审判委员会司法权之理论基础与制度完善——兼评《关于改革和完善人民法院审判委员会制度的实施意见》，本文主要内容关键词为：司法权论文,委员会论文,制度论文,人民法院论文,实施意见论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
中图分类号：D926 文献标识码：A 文章编号：1003—0751（2011）02—0079—05
审判委员会制度作为中国特色社会主义司法制度的重要组成部分，其重要性仍未得到我国学界的充分重视；相反，学界关于审判委员会司法权的论证基本缺少深入的程序法分析，有的甚至充满了亟待纠正的偏见。
一、学界关于审判委员会司法权的观点
学界对审判委员会司法权的态度比较复杂，既有废除派，又有维持派，还有改良派。① 废除派在学界居于主流地位，其理由包括：审判委员会决定案件违反审判规律；审判委员会的专业性和权威性无法得到保障；审判委员会的权力运行程序和方式存在随意性和不规范性；审判委员会的裁判程序不公开；审判委员会制度违反了司法独立的法治原则，违反了审判公开原则、直接言词原则和回避制度；审判委员会制度有碍司法效率等。② 还有学者认为审判委员会制度是导致执法不公甚至司法腐败的重要因素之一③。在废除派中，主张完全废除审判委员会制度的学者并不多，其中多数学者还可称之为改良派。改良派又分为两派：一派主张取消审判委员会的裁判案件功能④；另一派则主张实行审理制⑤，将审判委员会变成一个大型合议庭，这实质上是否定了审判委员会的现有司法权。维持派的代表性学者当属苏力教授。面对种种关于审判委员会司法权的批评，苏力教授全面考察了基层法院审判委员会司法权的运作实践及基层法官的感受，以《基层法院审判委员会制度的考察及思考》一文对基层法院审判委员会之司法权“作了一个强有力的然而又是温和的辩护”。但苏力教授在文中亦承认：“当前提条件发生变化……审判委员会也许就可以废除；或者，即使不废除，其实际功能也会发生变化。”⑥ 至此，表面上“强有力的然而又是温和的辩护”实际上变成了从法理上对审判委员会司法权的彻底否认。
从上述分析不难看出，学界关于审判委员会司法权的三种观点最终均属于废除派。但是，最高人民法院于2010年1月正式发布了《关于改革和完善人民法院审判委员会制度的实施意见》（以下简称《审委会意见》），该意见表明审判委员会制度得到了司法界的认可。问题在于，司法界虽然认可审判委员会制度，但面对学者的批评，其到目前为止还没有为审判委员会之司法权找到系统的理论基础。
二、司法权的基本权能及运行形态
（一）司法权的基本权能
司法权（此处仅指审判权）的基本权能是事实认定权和适用法律权，其中事实认定权又可分为证据审查权和根据已经采纳的证据进行事实认定权。
1.证据审查权
在我国目前的大多数民事诉讼中，法院认定事实的过程即当事人举证和法官“自由心证”的过程。在这个过程中，既存在当事人的诉讼行为，又存在法院的诉讼行为。根据“权责一致”原则，当事人对举证负责，而法官对如何认定当事人的证据负责。“现代刑事诉讼要求控方应当承担证明犯罪嫌疑人、被告人有罪的证明责任，犯罪嫌疑人、被告人及其辩护人不承担证明自己无罪或有罪的证明责任。”⑦ 因此，刑事诉讼中法官的职责和民事诉讼中基本相同，即首先审查公诉方（在辩护方提出证据的情况下亦包括辩护方）的证据以决定是否采纳。如果说民事诉讼中自认制度的存在使得当事人即使不提出任何证据，法官也可以根据当事人的自认进行裁判，那么，法官在刑事诉讼中作出的被告有罪的判决必须以公诉方的证据为基础。在行政诉讼中，作为被告的行政主体承担证明行政行为合法的证明责任，法官负责审查证据。因此，三大诉讼法的证据规则原理是基本相同的，即提出请求或者主张的当事人应当提出证据加以证明，法官则审查其证据以决定是否采纳。除法律有明确规定外，法官行使证据审查权的过程尤其是法官对证人证言的采纳属于典型的“自由心证”。事实上，除了例外的情况，无论在大陆法系国家还是英美法系国家，一审法官的证据审查权都具有不容置疑的权威。⑧
2.事实认定权
