罪过理论历史沿革初探，本文主要内容关键词为：历史沿革论文,罪过论文,理论论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
中图分类号：D909文献标示码：A文章编号：1008-2433(2007)01-0025-04
就历史发展的总体而言，罪过理论对罪过心理的揭示越来越切合实际、越来越走向完善和合理，但情感因素却一直未能有效地参与到罪过理论的建设之中。罪过理论的这种缺陷日益暴露出来，并因此使得无论是理论自身建设抑或在司法实践中的应用都遇到了诸多难以解决的问题。当代学者对罪过理论中这种情感因素的阙如情形已经有了广泛的认识，并认为应当将情感因素纳入罪过理论之中。① 样做固然重要，但现行罪过理论中为什么缺乏情感因素？罪过理论产生之初是否吸纳了情感因素？在罪过理论历史沿革的过程中是否有容纳情感因素的阶段？笔者认为，对这些问题的解答是进一步探索、研究罪过理论历史沿革的起点，也是进一步完善罪过理论的基础。
罪过理论中情感因素阙如的原因存在于传统罪过理论的形成过程之中，因而也只能由此寻找其产生的根源。而对当前任一静态结构的理解，都离不开对其生成过程的了解[1]。对罪过理论形成历史过程的探究需要解决两个问题：其一，罪过理论在各个历史时期的形态，即罪过理论有何阶段性；其二，罪过理论发展变化的原因，即什么样的历史条件和思想文化渊源塑造了这一时期特定的罪过理论。第一个问题的解决，可使我们高屋建瓴地总揽罪过理论形成的全过程，并为进一步深入了解罪过理论沿革的原因找准切入点。第二个问题的解决是对第一个问题的全面深化，而且罪过理论中情感因素阙如的原因要从这个问题的解决中得到说明。本文旨在解决第一个问题。
一、划分罪过理论历史阶段的要求
首先，应考虑某一罪过理论在特定历史阶段的典型性。一种罪过理论能代表什么时期，如何截取？笔者认为，这不仅要看到罪过理论形成之际，更要注意到其兴盛之时。作为一种典型形式，这一罪过理论要能代表相应历史时期的罪过理论形式，即在其兴盛时期，应为多数文明国家所认可和接受。例如，当下的人格责任论在日本很流行，但在世界范围内影响不大，所以人格责任论不足以代表一种罪过理论的历史形态。而期待可能性罪过思想产生于19世纪末，但它的广泛流行却是最近的事情，因而被列为罪过理论沿革的最后阶段。其次，该罪过理论要能体现一种历史的连续性，即要与其前后的罪过理论形态在历史发展进程中有衔接关系。因为某一形态的罪过理论是以其兴盛时期来确定其所代表的时期的，所以罪过理论的连续性体现为它们各自兴盛时期的更替。再次，罪过理论不能脱离它们同时代的刑事责任理论，但更应该具有自己独立的品格。关于刑事责任理论的历史沿革，笔者采用道义责任论、社会责任论、心理责任论、规范责任论的四阶段划分[2]。
依据上述划分要求，笔者将罪过理论的发展划分为自由意志罪过理论、认识主义罪过理论、相对意志自由罪过理论和期待可能性罪过理论等四个历史阶段。
这里要说明的是，为什么以自由意志罪过理论为罪过理论沿革历史的开端。同我国刑法中责任制度的发展轨迹相近似，西方国家刑法在从古代到近代的发展演变过程中，责任制度的发展也经历了绝对结果责任时代——相对结果责任时代——犯意责任时代等阶段[3]。而最早系统地提出罪过形式学说的是18世纪中叶反映资产阶级刑法思想和刑事政策的刑事古典学派。所以，笔者认为这一时期的自由意志罪过理论是罪过理论历史沿革的真正开始阶段。
对罪过理论历史阶段的命名首先是出于指称的方便，命名的过程亦不是主观任意的杜撰。以对认识主义罪过理论历史阶段的命名为例，乃是基于如下理由：第一，虽然这一理论形式与社会责任论相对应，但如果以社会责任罪过理论称呼这一罪过理论，则不能显示出这一罪过理论的特殊性。第二，如果以意志必至罪过理论称呼这一罪过理论，则因为既然意志必至，就显然包含有其不应受谴责和非难的意思，使这一称呼有自相矛盾之嫌。第三，更重要的是，依据该罪过理论认定罪过时，仅仅需要考虑罪过心理中的认识因素，即无论是认定犯罪故意或犯罪过失都只从认识因素上说明，而不需要考虑意志因素或其他心理因素。第四，事物的发展是对自身的否定和扬弃，因而其各历史发展阶段之间具有某种相似性。在古代刑法中就产生了认识主义的罪过观，而近代实证派刑法学说中的罪过理论在新的历史条件下使这一思想获得新生。所以，笔者出于对历史的尊重，对这一罪过理论仍冠以“认识主义罪过理论”。
