金融市场风险补偿和保障机制建设的法律思考，本文主要内容关键词为：金融市场论文,保障机制论文,风险论文,法律论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
一、引言：金融机构市场退出背景下的风险补偿和保障机制 金融市场所固有的高风险性很大程度上是来源于金融机构经营失败的系统性后果，即整个金融市场，甚至是社会全体需要为个别机构的市场退出负担成本。因而，对经营陷入困境的金融机构实施救援(bailout)以避免其被迫退出市场给整个金融系统带来的灾难性影响成为了金融监管者在危机形势下的一种经常性的选择。① 然而，这样的救援本身是需要付出极大社会成本的。肇始于2008年美国次级贷款风波的此轮金融危机留给监管者和理论研究者的一个重要反思就在于：传统意义上的金融机构“大而不倒(Too Big To Fail)”原则必须进行改革，以便造就一个具有更有效风险管理机制的金融体系。2010年通过的美国《多德—弗兰克华尔街金融改革与消费者保护法(Dodd－Frank Wall Street Reform and Consumer Protection Act)》明确宣示其立法目标包含了“终结大而不倒”以及“停止救援活动以保护美国纳税人”。②表现在具体的制度安排方面，该部法律的第二章“有序清算授权(Orderly Liquidation Authority)”要求设立专门适用于大型金融机构的“有序关闭程序(orderly shutdown)，在财政部、联邦存款保险公司(FDIC)及美联储一致同意的前提下，经法院批准，FDIC可以对其认定已处于经营失败状态的金融机构进行破产清算；另外，法案要求大型银行及金融机构定期制订“葬礼计划(Funeral Plans)”，以应对未来可能遭遇的破产状况；此外，该项法案要求股东与无担保债权人承担银行经营失败的损失，而管理层与董事则将承担被免职的法律后果。③ 同时在英国，金融危机爆发之后，英国金融服务署(FSA)开始着手解决系统重要性(systematically important)银行“大而不倒”的问题，希望避免政府的隐性担保(implicit government guarantee)，并对今后使用公共资金对问题金融机构进行救援的行为实施限制。④同时，FSA也要求大型银行准备好“生前遗嘱(living wills)”，详细说明当危机到来时会出售哪些业务以获取紧急资金，并且必须保证在倒闭之后的六十日内完成交易账户的清算。⑤ 金融机构的市场退出监管同准入监管和日常经营监管一道，共同构成了各国金融监管当局所实施的监管框架体系。而纵观各国金融法律制度中关于退出监管的制度规范，我们可以发现，建设一个有效的金融市场风险补偿和保障机制是最小化金融机构市场退出社会成本的必备之选。换句话说，完备的金融机构市场退出法律制度离不开相应的风险补偿与保障机制的确立。 金融机构经营失败所导致的一个最严重后果就是大量的存款人、证券经纪客户以及寿险保单持有人的利益被置于高度不确定的状态，这很有可能损及公众对整个金融体系的信心，进而引发系统性风险的爆发。为此，各国立法机构和监管部门希望通过设计并实施相应的风险补偿和保障机制以求尽可能减少金融机构退出市场而带来的消极后果。具体来说，这样的一种风险补偿和保障机制的建立意味着当某家金融机构陷入经营危机或面临破产倒闭时，会由一个政府主导的公共机构向其提供临时的财务救助、实施行政接管或者直接向金融机构的债权人全部或部分地代为偿付债务，以期尽可能及时切断风险的传播链条，并降低金融市场的系统性风险，并强化金融市场的稳定基础。这里所谓的“风险补偿”，其对象主要为金融市场的普通公众参与者；而“保障”则指向的是金融市场的系统稳定性。 最典型例子就是在美国金融体系中以联邦存款保险公司(Federal Deposit Insurance Corporation,FDIC)为基础而建立起来的银行存款保险法律体系，这一制度肇始于1929年经济危机之后美国1933年的《格拉斯－斯蒂格尔法(Glass－Steagall Act)》。根据该项法案，联邦存款保险公司被授权为商业银行提供存款保险服务。⑥由此，世界上最早的全国性存款保险法律制度出现了。⑦经过70余年的发展，FDIC已经在美国金融体制中扮演了不可替代的维护市场信心以及处理危机银行退市的重要功能，而且伴随着美国金融业的整体优势地位，美国存款保险法律制度目前已经成为各国在建立各自的存款保险法律制度过程中主要借鉴的对象。 根据国际存款保险机构协会(International Association of Deposit Insurers,IADI)在2011年的统计，全世界已经有106个国家明确实施了显性存款保险制度(explicit deposit insurance system)，另有19个国家正在研究、计划或准备实施这一制度。⑧以银行存款保险制度为核心，再加上对证券经纪客户、保单持有人等金融市场公众参与者的特别保护制度，这就共同构成了金融市场风险补偿和保障机制的内容体系。从既往的历史经验来看，金融市场发达的国家周期性地面对危机爆发所引发的金融机构市场退出压力，在此过程中，一个运行良好的风险补偿和保障机制可以有效地将危机导致的社会成本降至最低。