法官以证据为基础认定案件事实，在证据保持不变的前提下，如何使证据的“拼接”更贴近待证案件事实，提高对案件事实认定的准确率，这一直是学者希望解决的问题。⑨ 尤其是在疑难案件中，在证据不变的情况下，不同的法官会“拼接”出不同的案件事实（否则这些案件也不会成为疑难案件）。虽然证据审查权、事实认定权和适用法律权的行使都属于法官的内心活动，但此三种权力具有不同的理论基础。如前所述，法官证据审查权的行使因其参与了庭审而具有不容挑战的权威，但在证据已固定的情况下，法官的事实认定权并不具有绝对权威。相反，法官对事实认定权的行使必须以逻辑为基础，而且要经得起检验。我国《民事诉讼法》第179条第二项“原判决、裁定认定的基本事实缺乏证据证明的”即属于典型的根据证据认定事实错误的情形。
3.适用法律权
适用法律与认定事实既存在一定的区别，有时又难以区分。在一些情况下，对事实的认定即意味着适用法律，如法官适用立法有关证明责任的规定来认定案件事实。但在一些情况下，法官对“拼接”的事实并无争议，而是对事实性质的认定及其处断存在争议，此即认定事实与适用法律的区别。从总体上讲，认定事实与适用法律是可以区分的。本文所指的认定事实不涉及法律的适用，而仅指根据现有证据“拼接”出的事实；适用法律则既包括对案件事实的法律性质的认定，又包括以此为基础对当事人权利义务或者法律责任的判断。
法官适用法律的过程，即法官按照自己对法律的理解作出裁判的过程，这完全属于法官的职权范围。在此过程中，当事人或其委托的律师的意见仅仅为法官的裁判提供资料。在普通案件中，适用法律与认定事实具有基本相同的逻辑：法官之外的具备相同法律知识的职业法律人也应当得出与法官基本相同的判决结果，否则，必有一方存在错误。上诉审法官或者再审法官推翻原来的判决，并非他们“拼接”出了完全相反的事实，而是他们对相同事实的性质有着不同甚至完全相反的认识。我国《民事诉讼法》第179条第六项“原判决、裁定适用法律确有错误的”即属于此类情形。
当然，适用法律比认定事实具有更加复杂的内容：在证据已经固定的情况下，不同的法官可以根据逻辑“拼接”出不同的事实；而在事实已经固定的情况下，不但有可能存在相互冲突的法律规则，而且有可能根本不存在可以适用的法律。原因在于，“没有任何规范、法律或法典可能如此明确和完备，以致仅允许只有一种‘正确的’解释”⑩。因此，司法过程中“法官的角色其实更加艰难、更加复杂，并且与传统学说所揭示的相比，他们更多地对其活动负责。选择……还意味着不仅运用抽象逻辑的论证，而且运用经济学、政治学、伦理学、社会学以及心理学论证。”(11) 对于这种名为适用法律权的创设法律权活动，法官无疑需要更加谨慎。
（二）司法权的运行形态
司法权的行使基本可以分为两种情况：一个审判组织行使整体的司法权和多个审判组织共同行使司法权。从表面上看，一个审判组织行使整体的司法权是常态；但从诉讼制度的整体来看，多个审判组织共同行使司法权亦非例外，而是常态。
1.一个审判组织行使全部司法权
在世界范围内，由一个审判组织行使全部司法权的情形包括三种。一是在大陆法系国家，由一个审判组织在一审程序中行使整体的司法权。在这种情形中，即使有陪审员参加审理，他们也仍然与法官一起共同构成一个审判组织。二是在英美法系国家，在没有陪审团参与审理的一审程序中，由法官作为一个审判组织行使整体的司法权。三是在我国的一审程序中，即使有陪审员参与审判，他们也仍然与法官一起属于一个审判组织行使完整的司法权。由于实践中一个审判组织行使完整的司法权更为常见，所以人们往往误认为由一个审判组织行使完整的司法权乃理所当然。
2.多个审判组织共同行使司法权
在世界范围内，多个审判组织共同行使司法权实属常态。在英美法系国家，对于所有由陪审团参与审判的案件，法官与陪审团共同行使司法权。在英美法系国家陪审团制度的演变过程中，陪审团行使的权力不断发生变化，至今固定为根据法官认定的证据来认定事实。(12) 当前，我国正在进行量刑程序制度改革。有学者主张实现定罪与量刑程序的分离(13)，也有学者主张建立相对独立的量刑程序(14)。无论是独立的还是相对独立的量刑程序，都在某种程度上实现了司法权的共同行使。
