第一种模式无疑是错误的，而第二种模式则是正确的。具体而言，第一种模式的错误 在于：
第一，这种模式违反了《刑事诉讼法》的无罪推定原则。
《刑事诉讼法》第十二条规定：“未经人民法院依法判决，对任何人都不得确定有罪 。”这是《刑事诉讼法》关于无罪推定原则的明确规定。上述第一种模式，是在执行机 关未经严格的审判程序认定死缓犯故意犯罪的条件下，由有核准权的人民法院对执行机 关认定死缓犯故意犯罪应当执行死刑的意见进行死刑核准，这实际上是将认定死缓犯在 死刑缓期执行期间是否故意犯罪的司法权交付给了执行机关，执行机关认定死缓犯故意 犯罪的意见书实际上取代了人民法院的有罪判决，而且使死缓犯被执行死刑缺乏严格的 程序保证，从而极有可能造成错案，并因此而错误地导致剥夺死缓犯的生命。
第二，这种模式剥夺了被执行死刑的死缓犯的诉讼权利。
仅凭执行机关一纸意见书就对死缓犯在缓期执行期间故意犯罪予以认定，而且这一认 定又没有任何法定程序加以保障，使死缓犯没有任何机会为自己的行为申辩，这严重违 反了《刑事诉讼法》的有关规定，从而使得以保护被告人人权为目的之一而设计的刑事 诉讼程序处于实际虚置状态。而且死缓犯的辩护权、上诉权在认定死缓犯故意犯罪就将 导致剥夺其生命的死缓执行变更为执行死刑的程序中更显得尤为重要，而第一种模式的 做法由于使刑事诉讼程序形同虚设，完全忽视了行为人的辩护权、上诉权，因而为现代 刑事法治所不取。
第三，这种模式忽视了检察机关在刑事诉讼中的公诉权、抗诉权和法律监督权。
这种模式因为没有对死缓犯故意犯罪的认定适用刑事诉讼程序，因而完全忽视了检察 机关在刑事诉讼中的地位和作用，而且因为没有检察机关对犯罪认定程序的法律监督， 更使得对故意犯罪的认定无法获得制度保障。
第四，这种模式使人民法院的死刑核准裁定处于非法状态。
《刑事诉讼法》对死缓犯执行死刑条件的修改和对人民法院死刑核准程序的规定，要 求有核准权的人民法院应当是对人民法院依法作出的死缓犯在缓期执行期间故意犯罪的 有罪判决进行核准。而在第一种模式中，法院的死刑核准裁定是对执行机关的执行死刑 意见书进行的死刑核准，因此，按照第一种模式，法院的死刑核准裁定因为没有有罪判 决作基础，实际上处于非法状态，从而使依照死刑核准裁定所执行的死刑的合法性也不 无疑问。
如果说在《刑事诉讼法》修订之前，因为《刑事诉讼法》规定的对死缓犯执行死刑的 条件是“抗拒改造情节恶劣”，勉强可以将对死缓犯执行死刑说成是单纯的刑罚执行变 更问题，采用第一种模式具有相应法律依据的话，那么，在《刑事诉讼法》确立了无罪 推定原则和对死缓犯执行死刑的条件进行重大修改之后，第一种模式已经完全丧失了存 在的合法性和合理性，而且与现代法制文明的基本观念存在着严重的对立和冲突，甚至 有罪刑擅断、草菅人命之嫌，因而应当在司法实践中坚决摒弃。
最高人民法院《关于执行<中华人民共和国刑事诉讼法>若干问题的解释》第三百三十 九条规定：“被判处死刑缓期二年执行的罪犯，在死刑缓期执行期间，如果故意犯罪的 ，应当由人民检察院提起公诉，罪犯服刑地的中级人民法院依法审判，所作的判决可以 上诉、抗诉。认定构成故意犯罪的判决、裁定发生法律效力后，由作出判决、裁定的人 民法院，依照本解释第二百七十五条第(四)项或者第二百七十七条的规定报请上级人民 法院或者由本院核准犯罪分子死刑立即执行。上级人民法院或者本院核准后，交罪犯服 刑地的中级人民法院执行死刑。”最高人民法院的这一解释与第二种模式完全一致，符 合刑事诉讼法的规定，在司法实践中应当严格遵照执行。
