（广西民族大学，广西 南宁 530000）
摘要：随着我国社会不断进行社会转型,传统的法院调解制度在转型时期面临着诸多的困难与挑战,说明调解制度在转型时期的中国存在着制度的缺陷,那么,面对这些制度缺陷与困难,通过分析其理论争议、国外的调解制度经验，得出完善我国调解制度的意见与建议。
关键词：法院调解 制度缺陷 困难与挑战
Abstract: with the continuous social transformation of our society,the traditional court mediation system faces many difficulties and challenges during the transition period, indicating that the mediation system has the defects of the system in the transitional period of China.
Key words: difficulties and challenges in court mediation system
一、法院调解的概述
在人类社会的发展的历史长河中，出现过很多种类型的纠纷，在每个历史时期的人类社会，伴随着纠纷出现的纠纷解决方式也很有很多。人类也经历了从“同态复仇”时期的“以牙还牙，以眼还眼”的纠纷解决方式到现代文明的纠纷解决方式的历史过程，在这个历史的过程中产生了报仇、诉讼、调解、和解等等纠纷解决方式。在这个过程中，有些纠纷解决方式已经不在使用了比如报仇，有些还在发挥着重要的作用比如调解。那么什么是调解呢？我国调解制度是否还适应转型时期社会发展的需要呢？
调解制度从调解的主体上还划分可以分为人民调解、法院调解、行政调解、仲裁调解等等几大类别。然而，在我国的民事诉讼制度中，法院调解制度仍然占据着纠纷解决的重要位置，并且在很长的时间内受到过实务界和理论界的高度重视，在我国还诞生了著名的“马锡五审判”.方式等，法院调解因此在历史上引起了西方国家的关注，很多的西方国家还派出一些访问学者来中国考察研究我国法院调解制度是如何发挥如此重要作用，这样就诞生了享誉世界的“东方之花”的调解制度。
改革开放以后，中国的社会不断的发生变化，传统的中国乡土社会正在面临着巨大的转型，我国正在处于一场社会变革的激流中，社会上各种复杂、新型的矛盾不断的出现，因此，我国面临着很多无法回避的抉择。随着司法改革的不断推进，我国的法院每年的案件都在逐年的增加，法官的压力也随之不断的增大，诉讼的解决问题纠纷的时间也在不断的增大，法院出现“诉讼爆炸”等现象。以上的“诉讼爆炸”的现象，在70年代的美国也曾经出现过。1976年美国最高法院的大法官沃恩组织召开了探讨司法不满的原因的庞德会议，在这次会议上学者们开始不断的呼吁发展替代性的纠纷解决机制。从这次会议以后，此时的美国学者开始怀疑诉讼的价值与成本，他们研究的重点也逐渐的由“诉讼”转向了“非诉讼”等替代性的纠纷解决方式，随之到来的是美国掀起了ADR运动。并且ADR运动开始逐渐的引导学者们去研究替代性的纠纷解决方式。此后，研究ADR运动的风暴浪潮开始席卷全世界。在日本，ADR运动也如火如荼的进行着，比如学者棚濑孝雄出版了《纠纷的解决与审判制度》等等专著。学界在研究诉讼解决纠纷的同时，也在不断加入非诉讼的替代性的纠纷解决方式。调解制度等非诉讼解决纠纷的方式得到了越来越多的重视，那么，在转型时期的中国，我国的法院调解制度如何适用世界的ADR运动呢？我国调解制度的弊端在哪里呢？国外的替代性纠纷解决方式对于我国的法院调解制度的发展有哪些的借鉴作用呢？
（一）、法院调解的基本情况