3.上诉审中的不完全司法权
上述讨论均以一审程序为背景。事实上，无论在英美法系还是大陆法系国家的上诉审程序中，法官行使的多为不完整的司法权。在美国，上诉审法官的审理主要集中于“来自下级法官的事实冻结记录”和上诉律师“预先限制、突出和拟定的措辞”。(15) 大陆法系国家的上诉审分为两种类型，即续审制和事后审查制。在续审制中，上诉审法官以一审收集的资料为基础，将之与上诉审中新收集的资料附加在一起进行审理；而在事后审查制中，上诉审法官不进行独立的“证据认定”(16)，而是从一审收集的资料出发来检查原判决的事实认定和法律适用的妥当性。有些国家的上诉审模式是全面复审制，即根据初审记录进行上诉审，如果有新证据，也依赖于对新证据的询问。这种模式不仅全面审查事实问题和法律问题，而且可以超越当事人上诉的范围。(17) 我国也属于这种模式。这种模式下的上诉法院行使的是完全的司法权。再审程序与上诉审程序在司法权行使方面基本相同。
综上所述，司法权的共同行使并不违反程序法的基本法理；相反，其还是程序法的基本内容之一。笔者认为，正是司法权的共同行使构成了审判委员会司法权的理论基础。
三、审判委员会司法权之运行机制
1.审判委员会司法权之内容
当审判委员会讨论案件时，其如何行使司法权对于回应学界的批评至关重要。如前所述，法官在审理案件的过程中需要行使证据审查权、（根据证据）认定事实权和适用法律权。从法理上讲，审判委员会在讨论疑难案件时因未参与庭审而不得行使证据审查权，而事实认定权和适用法律权均不以参与庭审为前提，故审判委员会可以行使之。同时，在不同类型的疑难案件中，审判委员会行使司法权的类型也不相同。审判委员会在有些疑难案件中需要行使事实认定权，在有些案件中仅需要行使适用法律权，还有少数案件中需要同时行使这两种权力。因此，学界对审判委员会司法权的批判，至此应当回到其是否行使了其本来不应当行使的证据审查权上。对此，可以从两个方面进行考察：一是我国法律是否规定了审判委员会可以行使证据审查权，二是审判委员会在司法实践中是否行使了证据审查权。
2.审判委员会讨论的案件范围
根据《审委会意见》第四条第一项和第五条第一项的规定，审判委员会“讨论疑难、复杂、重大案件”。事实上，“疑难”案件和“复杂”案件基本同义而与“重大”案件不同。现行法律规定的审判委员会讨论的案件基本上可以分为两类，一类是重大案件，另一类属于疑难案件。从法理上讲，重大案件既有可能属于简单案件，也有可能属于复杂案件，因此，把重大案件归入审判委员会讨论的范围是不合适的。疑难案件也可以分为两类：一是对事实认定存在争议的案件，二是事实清楚但存在适用法律争议的案件。实践中，更多的疑难案件主要表现在适用法律争议上，其原因是法律的不完善性。
3.审判委员会司法权的独立价值
事实上，审判委员会制度的最大问题不在于审判委员会行使司法权违反审判规律，而在于审判委员会的司法功能与上诉审存在冲突。众所周知，上诉审具有纠正错误的裁判和保证国家法律的统一适用两大基本功能。(18) 与上诉审相比，审判委员会虽然在事实认定和适用法律方面确实可以起到纠正错误裁判的作用，但在保证国家法律的统一适用方面显然处于劣势。因此，审判委员会是否具有独立的价值本身即成为问题。笔者认为审判委员会有一定的独立的制度价值。(19) 审判委员会具有在裁判文书作出前纠正错误裁判的功能。无论在一审程序还是再审程序中，审判委员会的裁判结论都在该审级的裁判文书作出之前得出，因而可以避免错误的裁判。即使在上诉审程序中，保证法律的统一适用尤其是法官造法之功能由审判委员会行使也比较合适。
四、我国审判委员会司法权的变迁
作为一种中国特色社会主义司法制度，我国审判委员会起源于新民主主义革命时期革命根据地的裁判委员会。审判委员会制度曾经发挥过重要的作用，但一直处于探索之中。在司法改革的过程中，我国对审判委员会制度的认识经历了不同的发展阶段，目前的司法解释在这方面取得了重大进展。
1.人民法院历次改革纲要中关于审判委员会司法权的规定