关于有没有无罪过的犯罪或曰严格责任问题，笔者作出两点说明：第一，严格责任不是罪过推定。对于在晚近出现而备受学界关注的严格责任问题，有学者认为，在严格责任的场合，仍然是以行为人在实施违法行为时具有故意或过失的罪过心理为基础的，只不过为了保护较大的公众利益，对这种罪过心理采取了严格推定的态度。只要没有有力的证据证明行为人毫无过失，就推定其有过失，从而认定其存在罪过心理[4]。对此，笔者认为，在当今罪刑法定已成时代主流的情况下，我们必须有这样的思路：既然罪刑法定，则罪行法定；既然罪行法定，则罪过法定；既然罪过法定，则不容对罪过心理进行推定。第二，严格责任的罪过原则并无特殊之处。对于严格责任，一般而言，可分为实体法上的严格责任和程序法上的严格责任。笔者认为，实体法上的严格责任适用于动作与罪过心理具有明确的客观一致性，即适用于动作与罪过心理两者不可分割的情况(如考场作弊的动作与作弊者的故意的客观一致)，也就是说实体法上的承担严格责任的罪行是在被认为有过错的基础上加以禁止的。而应予承担程序法上的严格责任的罪行同样是在被认为有过错的基础上加以禁止的。也就是说，程序法上的严格责任仅仅是一种举证责任分配的特殊形式，如果被告人能提出证据，清楚地证明自己没有过错，则不承担刑事责任。所以，笔者认为，严格责任的基本精神与同时代的罪过理论是一致的，并无创新之举，不足以形成一种新的罪过理论形态。
二、罪过理论的历史形态
对罪过理论各个历史形态的沿革情况可作如下整理：
自由意志罪过理论：其历史期间为18世纪中期到19世纪末；代表人物有意大利的贝卡利亚、德国的康德、英国的边沁等；思想基础是绝对意志自由论；对应的责任理论是道义责任论；核心理念是人在自由意志的支配下实施的犯罪行为应承担道义的非难；经典著作有《犯罪与刑罚》等。认识主义罪过理论：其历史期间为19世纪中叶到20世纪中叶；代表人物有意大利的菲利、德国的李斯特、日本的牧野英一等；思想基础是决定论；对应的责任理论是社会责任论；核心理念是虽然犯罪是被决定的，但为了防卫社会，只要对自己的行为有认识或应当认识，就应予以制裁；经典著作有《实证派犯罪学》等。相对意志自由罪过理论：兴起于20世纪中早期；代表人物有德国的威尔泽尔、日本的小野清一郎、苏联的特拉伊宁等；思想基础是相对意志自由论；对应的责任理论是心理责任论；核心理念是人因其相对的意志自由实施犯罪而应承受非难；经典著作有《作为伦理学的刑法学、关于刑罚的本质及其他》、《犯罪构成的一般学说》等。期待可能性罪过理论：是当代主流罪过理论；代表人物有德国的E·修米特、日本的佐佰千仞、中国的童德华等；思想基础是期待可能性理论；对应的责任理论是规范责任论；核心理念是只有行为人在行为时的具体情况下可以被期待为合法行为，才应承担刑罚非难；经典著作有《责任概念的构成》、《刑法中期待可能性思想》等。
自由意志罪过理论以“理性人”为前提，强调人根据理性(本质上即是人的认识能力)选择行为的自由，从而把刑事责任的本质视为对这种自由选择中为“恶”的意志的非难。该理论孕育和形成于18世纪中期资产阶级古典学派的刑事责任理论之中，大致衰落于19世纪末。这一时期，正处在人类社会发展的近代史阶段。而情绪、情感在近代伦理观念中的地位是受严重贬斥的。近代伦理学显示出对认识论的异常的热忱，而认识论又致力于贬斥理性权威之外的其他一切权威，并把它们从人们的生活中完全驱逐出去。近代伦理学在提高理性的地位以肯定义务、责任和公正而牺牲爱好、利益和感情的时候，它旨在建立一种对于一个阶级统治另一个阶级、大多数个人在其社会存在中异化于自身的社会来说是典型的行为模版[5]。在这种文化背景下，情感因素在自由意志罪过理论中的阙如便成为一种历史的必然。因此，自由意志罪过理论的生成存在先天不足。
认识主义罪过理论由近代实证派刑法学的社会责任论派生而来，以实证主义的决定论或曰意思必至论为建立理论的根据。自19世纪50年代后，资产阶级新派刑法学者为适应与累犯作斗争的需要，扩大故意的范围，遂以认识主义作为确定犯罪故意的标准，即只要行为人认识到自己的行为是犯罪行为并实施这种行为，就是故意犯罪；对过失犯罪则采用客观标准，也就是不以犯罪人的主观为标准，凡是正常人能够预见的，他也应当预见，只因疏忽大意而没有预见，因而发生社会危害结果，就是犯罪过失。