⑨ 至于中国，在传统计划体制下，国家扮演了金融行业“最终”债务人的角色，对金融机构的经营失败承担“兜底”性质的政治责任，在这种背景下，所谓的金融市场风险补偿和保障机制是基本上不存在的，因为金融企业是作为国家的附属机构而存在的，因此也就没有了真正意义上的金融机构市场退出机制。然而，随着金融活动的市场化程度加深，利益格局渐趋呈现多元化的状态，在这种情况下，政府的角色也势必要经历重大调整，由原先的风险直接承担者向金融市场风险控制者的方向转化。在这个过程中，我国金融机构因经营失败而进入市场退出程序的例子也逐步增多，例如，在1995年，中银信托成为改革开放之后我国首家退出市场的金融机构；⑩在1998年则出现了第一家被关闭的商业银行——海南发展银行；1999年广东国际信托投资公司首开金融机构进入司法破产清算程序的先例；而我国信托业则先后经历了五次大规模的清理整顿，信托公司的数量被大幅压缩至60家左右；自2004年起，证监会开始大规模集中处置高风险证券公司，令一大批券商退出市场。(11) 既然金融机构的市场退出早已不乏现实的例证，那么与之相配套的金融市场风险补偿和保障机制的实施理应同步跟进，否则商业银行储户的存款以及证券公司客户的结算保证金一旦未能及时偿付，则不仅会造成公众对金融市场整体信心水平的下降，更是会因各种“群体性”事件而造成社会稳定程度的降低。事实上，我国的金融监管者和各级政府在此问题上并未缺位，尤其是对于涉及公众存款人和普通投资者的债权偿付问题，行政部门投入了大量的公共资源予以解决。然而，我们也要看到，目前我国金融市场的风险补偿和保障机制的运行很大程度上还是依靠政策主导，而非法律主导，确切地说它是一种隐性政府担保(implicit government guarantee)机制，欠缺制度化、法律化和常态化的安排，往往一事一议，行政部门自由裁量空间极大，最终的处理方案还时常取决于不同权力和利益部门之间的博弈，对金融市场的各方参与者来说，缺乏基本的可预见性和透明度。 随着我国金融体系的市场化程度加深，政府直接干预金融机构经营的“有形之手(visible hands)”正在退场，然而在此过程中，与金融市场化机制配套的风险补偿和保障机制却没有得到良好地建立，尤其是作为金融安全网建设关键环节的存款保险立法始终“只见楼梯响，不见人下来”，这就为我国金融市场在未来的长期持续稳定发展埋下了制度上的隐患，因此本文将研究目标定位于探讨如何在中国建立起一个符合市场化发展目标的，基于法律导向的金融市场风险补偿和保障机制。 本文由五个部分组成，作为引论的第一部分提出建设金融市场风险补偿和保障机制的必要性；第二部分展示金融市场风险补偿和保障机制由行政部门来主导运行的现实状态，同时揭示中国的相关实践所表现出来的特殊性；第三部分着重剖析行政权力介入金融市场风险补偿和保障机制之后可能引发的道德风险；在此基础上，论文第四部分以存款保险制度为中心，探讨如何在当下的中国建立起一套能够与金融市场化改革目标相配套的风险补偿和保障机制；最后第五部分是一个扩展性的结语。 二、行政部门主导之下的金融市场风险补偿和保障机制 既然将自身定位为自由市场机制的必要补充，金融市场风险补偿和保障机制的实施自然是通过一种行政(或准行政)控制而非商业操作的模式来进行的。仍以存款保险制度为例，各国存款保险机构毫无例外地在法律上都属于公共机构的范畴，即便是美国的FDIC被冠以“公司”之名，但依照《联邦存款保险法》，实质上其为一家有法律特别授权的独立管制行政机构，(12)管理该机构运行的五位董事分别由货币监理官(Comptroller of the Currency)、消费者金融保护局局长(Director of the Consumer Financial Protection Bureau)以及另外三位由总统提名，国会通过的公职人员来共同担任。(13) 在美国，银行和各类存款性金融机构必须依照法律的强制性规定，以投保人的身份，按其吸收存款的数量，并依照法定的保险费率向FDIC缴纳保险费，当金融机构发生经营危机或面临破产倒闭时，FDIC可向其提供财务救助或直接向存款人全额或者限额偿付存款资金，以保护存款人利益，防止出现“挤提”现象，尽可能阻断风险传播的路径，从而实现降低金融市场系统性风险、稳定金融秩序的目标。(14) 除了银行体系之外，在证券经纪和保险行业，美国也建立了相应的风险补偿和保障机制。1970年国会通过了《证券投资者保护法》(Securities Investor Protection Act,SIPA)，并据此建立了证券投资者保护基金公司(Securities Investor Protection Corporation,SIPC)，目的就在于即使当证券经纪商面临破产或倒闭的困境时，也能够使其客户的利益得到有效保障，并赋予SIPC保护证券市场投资者利益和恢复投资者信心的任务。SIPC的法律性质是一家非盈利(non－profit)公司，实行会员制(membership)，其会员包括证券经纪商和交易商等机构，依照SIPA的规定，SIPC被授予了广泛的法定权力。(15)当证券经纪公司的财产不能满足客户请求的状况下，SIPC基金被用来给予客户必要的补偿。 而在保险行业，考虑到保险公司的破产将使大量的保单持有者面临失去保障的威胁，拥有世界上最发达保险市场的美国建立了保险机构市场退出的风险补偿机制。