什么是法院调解呢？学者江伟认为:“法院调解，又称诉讼调解，是指在人民法院的审判人员的主持下，双方当事人就民事争议自愿、平等地协商，以达成协议，解决纠纷的诉讼活动。”学者常怡认为：“法院调解，是在人民法院审判人员主持下，双方当事人就民事争议通过自愿协商，达成协议，解决纠纷的活动和结案方式。”通过两位学者的观点，可以得出，法院调解是在法院的主持下，双方当事人就民事争议活动进行自愿平等协商的一种诉讼活动。其本质是法院为主持人，当事人自愿协商解决纠纷的一种方式。法院调解与人民调解、行政调解最大的不同点就是主持的主体不同，其余的内容大体大同小异，那么法院调解与其他的调解方式在性质上有什么不同吗？
对于法院调解的性质，我国的理论界一般有三种观点：第一种观点是，处分行为说，认为法院调解活动是当事人在法院的法官的指导下，充分使用自己所具有的处分权来解决纠纷的活动。该学说主张法官的作用不是很明显，大部分的作用主要是体现下怎样指导当事人进行调解，但是处分自己权利的权利还是在当事人的手中。第二种观点审判行为说，认为法院调解是法院在诉讼过程中进行的活动，是一种解决纠纷的方式。该学说主要认为法院调解是法院在行使审判权，当事人的权利不是侧重点，调解与不调解或者调解成功与否都在于法院。第三种观点，审判与处分行为结合说，这个学说认为法院调解即体现了法院的审判权，又体现了当事人在处分自己权利的处分权，是这两种类型权利的结合。从以上的三种学说观点来看，笔者认为，我国的法院调解是审判权与处分权的结合。因为调解的权利在于当事人，调解成功与否，如何处分自己的权利都在与当事人，这一方面面体现了我国法院调解的处分权。然而，法院调解也是审判权的体现，一方面，法院调解是在法院的主持下进行的，另一方面，法院调解是法官在行使审判权的一种方式，在调解的过程中，法官的作用也是不容小觑，法官在调解过程中，如果调解的技巧、方式等等比较合适，那么我国的法院调解的成功率将会得到大大的提升。所以，笔者赞同第三者观点。
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二、国外调解制度的经验借鉴
（一）、日本的民事调停制度
在日本，如果当事人之间发生了民事争议，可以向法院申请调停，此时，调停在法院的调停室内进行。在诉讼进行中，也可以申请进行调停，法院认为有必要，可以停止民事诉讼程序，交给专门的调停机关进行调停（即调停委员会）。该委员会的组织人员为法官、对解决民事和家事争端有专门知识和经验的人和一些40-70岁具有丰富社会经验、较高人品和知识的人。对于这些组成人员，可以看出调停的组成人员不仅仅需要懂得法律的人员，还需要一些专门的调解人员进行。日本的调解人员多元化是值得我国法院调解制度的人员组织学习借鉴的。
（二）、美国的诉讼和解制度
诉讼和解在美国的纠纷解决中所占的比重非常的大，大部分的案件都是通过诉讼和解的方式进行解决的。其诉讼和解制度的内容主要是；双方当事人发生争议以后，起诉到法院，然后，在律师的帮助下，可以在诉讼的任何阶段自行达成和解，还可以向法院提出撤回诉讼的书面申请书，以此终结诉讼程序。并且除了当事人双方约定不得再起诉的情况下，其余的情况下都可以再次申请诉讼。美国还在审前程序中设置了证据开示程序，该程序有利于双方当事人了解对其各自有利的证据，而且可以了解有利于对方的证据。这样的一种制度在一定程度上增加了达成和解的可能性。所以在美国很多的案件可以不经过庭审就以和解了结了案件。因此，美国的诉讼和解制度中的证据开示制度有值得我国法院调解学习的地方。
总之，通过了解日本和美国的调解制度，可以看出，我国的法院调解制度还有很多需要学习的地方。那么我国的法院调解制度存在哪些问题呢？我们应该怎样来解决这些问题呢？