三、死刑缓期执行变更为死刑立即执行程序的几个相关问题
如前文所述，死缓变更为执行死刑的变更程序，应当依照普通审判程序由罪犯服刑地 的人民检察院提起公诉，由当地中级人民法院审判，如果作出故意犯罪的判决，则应由 有核准权的人民法院核准死刑。在这一程序中，有几个在司法实践中与之相关的问题需 要加以讨论。
(一)中级人民法院认定死缓犯在缓期执行期间故意犯罪之后，是否需要对新罪裁量刑 罚
虽然按照《刑法》、《刑事诉讼法》的规定，确定死缓犯在缓期执行期间故意犯罪的 目的在于决定是否对其执行死刑，只要死缓犯在缓期执行期间故意犯罪，无论罪轻罪重 ，按照法律规定，都应当执行死刑，因此，对死缓犯所犯的故意犯罪裁量刑罚对执行死 刑的实际结局意义不大。但是，刑罚除了具有惩罚功能外，还具有谴责功能，对死缓犯 的故意犯罪裁量的刑罚，虽在实际执行时被死刑所吸收，但仍然具有对死缓犯在缓期执 行期间所犯的故意犯罪进行否定性评价的作用，表明了国家对犯罪的否定态度，也是对 刑罚系犯罪的必然结果原则的具体体现，其一般预防的效果突出。因此，我们认为，在 司法实践中，应当对死缓犯的故意犯罪进行刑罚裁量，这与刑法理论中数罪并罚制度在 重刑种吸收轻刑种的情况下，仍应在并罚之前对轻刑种进行裁量的道理是相同的。
中级人民法院对死缓犯在缓期执行期间的故意犯罪作出刑罚裁量，其实质仍然属于《 刑法》第七十一条所规定的在刑罚执行期间又犯新罪的情形。但是，由于前罪死缓的判 决在缓期执行期满之前实际上处于不确定状态，而且《刑法》第五十条已经对这种情况 作出了“由最高人民法院核准，执行死刑”的明确规定，所以，死缓犯在缓期执行期间 的故意犯罪，不必与前罪按照《刑法》第七十一条的规定的“先减后并”规则，实行数 罪并罚，这实际上属于《刑法》第七十一条所规定的刑罚执行期间又犯新罪实行数罪并 罚的一种例外。
(二)死缓犯没有委托辩护人的，人民法院是否应当为其指定辩护人
死缓犯在缓期执行期间犯的故意犯罪，虽然可能因为情节较轻，而被判处较轻的刑罚 ，但是这一犯罪的直接后果是将导致对死缓犯执行死刑。因而，在事实上，死缓犯在缓 期执行期间故意犯罪的结局与《刑事诉讼法》第三十四条第3款规定的“被告人可能被 判处死刑而没有委托辩护人的，人民法院应当指定承担法律援助义务的律师为其提供辩 护”的情形完全相同或者类似，因此，在审理死缓犯缓期执行期间所犯的故意犯罪案件 时，人民法院应当为没有委托辩护人的死缓犯指定承担法律援助义务的律师为其提供辩 护。
(三)死缓犯在缓期执行期间与其他罪犯共同犯罪，是否应当一案审理
虽然认定死缓犯故意犯罪导致的后果是核准并执行死刑，而其他罪犯在服刑期间再犯 新罪的后果是按照《刑法》的有关规定实行数罪并罚，而且审理死缓犯在缓期执行期间 故意犯罪的审判组织是服刑地的中级人民法院，而审理其他罪犯服刑期间再犯新罪的审 判组织则可能是服刑地的基层人民法院，但是，由于死缓犯与其他罪犯实施了共同犯罪 ，分案审理对审判可能不利。因此，应当按照《刑事诉讼法》第二十三条“上级人民法 院在必要的时候，可以审判下级人民法院管辖的第一审刑事案件”的规定，全案由罪犯 服刑地的中级人民法院审理。
(四)死缓犯在缓期执行期间犯有告诉才处理的犯罪，而被害人又未提起自诉的，人民 检察院对此能否提起公诉