早在1960年就由全国保险专员协会(National Association of Insurance Commissioners,NAIC)(16)出台了模范立法(Model Act)，规定在州一级建立保证基金体制。至1982年，美国所有的州都建立了某种形式的保险保证基金。(17) 我国目前还没有建立显性的银行存款保险体系，而在政府的隐性担保机制之下，居民的全部存款风险均由国家“兜底”，各级政府给予了个人银行存款隐性的全额担保，在以往的银行市场退出个案中，个人储户的本金和利息收益是得到完全保障的。2004年10月15日，中国人民银行、财政部、中国银行业监督管理委员会、中国证券监督管理委员会联合发布了《个人债权及客户证券交易结算资金收购意见》，其中规定了对个人储蓄存款的合法本息全额收购，这可以说是处于市场转轨过程中的我国存款风险补偿机制的一种“另类”表现方式。 在证券市场上，《个人债权及客户证券交易结算资金收购意见》提供了类似的解决方案，对客户证券交易结算资金的合法本息实行全额收购；此后，依据2006年发布的《关于个人债权收购有关问题的补充通知》，对于2004年9月30日至2006年1月31日期间发生的收购范围内的个人债权只对本金部分实行收购，并有一定的折扣比例。而在2005年，证监会颁布了《证券投资者保护基金管理办法》，(18)设立了中国证券投资者保护基金有限责任公司，由其负责证券投资者保护基金的筹集、管理和使用，而该基金的用途主要被定位于：证券公司被撤销、关闭和破产或被证监会实施行政接管、托管经营等强制性监管措施时，按照国家有关政策规定对债权人予以偿付。(19) 在保险领域，我国《保险法》第100条规定了“保险公司应当缴纳保险保障基金。”中国保监会在2004年颁布了《保险保障基金管理办法》，(20)通过保险公司缴纳费用的形式来形成财产保险公司保障基金和人寿保险公司保障基金，并明确由中国保监会集中管理和统筹使用。而2008年保监会文颁布了新版的《保险保障基金管理办法》，(21)决定设立保险保障基金公司来负责保险保障基金的筹集、管理和使用，其业务范围还包括：监测保险业风险；对保单持有人、保单受让公司等个人和机构提供救助或者参与对保险业的风险处置工作；在保险公司被依法撤销或者依法实施破产等情形下，参与保险公司的清算工作；管理和处分受偿资产等。(22) 金融机构市场退出的风险补偿和保障机制本身就是带有很强政策性的制度安排，它在运行过程中所要考虑的是整体金融市场的系统性风险，因此在操作上一般来说都是交由专业的行政部门(或者准行政部门)来处理，法律授予了这类机构非常宽泛的权力，就好比在美国的制度体系里，银行业和证券经纪业的风险补偿和保障体系同破产程序一样，均是由同一个机构来实施和主导，即联邦存款保险公司(FDIC)和证券投资者保护公司(SIPC)，从而将司法权力的介入空间挤压到最小。(23) 较之发达国家通过完备的法律制度来对金融市场风险补偿和保障机制进行规范，我国的情况显现出很大的特殊性。制度化、法律化、成文化的显性银行存款保险制度仍在酝酿之中，证券业和保险业的风险补偿和保障机制的建立也还只是开了个头，制度规则还未细化，实践操作更多的是依据个案的情况，还要受到政策环境变化的影响。在这种情况下，一旦产生争议，很大程度上还是需要依靠行政的力量解决，面对制度的缺位，司法机关在这个问题上很难有所作为。2004年最高人民法院民二庭副庭长宋晓明副庭长在法院系统的一次座谈会上当谈到有关对个人债权及客户交易结算资金收购过程中争议处理的问题时，有这么一段总结： “由于《收购意见》是国家针对金融风险突发事件，为了维护稳定的大局，保护弱势群体，而制定的特殊处理办法，具有很强的政治性和政策性。如果当事人对甄别确认小组在行政处置程序中做出的关于个人债权及客户证券交易结算资金的甄别、确认、收购结果存在异议，以甄别确认小组或有关监管机构为被告，向人民法院提起诉讼的，相关人民法院应当告知其向有关行政机关反映情况，要求解决。”(24) 换句话说，法院不应受理这类涉及个人债权和客户交易结算资金收购的争议案件。这一代表我国最高司法机关立场的谈话很明显地向我们预示了在金融机构市场退出过程中一旦涉及风险补偿和保障机制的法律争议而诉诸司法，我国法院将会有什么样的态度。(25)换句话说，我国的行政部门甚至拥有了超越司法审查范围的自由裁量权力。 由以上的分析可见，无论是在金融市场最为发达的美国，还是处于转型和过渡时期的中国，金融市场的风险补偿和保障机制均由公共机构来牵头组织并运行，行政权力对金融市场的介入不可避免。然而，其中的差别也是很明显的，对于像美国这样的发达国家，关于金融市场风险补偿和保障机制的法律规则体系已然是相当成熟，行政权力的行使有明确的法律依据，并受其制约；而在中国，在金融市场风险补偿和保障机制的运行过程中，行政权力很少受到严格的法律制约，进而呈现为一种政策导向的国家隐性担保机制。这样的一种行政权力行使方式的差异很大程度上会影响整个金融市场风险补偿和保障机制的运行效果。 三、行政权力深度介入所引发的道德风险问题 在一个国家的金融机构退出机制的设计过程中，公共政策目标应当定位于两个方面，其一是通过让经营失败的金融机构及时、有效地退出市场，最小化个别金融机构倒闭所产生的风险传染和引发的动荡；其二是通过一个激励兼容的机制来防范道德风险问题，制约金融机构过度承担风险的倾向，最小化处理问题金融机构的成本。