三、我国现行法院调解制度存在的问题
从国外ADR运动发展的情况来看，任何一个制度都不是完美无缺的，我国的法院调解制度也不例外，也存在着诸多的问题，那么具有存在哪些问题？
（一）、“调审合一”的诉讼模式。在我国的民事诉讼法中规定了调解制度贯穿于整个的诉讼过程，但是没有建立单独的调解程序，并且实行“调审合一”的诉讼模式，这种模式带来的弊端就是主审法官既是审判程序中的法官，又是调解程序中的裁决人，这样就造成了法官在调解案件中的双重身份。在实际操作中，很多的案件，如果首先进行调解或者审判，很多时候又进行下一步的审判或者调解，这样两者合一，这样的身份，在无形之中会对当事人的调解活动产生一种身份上的压力，最终，既不利于当事人的处分权的行使，又会影响到调解的保密性。这样一来，最终会影响到我国司法的权威。在法院的实际操作中，很多的法官更喜欢调解结案，这样一来，很多的法官在实际的审理案件的过程中会有意识的促进当事人之间进行调解，可能会存在一定程度上的强制，容易造成侵害当事人诉权的行为。
（二）、让步息诉与权利保护不和谐
调解的活动是当事人双方在自愿、平等的前提下，通过谅解、让步达成的一种纠纷解决方式，在调解的活动中，当事人各抒己见，充分的表达自己的权利需要，最终在一个平衡点的达成了双方妥协。法院调解的成功一般是权利人放弃了一部分的权利达成的，这种解决纠纷的方式违背了受国家强制力保护的利益的本质，而判决确实保护受国家强制力保护的法益。判决的时候，法官只需要充分考虑与本案有关的相关事实，不需要向法院调解一样考虑很多的诉讼外的因素。所以，法院越是倚重调解解决的民事纠纷，这就会越加偏离民事诉讼法所需要保护的当事人的诉讼权利。
（三）、调解程序的灵活性难以体现。
在我国，一般的调解制度具有灵活性等优势，但是法院调解制度却不同，法院调解在现实诉讼程序中，当事人须经过审判程序的送达、举证、以及庭审程序，才有可能进入到调解程序，此时把调解程序与审判程序内置在一个诉讼程序规则中，在一定程度上，限制了调解程序的灵活性。并在当今诉讼爆炸的社会现象中，诉讼迟延是诉讼制度与生俱来的，这样长时间的诉讼程序影响到了调解程序的进行，最终，调解的灵活性受到限制。
四、法院调解制度在转型社会的发展与完善
（一）构建“调审分离”模式。该模式就是在法院内部建立专门的调解机构，由非法官人员进行主持调解。调解人员的组成可以借鉴日本的家事调停制度的调解人员选任方式，充分吸收各种类型的人员参加调解。如果调解不成，再由专门的法官进行相应的审判。
（二）加强法院调解的检察监督制度
首先我国应该赋予当事人申请启动检察监督程序的权利。申请理由只能是在调解的过程中，法官侵害了其调解过程中的合法、自愿原则，并且拥有相关的证据足以证明这一情况的存在，才能向检察机关申请启动检察监督的权利。
（三）加强调解与其他程序的衔接
加强诉讼与调解的对接的力度，提高工作的效率。就是在法院接收到案件后，经过当事人的同意，邀请其他人参加调解，并且对相关的程序进行明确的规定。其次，，简化调解转化诉讼的手续，对于调解未达成协议的案件，直接进入诉讼阶段，无需经过立案、审前准备等一些程序，实行其快速的对接。这样可以加快调解的灵活性的脚步，充分发挥调解的功能。
五、结语
法院调解制度在转型时期发展与完善需要正是法院调解的缺陷。并从调审分离、加强法院的检查监督、加强与其他程序的衔接等等方面进行完善。构建多元化的纠纷解决机制和我国的“大调解”制度，就需要不断的完善我国的法院调解制度。
论文作者:梅谈
论文发表刊物:《知识-力量》2018年8月上
论文发表时间:2018/7/23
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