告诉才处理的犯罪与公诉犯罪之间具有法定的严格界限。对告诉才处理的犯罪，被害 人没有提起自诉的，公诉机关不能提起公诉，这一规定同样应当适用于死缓犯在缓期执 行期间犯有告诉才处理的故意犯罪的情形之中。公诉机关不能以因为被害人没有提起自 诉，会使死缓犯逃避执行死刑为由而越俎代庖，对告诉才处理的犯罪提起公诉，否则， 结果只能是对死缓犯的法外施刑，在某种意义上说，是没有任何法律依据的。
(五)死缓犯在缓期执行期间故意犯罪的情节轻微，依照刑法规定不需要判处刑罚或者 免除刑罚的，人民检察院能否作出不起诉决定
修订后的《刑法》、《刑事诉讼法》将死缓犯在缓期执行期间执行死刑的条件由“抗 拒改造情节恶劣”修改为“故意犯罪”，其优点在于规定更为明确，增强了可操作性， 但缺点也较为明显，其缺点在于这一规定过于僵硬，缺乏灵活性(注：在对修订前的《 刑法》、《刑事诉讼法》规定的死缓变更为死刑立即执行的条件“抗拒改造情节恶劣” 的理解上，我国刑法学界较为通行的观点是“抗拒改造情节恶劣”是指在缓期执行期间 犯有较重的新罪，并综观全部案情，进行全面分析，只有对确实非杀不可的，才能执行 死刑，对尚不属非杀不可的，则不能认为是“抗拒改造情节恶劣”，不能执行死刑(高 铭暄主编.中国刑法学[M].北京：中国人民大学出版社，1989年，第255页)。因此，如 果在修订前的《刑法》、《刑事诉讼法》的条件下，对死缓犯在缓期执行期间又犯情节 轻微，依法不需要判处刑罚或者免除刑罚的新罪的情况，是不能认为是“抗拒改造情节 恶劣”而执行死刑的，但是在修订后的《刑法》、《刑事诉讼法》的条件下，这种情况 则很可能在实践中成为疑难问题，由此可以看出修订后的《刑法》、《刑事诉讼法》对 死缓犯在缓期执行期间执行死刑条件的过于僵硬的缺陷。)。在《刑法》中，故意犯罪 的范围非常广泛，而且在司法实践中，各种故意犯罪的犯罪情节亦千差万别，其相应的 刑事责任亦有轻重之分，如果对死缓犯在缓期执行期间所犯的故意犯罪一律执行死刑， 恐有违反《刑法》、《刑事诉讼法》修改死缓犯在缓期执行期间执行死刑条件的本意。
因此，我们认为，死缓犯在缓期执行期间，如果故意犯罪情节轻微，依照刑法规定不 需要判处刑罚或者免除刑罚的，仍属于在确定死缓判决时的“不是必须立即执行的”情 形。在这种情形下对死缓犯执行死刑不仅违背了我国《刑法》设立死缓制度的初衷，而 且不能实现死刑的功能，得不偿失，弊大于利。
检察机关对这种情况作出相对不起诉决定，不仅完全符合《刑事诉讼法》第一百四十 二条第2款的规定，更为重要的是，可以避免上述修订后的《刑法》、《刑事诉讼法》 对死缓犯在缓期执行期间执行死刑条件修改的弊端，是值得提倡的。
(六)死缓犯在缓期执行期间先有重大立功表现，后又故意犯罪的，是否还对其执行死 刑
《刑法》第五十条和根据《刑事诉讼法》第二百一十条第2款规定，死缓犯在缓期执行 期间，如果确有重大立功表现，二年期满以后，减为15年以上20年以下有期徒刑；如果 故意犯罪，查证属实的，则执行死刑。但是，如果死缓犯在缓期执行期间先有重大立功 表现，后又故意犯罪的，应如何处理在现行法律中没有规定。
对这一问题，有学者认为，既然《刑法》规定了罪刑法定原则，而该原则又包含了有 利于被告人的思想，故在上述情况下，应作出有利于犯罪人的选择，即不得执行死刑； 但由于犯罪人在有重大立功表现的同时又故意犯罪，故减为有期徒刑有不当之处，似应 减为无期徒刑[7]。我们基本同意对于这种情况的犯罪人不执行死刑的观点，但是我们 认为，对先有重大立功表现后又故意犯罪的死缓犯既不执行死刑，又不减为有期徒刑， 而是减为无期徒刑的处理结果，因其既不符合有重大立功表现减为有期徒刑的法律规定 ，又不符合对故意犯罪的死缓犯执行死刑的法律规定，也不符合对没有故意犯罪的死缓 犯减为无期徒刑的法律规定，因而在现行法律中没有法律依据，应由立法机关修改立法 或者是至少作出立法解释，才能实现。在立法修改或者立法解释颁布之前，在司法实践 中，似应减为有期徒刑20年较为稳妥。当然，这一问题还有进一步研究的必要。