也就是说，有效的金融机构退出机制既要防止风险传染，又要避免金融机构承担积极风险的道德风险问题、管理者和所有者之间的委托—代理问题和金融机构之间的逆向选择问题。(26) 然而既往实践表明，我国的金融监管机构和其他行政部门(主要是地方政府)并没有在上述两个目标之间进行很好地协调和平衡，具体表现为：对控制短期内金融市场系统性风险扩散的重视程度要远远超过对金融机构在长期经营过程中出现的道德风险的预防。在市场准入环节，监管机构通过抬高准入门槛以降低市场的竞争性来维持金融体系稳定的做法本身就完全是短视的行为；而在金融机构的市场退出环节，行政权力的深度介入表现为不计成本地追求各种形式的“稳定”，从积极的一面来看是充分发挥了行政部门调动社会资源的优势，将风险控制在局部范围内；但我们也不应该忽视它的消极面，即行政干预背离了优胜劣汰的市场法则，等于变相鼓励了金融机构不负责任的高风险行为，为日后更为严重的系统性风险爆发埋下了伏笔。在这个问题上，海南发展银行的关闭就是典型的例子。上世纪90年代末期，在海南省政府的行政“指挥”下，海南发展银行先后接收了省内33家陷入经营困境的城市信用社的不良资产，以缓解当时可能出现的金融和社会不稳定的局面，但由此带来的直接后果就是各家信用社肆无忌惮地从事高风险经营活动，而海南发展银行则一步步地被迫承担了其自身已无法承担的风险，最终在1998年，中国人民银行宣布关闭了本来资产质量并不差的海南发展银行。由此可见，行政部门基于控制市场风险的目标而实施的短期行为非但无助于根本性地解决问题，而且还可能会通过抬高金融机构的道德风险加剧了金融市场的长期不稳定性。 在这里，所谓的“道德风险(moral hazard)”，用经济学的话语来表述，就是合同不完全性的一种特殊形式，可被定义为“从事经济活动的人在最大限度地增进自身效用时所做出不利于他人的行为”，引致道德风险的原因有信息不对称以及订立和执行合同时需要的费用。(27)就金融机构市场退出问题来说，道德风险既来自金融机构，也来自金融机构的债权人(包括存款人、投资人、保单持有人等)。 行政部门对金融机构采取救援行为的不良后果就是加大了后者对于政府掌控的公共资源的依赖性，在这方面容易出现政府的机会主义行为(短视行为)，使金融市场不相信公认的市场游戏规则，因而诱导所有人的行为都变得非常机会主义，只要对己有利，就可以不顾社会的公共准则，这将会使政府声誉进一步下降和金融机构违规概率上升，从而使金融运行陷入恶性循环。另外，政府监管声誉下降和金融机构违规的增加又带来了社会总财富的减少和政府救助成本的加速上升，从而使政府容易陷入无力承担救助成本与市场秩序破坏殆尽的两难困境。(28)这就是金融机构的道德风险。现实中，被监管者往往“孜孜不倦”地向监管者灌输“金融机构特殊性”和“大而不倒”理论，一旦遭遇困境危机，则视来自监管机构的公共救援措施为理所当然。如果金融监管者没有清醒地看到这一点，甚至反而变相鼓励金融机构的这种不健康心态，那么随着行政权力的行使空间扩张，金融系统的长期不稳定性也会越来越高。(29) 金融机构债权人的道德风险是另外一个负面的因素，因为金融机构的“过度冒险行为”很大程度上就是来自于提供资金的债权人群体的外部约束不力。在我国，金融监管者出于社会稳定、国家形象、保全自身职位等短期目标的考虑，往往对这一类型的道德风险不予充分重视，在金融机构退出过程中趋于无限制地为问题金融机构的债权买单，用公共资金向金融机构的债权人清偿债权。例如，在对早期的中银信托和中农信的处理中，政府“慷慨地”承担了所有的债务；在广国投案例中，广东省政府对50万元以下的自然人存款本金委托中国银行偿还；在中创公司的清算过程中，对于自然人存款和境外债权的本息则由清算组优先偿付；(30)而在2004年之后的系列高风险证券公司行政处置过程中，中央银行通过发放再贷款的方式对个人债权进行收购。(31) 理论上说，设计良好的风险补偿和保障机制可以起到抵御系统性金融风险的作用，然而由于现实中这一机制运行的法律化程度过低，导致实践中全靠所谓的政策灵活掌握，监管部门给金融机构的债权人造成了不恰当的行为预期，行政权力高度介入金融机构市场退出这一事实被解读为“国家的信誉担保”。所以，在现实金融活动中，我们可以看到一些个人投资者为了追求高额回报，购买违反国家政策规定的高利、高风险金融产品，甚至不自觉地参与违规活动，加剧了金融风险的积聚。(32)这种普遍现象的背后就是反映了有缺陷的制度设计给予投资者造成的不当激励：“赚了是自己的，赔了由国家担着”。针对券商挪用客户结算资金等违法行为，政府部门对其适用的“花钱买棺材”政策尽管比起给予商业银行的“花钱买机制”政策要从源头上降低了道德风险发生的可能性，但学者还是担心投资者一旦得到全额的赔付，他将丧失追究相关行为人挪用保证金的责任的激励；而缺乏了民众和舆论的压力，司法机关追究券商挪用保证金行为的动机也将极大削弱，这意味着财政埋单的同时还“买赎”了许多券商的积罪，使得许多本应当追究的违法犯罪行为，不适当地得到了“宽宥”。(33) 在我国金融体系中，作为一个重要的利益相关者(stakeholder)，地方政府的道德风险也是不可忽视的。地方政府因为对其辖区内的金融机构拥有股权而有机会参与其中的经营管理，往往可能出现对金融机构的事前干预和事后保护，前者是指地方政府利用金融机构的地方性而要求其向当地项目发放贷款，而后者则意味着一旦金融机构经营失败，在中央银行等负有维护金融稳定职能的部门介入之后，地方政府有可能会对某些其倾向的债权人实施地方性保护。