《人民法院五年改革纲要（1999—2003）》第22条提出要规范审判委员会的工作职责，“逐步做到只讨论合议庭提请院长提交的少数重大、疑难、复杂案件的法律适用问题”，即审判委员会行使司法权的主要内容是“讨论”案件。《人民法院第二个五年改革纲要（2004—2008）》（简称《二五纲要》）第23条规定：“改革审判委员会审理案件的程序和方式，将审判委员会的活动由会议制改为审理制。”此后，有地方法院推出过审判委员会参与案件庭审的制度尝试。(20) 这种改革表面上看符合学界关于“审”、“判”统一的理论，但已经违反了事实认定权和适用法律权不需要以开庭为基础的司法权运行规律。因此，《二五纲要》关于审判委员会裁判案件的规定并非“势在必行”(21)，而是注定要走向失败。《人民法院第三个五年改革纲要（2009—2013）》第四条提出“完善审判委员会讨论案件的范围和程序”，重新将审理制改回为讨论制，即审判委员会仅“讨论”案件而不“审理”案件，由此实现了审判委员会裁判案件功能的回归。
2.《审委会意见》的重大成就
《审委会意见》是最高人民法院关于审判委员会的第一个专门司法解释。在此之前，最高人民法院于1993年9月在其内部实施了《最高人民法院审判委员会工作规则》（简称《审委会规则》），其中第八条第二款规定的“合议庭和承办人要对案件事实负责”排除了审判委员会的事实认定权。而《审委会意见》显然超越了《审委会规则》。《审委会意见》第12条规定：“审判委员会讨论案件，合议庭应当提交案件审理报告。案件审理报告应当符合规范要求，客观、全面反映案件事实、证据以及双方当事人或控辩双方的意见，说明合议庭争议的焦点、分歧意见和拟作出裁判的内容。”如前所述，许多案件之所以成为疑难案件，往往是因为在证据已经固定的前提下，合议庭成员对案件事实的认定把握不准或者存在争议。因此，“建立合议庭对事实负责制”(22) 的改革主张虽然比废除审判委员会制度的观点有所进步，但仍然忽视了审判委员会可以行使事实认定权的法理基础和现实需要。
《审委会意见》显然认识到了这一问题，因而不仅要求合议庭的意见客观、全面地反映案件事实，而且对证据、合议庭争议的焦点、分歧和拟作出的裁判提出了相同的要求。这就意味着，审判委员会在不同的案件中可能行使不同的司法权：在合议庭法官之间对案件事实无争议的情况下，审判委员会只需行使适用法律权；在合议庭法官对“拼接”出的案件事实存在争议时，审判委员会不仅需要行使适用法律权，还可能行使事实认定权。与此相对应，合议庭和承办法官的司法权仅限于证据审查权（最多包括事实认定权），其适用法律权完全由审判委员会行使。因此，《审委会意见》已经基本认清了审判委员会司法权的运行规律，厘定了合议庭和审判委员会在审判案件中的职权，在审判委员会制度建设历史上具有里程碑式的意义。
五、我国审判委员会司法权之制度完善
1.《审委会意见》的主要问题
《审委会意见》虽然基本符合程序法的基本原理，但也存在一些问题，有完善的必要。具体而言，《审委会意见》存在三个方面的问题。一是缺乏对疑难案件的类型划分。如前所述，疑难案件可以划分为不同的类型；与之相适应，合议庭与审判委员会在不同类型的疑难案件中行使的司法权也不同。《审委会意见》对疑难案件缺乏相应的分类，这直接导致了第二个问题，即“应当”和“可以”提交各级人民法院审判委员会讨论决定的案件范围不符合审判规律。《审委会意见》第8—10条、11条分别规定了“应当”、“可以”提交各级人民法院审判委员会讨论决定的案件范围，其中第8条规定“应当”提交最高人民法院审判委员会讨论决定的案件包括本院已经发生法律效力的判决、裁定确有错误需要再审的案件和最高人民检察院依照审判监督程序提出抗诉的刑事案件。从法理上讲，并非这两类案件中的所有案件都属于需要最高人民法院审判委员会讨论决定的案件，如出现新的证据证明已经发生法律效力的判决、裁定确有错误而需要再审的案件就可能案情比较简单，根本不需要由审判委员会讨论决定。这一问题在《审委会意见》第9条、10条关于高级人民法院、中级人民法院和基层人民法院审理的案件应当提交审判委员会讨论决定的案件范围的规定中也同样存在。同时，《审委会意见》将有些“应当”提交审判委员会讨论决定的案件归入“可以”提交的范围（第11条除第三项外的所有案件均是如此）。三是审判委员会讨论案件缺乏基本的规则。《审委会意见》关于审判委员会讨论机制的规定相当不完善，如其第12条第二款规定的“案件审理报告应当提前发送审判委员会委员”就缺乏可操作性。