相对意志自由罪过理论对应于心理责任论阶段，其主要流派有马克思主义的相对自由意志罪过理论和西方折衷主义的相对意志自由罪过理论。20世纪前半叶，在无产阶级取得革命胜利后，马克思主义的唯物主义决定论思想就在社会主义各国的刑法罪过理论之中生根发芽，形成马克思主义相对意志自由罪过理论。在西方，自认识主义罪过理论产生后，随着西方垄断资本主义继续发展，到20世纪特别是20世纪中叶以来，由于人们思想观念的转变，西方刑法学者在融合道义责任论和社会责任论的基础上，逐渐地形成了折衷的态度和立场。相应地出现了折衷主义的相对意志自由罪过理论。
期待可能性罪过理论发端于德国，缘起于1897年莱比锡法院作出的一个被称之为“劣马脱缰案”的判例。期待可能性罪过理论是一种对罪过严格限制的理论，对行为人所置身的客观环境和行为条件之于行为的影响和作用给予了高度重视。该理论认为，即便行为人具有故意或过失，但因为存在特殊情状，致使行为人不能作出正常的意思决定时，纵然行为人的决定违反了义务，由于非难可能性不明显，就不能对其科以刑罚。这样，该理论排除了一部分基于特定条件下的意志的罪过性。以期待可能性为核心的规范责任论在大陆法系国家的刑事责任论中已成通说，且在非大陆法系国家里也大有蔓延之势。
需要指出的是，认识主义罪过理论、相对意志自由罪过理论和期待可能性罪过理论相续沿革的时期，处在19世纪中叶以至整个20世纪。而这一时期正是科学心理学的创建时期[6]。科学心理学着重研究的是情绪的产生和发展的生理本质问题。而对情感研究的匮乏状况，使它不能向罪过理论输送成熟的情感研究成果，以至于罪过理论中情感因素的阙如，不仅得之于先天不足，亦受之于后天的营养不良。
三、罪过理论演变的规律
(一)以认识因素为主，意志因素为辅，缺乏情感因素
从上述四种罪过理论形态上看，它们的罪过要素有的以认识因素为主，意志因素为辅，如自由意志罪过理论、相对自由意志罪过理论和期待可能性罪过理论，有的干脆只需要认识因素，如认识主义罪过理论。然而，上述罪过理论都没有论及情感因素。
(二)理论基础从假设到现实
从上述四种罪过理论的内涵可以看出，自由意志罪过理论假定人是“理性人”，有绝对的意志自由；认识主义罪过理论从一个极端走向了另一个极端，它对犯罪故意的认定采用认识主义，只要认识自己的行为是犯罪行为，并实施这种行为，就是故意犯罪。它对过失的概念采用客观作标准，也就是正常人能够预见的，犯罪人也应当预见，只因疏忽大意而没有预见，因而发生社会危害结果，就是犯罪过失；相对意志自由罪过理论则较其前的罪过理论客观一些，承认人既有主观能动性，亦受客观环境的影响；期待可能性罪过理论对行为人的责难就不仅考虑行为人的罪过心理，而且充分考虑行为人行为时的实际情况能否期待其为合法的行为。可见，从自由意志罪过理论到期待可能性罪过理论，其理论基础有一个从假设到现实的过程。
(三)由用刑宽泛到用刑节俭
自由意志罪过理论因为假设人是“理性人”，人都是有自由意志的，因而认为人应对其行为承担责任，这就扩大了刑罚的适用范围。当用现代实证研究方法武装起来的近代心理学否认了自由意志的存在，认识主义罪过理论就摈弃了“理性人”的假设。认识主义罪过理论转而以认识主义确定犯罪故意的标准，其理论基础较之自由意志罪过理论相对要客观一些，用刑范围从总体上讲有所收缩。相对意志自由罪过理论基于行为人受自身条件和各种客观环境的制约，认为人只能有相对的意志自由，行为人的罪过也就基于这个相对的意志自由。可见，相对意志自由罪过理论较自由意志罪过理论和认识主义罪过理论的基础要客观得多。期待可能性罪过理论认为，对行为人的非难，不仅要基于行为的故意或过失，还要考察行为时的附随情状。如果只具有故意或过失，却因为存在特殊情状，致使行为人不能作出正常的意思决定，纵然行为人的决定违反了义务，由于非难可能性不明显，也不能对其科以刑罚。从这一点上看，期待可能性罪过理论更具有刑法的人文关怀，因而用刑更加节俭。
注释：
①参见陈兴良著《刑法哲学》，中国政法大学出版社2004年版第3页；李安、沈琪著《刑法罪过的心理学分析》，载杭州师范学院学报(社会科学版)2004年第2期；杨书文著《复合罪过形式论纲》，中国法制出版社2004年版第25页；黄道秀译《俄罗斯联邦刑法典释义》，中国政法大学出版社2000年版第45页。