(34)这种道德风险的产生其实根源于全国性的债权人群体与地方政府所代表的局部利益之间的不一致。 监管当局的角色冲突也为道德风险的滋生提供了条件。比如，在金融机构的行政清算过程中，人民银行作为撤销清算的组织者，但为了维护社会稳定，一般都会以发放再贷款的形式，保证个人债务的优先兑付，并在兑付后取代已垫付的个人债权人，成为被撤销金融机构的最大债权人。这种既是清算组织者又是最大债权人的双重角色使得清算工作的公正性在一开始就容易遭到质疑。如果债权人质疑清算工作的公正性，人民银行往往不得不主动放弃其在某些被撤销金融机构中的债权优先受偿权，甚至完全不参与清偿，以换取其他债权人对清算方案的认可。这种做法实质上是由人民银行为被撤销金融机构的全部债务埋单，其中蕴含的巨大道德风险和未来可能面临的责任追究都是无法想象的。(35) 毫无疑问的是，在金融机构市场退出过程中，行政权力的深度介入给监管机构以及各级政府带来的绝不仅仅是利益，必然还有随之而来的各种沉重负担。例如，为了给问题金融机构善后，各级财政会承担极大的资金压力，而中央银行发放的再贷款又会影响货币政策的独立性，导致货币的超发。事实上，行政部门已经开始在某些方面刻意缩小自身的权力空间(同时也是责任空间)，通过立法来限制“政府买单”的做法就是一个例子，2004年四部委联合颁布的《个人债权及客户证券交易结算资金收购意见》是我国首次以法律文件的形式明确国家不再对一定额度以上的个人金融债权实施全额担保，这在某种程度上来讲也算是行政权力的部分“自我解套”了。 另一条途径就是司法程序。在广东国投破产案件中，境外债权人的债权(即使是在外汇管理局进行过登记的债权)没有像当初人们预料的那样由中国政府“兜底承担”，而是和其他境内机构债权一样平等地参加了破产财产的清偿。(36)可以想象的是，如果该案没有进入司法程序，而是完全用行政的手段来进行处理的话，境外债权人为了尽可能多的实现债权利益，很有可能利用现阶段我国财政支出的软约束和货币政策的不独立而与监管当局以及各级政府展开反复的讨价还价；但在司法程序中，法院主导了破产清算过程，各方利益主体均以法律规定作为行为指针，从而避免出现更容易受利益集团影响的行政权力一旦介入金融机构退市工作之后就无法自拔的情况，也不至于出现类似中创公司和海南发展银行那样因为旷日持久的行政清算而造成的“关而不退”困境。 我国的金融业内人士也已经意识到，对于金融机构的市场退出问题，监管者必须给市场和投资者发出明确的信号，纯市场投资行为，其风险应自担；不能给市场形成错误的信号，即金融机构无论出现什么风险都可以进行行政挽救。另外，破产机制也是一种竞争机制，只有建立这一机制，才能促使金融机构通过严格的风险控制和合规经营谋求发展，同时投资者也就具有了风险意识。(37) 从正反两方面的实践可以看出，一套完善的金融市场风险补偿和保障机制绝不意味着行政权力的大包大揽，因为无限制的行政权力运用虽然表面上凸显了决策者在应对金融机构市场退出过程中的“政策力度”和“政治决心”，但正如前文所分析的，因为道德风险的客观存在，这样一种模式的机制运行所耗费的社会成本将是无限大的，以至于我国现行的金融市场风险补偿和保障机制不具有长期的可持续性，而催生出一套法律化、显性化的风险补偿和保障机制则是确定未来制度变革方向的不二选择。 四、金融市场风险补偿和保障机制的设计：以存款保险制度为中心 金融机构市场准入监管、日常经营监管和市场退出监管这三方面的法律制度共同构成了一个完整的金融监管法律体系。就本文所讨论的市场退出监管及与之配套的风险补偿和保障机制而言，目前我国的证券行业和保险行业至少已经在形式上具有了相关的规范性文件作为各自领域风险补偿和保障机制的法律规则基准(即前文提到的《证券投资者保护基金管理办法》和《保险保障基金管理办法》)，但是在最为关键的存款保险法律制度领域，(38)目前却没有出现突破性的进展，隐性的政府担保机制尚未被一套显性的法律机制所替代，无法给市场化程度渐趋提升的商业银行体系提供有效的制度支撑。 尽管经济学理论对于存款保险制度能否真正改善一国的金融治理水平还存在不同的观点，但对于现实的中国来讲，问题不在于我们是否要引入存款保险制度，而是在现今已有隐性存款担保机制的条件下，是否以及如何使之转化为显性的、法律化的、基于市场竞争为基础的存款保险制度。 首先，应当在法律(39)的层面上构建我国的存款保险制度。这其实包含两层意思。其一，基于市场原则的显性存款保险制度需要一套成文的法律制度体系，以明确存款保险法律关系中各方的权利和义务，控制行政监管部门的自由裁量，提高对市场各方参与者的透明度。其二，中国的存款保险法律制度的最终构建应当是由全国人大及其常委会来完成的。从立法实践来看，先制定行政法规或部门规章，待时机成熟时再“上升”为全国人大立法，这是以往较为通行的做法，也有利于加强立法工作的效率，现在看来存款保险立法也将遵循这一逻辑。但是，行政部门立法毕竟有其局限性。存款保险制度牵涉公共资金的使用、不良资产处置、监管权力在不同部门之间的分配、(40)金融机构退市等关乎市场各方利益的重大问题，而且与现有的《企业破产法》、《人民银行法》、《银行业监督管理法》等全国人大立法存在着如何衔接和协调的问题，因此如果能由全国人大提供一个更大的立法博弈平台，让各利益相关方都能充分参与到我国的存款保险法律的制定过程中去，最终出台的制度安排才有可能获得最广泛的支持。 