(七)对死缓犯在缓期执行期间故意犯罪执行死刑，是否需要等到二年期满后才能执行 死刑
在《刑法》、《刑事诉讼法》修订之前，刑事法学界对此问题观点较为一致，认为对 死缓犯执行死刑不必等到二年期满后再执行死刑[1]。但是，《刑法》、《刑事诉讼法 》修订之后，对这一问题出现了不同的声音。有学者认为，规定死缓制度的《刑法》第 四十八条告诉人们，死缓是判处死刑同时宣告“缓期二年执行”，如果没有等到二年期 满后就执行，是否有违死缓的本质?死缓的宗旨是给犯罪人以自新之路，这就要综合考 察犯罪人在二年缓期执行期间的表现，没有等到二年期满就执行死刑，是否有悖死缓的 宗旨?然而，如果故意犯罪要等到二年期满后才执行死刑，是否会因为故意犯罪与执行 死刑的时间间隔长而出现根据法律应当执行死刑但基于情理不需要执行死刑的情况?权 衡利弊，似乎故意犯罪二年期满后再执行死刑要合适一些[7]。
我们认为，死缓犯在缓期执行期间故意犯罪，从现行有效的法律规定来看，不必等到 二年期满之后才能执行死刑。《刑法》第五十条、《刑事诉讼法》第二百一十条第2款 对死缓犯减为有期徒刑、无期徒刑都规定有“二年期满以后”的限制条件，而对于死缓 犯执行死刑则只规定“在死刑缓期执行期间”，这表明对死缓犯在二年考验期内执行死 刑，不必等到二年期满后才执行死刑是符合立法本意的。其次，对死缓犯在二年考验期 内执行死刑并不违反死缓制度的本质，与死缓制度的宗旨也并不相悖。死缓制度确实是 为了限制死刑立即执行的适用而设立的，其宗旨也确实是为了给犯罪人一条自新之路， 但是，死缓犯在犯有较为严重的犯罪(按照《刑法》第四十八条的规定，即罪该处死)被 判处死刑缓期二年执行后，又在二年缓期执行期间再犯故意犯罪，表明其具有较大的人 身危险性和较深的主观恶性，很难对其进行改造和矫治使其重新社会化，而如果等到二 年期满后才对其执行死刑，可能会使死刑的威慑作用降低，对被宣判执行死刑等待二年 期满后执行死刑的死缓犯而言，不仅其有可能再犯新的犯罪，严重扰乱监狱的监管秩序 ，人为加大监管难度，而且等到二年期满后才执行死刑对于死缓犯而言，在等待执行期 间其必然丧失生活的信念甚至可能导致精神的崩溃，这也是不人道的。
(八)死缓犯在缓期执行期间故意犯罪，但在二年考验期满裁定减刑后才被发现，而且 又未超过追诉时效期限的，是否还要执行死刑
在司法实践中，死缓犯在缓期执行期间的有些故意犯罪例如狱内盗窃等，具有隐蔽性 的特点，往往在二年考验期内没有被发现，而等到二年考验期满被减为无期徒刑或者有 期徒刑后才被发现，而且再犯的故意犯罪又未超过追诉时效期限。
对这种情况，我们认为，虽然《刑法》、《刑事诉讼法》只规定了死缓犯在缓期执行 期间故意犯罪的，应当执行死刑，对何时发现故意犯罪没有规定，但是，死缓犯已经被 减刑且正在执行减刑后确定的刑罚，因此，从有利于被告人原则出发，此时不应再对犯 罪人执行死刑，应当对新发现的犯罪作出判决，与正在执行的减刑裁定实行数罪并罚决 定犯罪人执行的刑罚。在司法实践中，对于这种情况，也已经有类似的做法。
收稿日期：2003-06-22