2.审判委员会制度之完善
对于上述缺陷，我国应从三个方面完善审判委员会讨论决定案件之具体制度。首先，合理区分审判委员会讨论决定的案件类型。如前所述，应当由审判委员会讨论决定的案件基本可以分为两类：一是合议庭对事实认定存在争议的案件，二是合议庭对法律适用存在争议或者疑问的案件。这两类案件都属于典型的疑难案件，应当提交审判委员会讨论决定。其次，合理划定提交各级人民法院审判委员会讨论决定的案件范围。从法理上讲，应当提交审判委员会讨论决定的案件包括两类，即事实认定和法律适用方面存在争议的案件。基于我国当前的国情，重大案件的裁判有时还需要考虑各方面的因素，因而也属于可以提交审判委员会讨论决定的案件。最后，健全审判委员会讨论案件的具体规则，科学地划分审判委员会与合议庭的职权，同时建立与其各自职权相适应的责任机制。
收稿日期：2011—01—06
注释：
① 戴敦峰：《审委会存废之辩》，《南方周末》2005年2月2日。
② 肖建国、肖建光：《审判委员会制度考——兼论取消审判委员会制度的现实基础》，《北京科技大学学报（社会科学版）》2002年第3期。审判委员会成员的素质在近几年已经得到了很大提高，因此，下文不再讨论这一问题。
③ 赵红星、国灵华：《废除审判委员会制度——“公正与效率”的必然要求》，《河北法学》2004年第6期。
④ 苏力：《基层法院审判委员会制度的考察及思考》，《北大法律评论》1998年第2期。
⑤李晓辉：《关于审判委员会制度的几个问题》，《当代法学》2000年第1期。
⑥(21) 雷新勇：《论审判委员会审理制——价值追求与技术局限》，《人民司法》2007年第13期。
⑦ 顾永忠：《刑事辩护的现代法治涵义解读——兼谈我国刑事辩护制度的完善》，《中国法学》2009年第6期。
⑧ 关于西方国家的情况，参见［德］汉斯-约阿希姆·穆泽拉克：《德国民事诉讼法基础教程》，周翠译，中国政法大学出版社，2005年，第266页；［美］杰罗姆·弗兰克：《初审法院——美国司法中的神话与现实》，赵承寿译，中国政法大学出版社，2007年，第243页。
⑨ 郭华：《庭审案件事实认定程序规则研究》，《法学杂志》2008年第1期。
⑩(11) ［意］莫诺·卡佩莱蒂：《比较法视野中的司法程序》，徐昕、王奕译，清华大学出版社，2005年，第266、13页。
(12) ［美］杰克·H·弗兰德泰尔等：《民事诉讼法（第三版）》，夏登峻等译，中国政法大学出版社，2003年，第473—477页。
(13) 陈瑞华：《定罪与量刑的程序分离——中国刑事审判制度改革的另一种思路》，《法学》2008年第6期；陈卫东：《论隔离式量刑程序改革——基于芜湖模式的分析》，《法学家》2010年第2期。
(14) 李玉萍：《构建我国相对独立的量刑程序的思考》，《人民司法》2010年第3期。
(15) ［美］卡尔·N·卢埃林：《普通法传统》，陈绪纲等译，中国政法大学出版社，2002年，第29—31页。
(16) 对于美国上诉审法官的审理重点，新堂幸司认为是“事实认定”。（详见［日］新堂幸司：《新民事诉讼法》，林剑锋译，法律出版社，2008年，第628页。）但此处的“事实认定”显然不同于根据一审资料进行的“事实认定”，笔者认为将其称为“证据认定”更为合适。
(17) 傅郁林：《论民事上诉程序的功能与结构——比较法视野下的二审上诉模式》，《法学评论》2005年第4期。
(18) 章武生：《我国民事审级制度之重塑》，《中国法学》2002年第6期。
(19) 本文的主要目的是论证审判委员会行使司法权并不违反审判规律，故审判委员会制度之独立价值并不影响本文观点之成立。
(20) 郑春笋：《“审委会”当庭听讼成制度》，《法制日报》2005年5月27日。
(22) 褚红军、陈靖宇：《审判委员会制度若干问题研究——兼论审判委员会制度的改革与完善》，《法律适用》2005年第10期。