其次，我国的存款保险法律制度设计应当符合金融市场深化的发展趋势。一个国家在其金融体系逐步市场化的过程中，对存款保险制度的需求才会体现出来：一开始可能是隐性的政治担保，而随着各类管制的大幅度放松，一个制度化、法律化的存款保险制度将应运而生。反过来说，一个有效的存款保险制度一定是与一国或地区金融自由化的长远趋势相适应的，它应当是最大程度地减少道德风险的负面影响，通过合理的机制设计来为微观主体(包括银行和存款人)提供一系列与宏观政策目标(金融市场稳定性要求)所一致的正向激励。为此就应当破除“银行不能倒闭破产”的观念，这既是针对银行的股东、经营者以及存款人的，也是指向监管者自身的。一旦在全社会形成“银行不能倒闭破产”的“共识”，那整个金融系统的潜在风险将是无穷大，尽管短期内看起来是“平安无事”。此外，在保费的征收和偿付的标准上也要符合市场原则。具体来说，保险费率不应当是一刀切，而是要依据不同银行的风险状况来差别化地征收，以此作为激励银行改进风险管理，提高经营稳健程度的一项手段；而一旦出现银行危机时，要坚持限额偿付原则，不应实施全额赔付，以培育市场主体的风险意识，形成银行自身和外部存款人对银行的双重约束。 再次，在功能设置上，未来中国的存款保险机构应当定位为稳定金融市场的一支重要力量，而不仅仅是把它当作事后买单的“付款箱(pay box)”。法律制度在设计时应当赋予存款保险机构一定的独立监管职能，而非既有监管机构的延伸或分支，这样做的好处是可以弱化监管机构与银行之间的“父子亲情”，同时也避免央行货币政策受到金融业不稳定的干扰，通过存款保险机构的介入来驱使我国的商业银行向着市场中更加独立的风险承受者身份转化。理论上说，存款保险机构的监管职能体现为两个方面：日常监管过程中根据投保金融机构的经营绩效和各类风险状况决定保险费率，并介入商业银行的审慎监管；而在金融机构市场退出过程中，它可以通过担任财务管理人等特殊角色来实现维护金融和社会稳定的职能。立法者应当为存款保险机构设定政策目标，以使其在外部给定的政策目标条件下，一方面为了尽可能地提高保险资金的运行效率，减少潜在的风险发生，而在事先对银行的经营进行有效的监管，另一方面在已经出现危机之后，存款保险机构能够通过自身的有效率运作而将风险控制在一定范围之内，防止整个金融市场的恐慌性挤提。 最后，选择合适的时机推出我国的存款保险法律制度。我国目前实施的是居民存款的政府隐性担保制度。在这种机制之下，居民的全部存款风险均由国家“兜底”，而未来显性化的存款保险法律制度将会确立限额赔付制度，这意味着一定限额之上的存款风险将由存款人和存款保险公司共担。而在这种制度转换的阶段是否会出现导致金融市场不稳定的局面，这是值得决策者重视的。对于中国来说，出台存款保险法律制度是在金融自由化大趋势之下构建金融安全网所必不可少的一个步骤，但选择何种时机推出存款保险制度则是颇费思量的。一般认为，存款保险制度的推行需要具备一定的先决条件和制度环境作为依托，包括有：完善的银行治理结构，审慎的银行监管、普遍的存款保险理念，配套的宏观经济政策，较为完善的金融法律以及银行破产清算程序以及较高的金融市场化程度等。(41)实证研究表明，如果建立存款保险制度的同时没有一个可以弥补制度环境不足的监管制度，那么存款保险制度本身就可能导致不稳定，并使金融发展受到损害。(42)客观地说，金融市场各项指标的高度健全对于中国来说需待以时日。但这是否意味着只有被动地等到中国金融市场完全发育成熟之后再推出存款保险法律制度呢？答案或许并非如此。金融法制的各项法律制度之间本应当是互为因果，彼此支持的关系，因此没有必要机械地等待所有外部条件完全成熟之后再去考虑存款保险的立法。眼下我国的《商业银行破产条例》正处于积极起草的过程之中，我国金融机构市场退出和破产法律制度的完善指日可待，考虑到各项“外围”制度正处于不断优化的态势，加快存款保险的立法调研和起草工作，适时填补制度的空白将是眼下建设我国金融安全网的一项重要任务。 五、结语 中国金融体系的市场化发展方向已不可逆转，这是在未来从法律层面有效地构建关于我国金融市场风险补偿和保障机制的最有利的时代因素。对于监管者来说，以往隐性担保机制的运行使其负担了极大的财政压力、社会压力和政治压力，故而它们也有内在的激励去促成一个显性化的、法律化的金融市场风险补偿和保障机制的产生。而且，在竞争日趋激烈的我国金融市场上，广大中小金融机构也会为了追求一个公平的竞争环境而推动金融市场风险补偿和保障机制的显性化变革。(43) 在未来的制度建构过程中，理念上的更新是不可或缺的，传统计划思维之下“金融机构不会倒闭”的观念正在被打破，金融监管领域中行政权力的有限性也理应树立。正如同2010年美国《多德—弗兰克华尔街金融改革与消费者保护法》所反映的其银行立法基本价值取向由一元的“系统安全优先”向二元的“系统安全与公共利益并重”转变，(44)对于行政部门在主导金融市场风险补偿和保障机制运行过程中出现的道德风险问题，我们始终应当给予高度警惕，而且必须纳入立法者认真考量的范围。 但是，在另一方面，我们也要意识到，制度变迁的道路不可能是一帆风顺的，既得利益者对制度变革的抵抗也许是非常强大的。比如，要建立强制性的显性存款保险制度，就意味着原先那些享受着“免费”政府隐性担保的大型商业银行要为此多支出一笔保险费用的开支，而恰恰是这些大型金融机构，它们的政策游说能力是极其强大的。(45)所以，我们在看到“光明前途”的同时，也要对即将经历的“曲折道路”有充分的心理准备。 注释： ①例如，在2008年美国国会通过《紧急经济稳定法案(Emergency Economic Statbilization Act)》，授权财政部在7000万美元的额度内采取措施以应对金融危机。See History of U.S.Gov't Bailouts,http://www.propublica.org/special/government-bailouts,2014-02-04 visited. ②H.R.4173,July 21,2010. ③12 U.S.C 5381. ④See FSA publishes further analysis on systemically important banks and the cumulative impact of capital and liquidity reform,http://www.fsa.gov.uk/pages/Library/Communication/PR/2009/142.shtml,2014-02-04 visited. ⑤See UK regulators step up efforts to force banks to compile living wills,Financial Times,Sept.16,2009. ⑥See History of the FDIC,http://www.fdic.gov/about/history/index.html,2014-02-04 visited. ⑦在美国，纽约州早在1829年就建立了银行安全基金，这是可追溯到的最早的存款保险计划，之后其它13个州也相继建立了类似基金。但是到了20世纪初，这种州立存款保险机制大多由于保险金的不足而退出了历史舞台。See http://www.fdic.gov/about/learn/learning/when/1800s.html,2014-02-04 visited. ⑧See http://www.iadi.org/di.aspx,2014-02-04 visited. ⑨尽管对于银行存款保险制度的现实效用存在理论上的争议，但既往的实践表明其并非是一项多余的制度，例如米尔顿·弗里德曼等人的研究就将美国银行业在20世纪30年代至60年代所保持的稳定归功于银行存款保险体系。See Milton Friedman and Anna Jacobson Schwartz,A Monetary History of the United States,1867-1960,Princeton University Press,1963. ⑩参见《中国人民银行公告(关于接管中银信托投资公司的决定)》(1995年10月5日)。中银信托最后由广东发展银行整体收购。 (11)2004年1月31日发布的《国务院关于推进资本市场改革开放和稳定发展的若干意见》(即“国九条”)中，提出了“建立健全证券、期货公司市场退出机制”，由此开始了证监会牵头的对证券公司实施综合治理的工作，一直持续到2007年8月。 (12)12 U.S.C.1811(a). (13)12 U.S.C.1812(a). (14)See Who is the FDIC?,http://www.fdic.gov/about/learn/symbol/index.html,2014-02-04 visited. (15)15 U.S.C.§78ccc(a) & 15 U.S.C.§78ccc(b). (16)在美国，保险监管依据各州的法律进行，每个州都有独立的保险监管机构，并实施各自的监管标准，NAIC是全美各州保险监管机构组成的协会组织，主要任务是制定监管范例法文本，协调各州关系对外交往等。See About the NAIC,http://www.naic.org/index_about.htm,2014-02-04 visited. (17)See "Life and Health Insurance Guaranty Association Model Act" & "Property and Casualty Insurance Guaranty Association Model Act",in National Association of Insurance Commissioners,NAIC MODEL LAWS REGULATIONS AND GUIDELINES,1976,Vol.VI. (18)中国证券监督管理委员会、财政部、中国人民银行令第27号(2005年)。 (19)《证券投资者保护基金管理办法》第17条。 (20)中国保险监督管理委员会令2004年第16号。 (21)中国保险监督管理委员会令2008年第2号。 (22)《保险保障基金管理办法》第8条。 (23)关于金融机构市场退出过程中行政权与司法权关系的研究，请参见黄韬：《我国金融机构市场退出法律机制中的“权力版图”——司法权与行政权关系的视角》，《中外法学》2009年第6期，第67－84页。 (24)参见《宋晓明副庭长在全国部分法院审理金融机构等主体破产案件座谈会上的总结》(2004年11月10日)，http://www.zwmscp.com/a/minshangfazonglun/pochanzhongzheng/2010/0709/7466.html，2013年2月4日访问。 (25)此项司法政策之后被2009年5月26日发布的《最高人民法院关于依法审理和执行被风险处置证券公司相关案件的通知》(法发［2009］35号)所“追认”。 (26)王燕、沈雅琴：《激励相容的金融机构退出机制》，《上海金融》2005年第1期，第24－26页。 (27)约翰·依特维尔、默里·米尔盖特、彼得·纽曼编：《新帕尔格雷夫经济学大辞典》(第三卷)，陈岱孙等译，经济科学出版社1996年版，第588－589页。 (28)王敏：《关于完善中国金融机构市场退出机制的思考》，胡滨、全先银主编：《中国金融法治报告2007》，社会科学文献出版社2007年版，第197－207页。 (29)美联储在金融危机之后对“大而不倒”原则引致的道德风险问题的政策分析参见Fed.Reserve Bank of Minneapolis,Policy Studies:Too Big to Fail,http://www.minneapolisfed.org/publcaitions_papers/studies/tbtf/tbtf.Cfm，2014年2月4日访问；而在英国，面对花费了近1万亿英镑(约占英国年GDP三分之二)来救助危机银行的这一事实，英国的央行和金融监管当局已经开始反思既往对于金融业“大而不倒”这一教条原则的过度依赖，因而提出了要“分解”银行，使得政府不再对那部分高风险金融业务提供政治上的担保。参见《英国央行行长主张“分解”银行》，http://www.caijing.com.cn/2009-10-22/110290233.html，2013年2月4日访问。 (30)赵民：《金融机构市场退出机制研究与案例分析》，知识产权出版社2008年版，第73页。 (31)经国务院批准，截至2006年6月23日，为了为配合汉唐证券、德恒证券、恒信证券、中富证券、大鹏证券、亚洲证券、北方证券、南方证券、闽发证券、五洲证券、民安证券、武汉证券等12家高风险证券公司的处置，中国人民银行各分支机构共发放了250.28亿元的金融稳定再贷款。参见《中国人民银行、中国证券监督管理委员会关于向中国证券投资者保护基金有限责任公司划转证券公司风险处置再贷款的通知》(银发［2006］301号)。 (32)中国证券业协会编：《〈证券公司监督管理条例〉、〈证券公司风险处置条例〉学习辅导读本》，中国财政经济出版社2008年版，第191页。 (33)罗培新：《财政600亿能否为券商埋单》，《南方周末》2004年12月2日，第7版。 (34)中国人民银行西安分行课题组：《最后贷款人与金融稳定》，经济科学出版社2007年版，第90－91页。 (35)栗志刚：《改革现行金融机构撤销清算模式的建议》，《中国金融》2004年第13期，第59－60页。 (36)张景义、张慧鹏：《原广东国际信托投资公司破产案审判纪实》，http://www.chinacourt.org/html/article/200303/06/41203.shtml，2014年2月4日访问。 (37)陆文山：《证券公司托管、重整与破产法律问题探析》，载王保树主编：《实践中的公司法》，社会科学文献出版社2008年版，第125－131页。 (38)一般认为，存款保险制度和中央银行的再贷款安排以及监管机构对商业银行的审慎监管共同构筑了一国或地区的金融安全网，See Asl Demirgü? -Kunt & Harry Huizinga,"Market Discipline and Financial Safety Net Design",World Bank Policy Research Working Paper 2183,1999. (39)在中国的语境下，“法律”一词有狭义和广义两种解读。狭义的法律仅指全国人大及其常委会通过的制度性规范；而广义的法律不仅包含前述狭义法律，还包括了行政法规、部门规章、地方法规、地方规章，甚至还有司法解释等等。 (40)存款保险的机制涉及至少以下三方公权力主体：负责国家公共资金运用的财政部门、负责金融稳定的中央银行以及专司监管职能的银行业监管部门。 (41)钱小安：《存款保险的道德风险、约束条件与制度设计》，《金融研究》2004年第8期，第21－27页。 (42)Cull,R.,Senbet,L.& Sorge,M.,"Deposit Insurance and Financial Development",mimeo,World Bank,2000. (43)存款保险制度研究编委会：《存款保险制度研究》，中国金融出版社2003年版，第750页。 (44)伏军：《论银行“太大不能倒”原则》，《中外法学》2011年第1期，第193－203页。 (45)《存款保险制度15年缘何不推：保费拉低银行净利润4－7个百分点》，《南方都市报》2008年12月18日，第6版；《国有商业银行不应成为存款保险制度的障碍》，《每日经济新闻》2007年1月25日，第3版。标签：道德风险论文; 金融论文; 美国金融论文; 海南发展银行论文; 监管机构论文; 公司清算论文; 法律论文; 银行清算论文; 金融机构论文; 行政部论文;