理性主义式微与功利主义勃兴——兼论知识产权侵权归责原则的走势，本文主要内容关键词为：理性主义论文,功利主义论文,走势论文,知识产权论文,原则论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
中图分类号：D90 文献标识码：A 文章编号：1006-723X(2010)05-0035-09
传统侵权责任法上的归责(attribution of liability)所要解决的是民事侵权的责任基础问题，即以什么样的根据确认和追究赔偿义务人的民事责任。从雪耻复仇到损害赔偿，侵权归责制度的发展经历了与刑事责任分离并逐步走向独立的过程，其所担当的角色是从国家公权力之外找到一种化解私人矛盾的普遍方式。19世纪过错原则的确立，标志着侵权行为法开始达到其鼎盛时期，并在很大程度上捍卫和促进了新兴资本主义经济的发展。[1](P42)
二次大战以后，世界的政治格局和经济结构发生了深刻变化。恢复战争创伤和化解社会矛盾的需要，促使西方资本主义国家将目光投向经济生产领域，用于战争的科学技术和军事工业也纷纷转向民用产业，由此形成了新一轮科技进步的浪潮。随着工业化程度和水平的提高，特别是作为智力活动成果的知识产权在生产力要素构成中地位和作用的擢升，知识产权法律保护及其侵权赔偿责任问题被推至突显的位置。与之相应，各国的侵权行为法也在不断发生变化，诸如惩罚、威慑、损害赔偿、预防损害等目的性和功能性策略被广泛地应用于侵权行为法领域，极大地影响了侵权行为法的价值目标、机能和归责原则。社会法学派、功利主义和各种实用主义解释理论普遍将侵权行为法视为一种实现公共目标的机制，尤其是20世纪70年代以后兴起的经济分析方法，甚至主张允许法官对侵权行为法进行重新定位，使其服务于经济目标而不再是矫正正义的目标，由此改变侵权行为法最初的道德基础和价值取向，侵权行为法也从以自然法为价值基础的理性主义开始向以实用性和工具性为目标的功利主义的转变。归责原则的客观化，社会责任取代个人责任，分配正义(distributive justice)取代矫正正义(corrective justice)，特别是责任保险、社会保障制度的出现等诸多情况都对传统侵权责任法产生了巨大的冲击。
受上述变化的影响，知识产权侵权的归责原则也经历了从主观主义转移到客观主义的变化，即从强调对侵权行为人的主观过错的责难开始向被侵权人的经济补偿的方向转变。推动这一转变的原因十分复杂，当然，最根本的原因还要归结于社会经济的发展、科学技术的进步以及社会救济渠道的拓宽等因素。侵权归责原则的重心从最初强调对行为人主观过错的责难转移到对被害人客观损害的补偿，与之相应的侵权责任构成的评判标准也从主观主义标准向客观主义标准倾斜。经济利益的现实驱动取代了理性主义的浪漫思想，并由此成就了侵权归责原则问题上的客观主义立场。人这种颇具灵性的动物在物质生活方式的牵引下，逐渐走下伦理价值的殿堂，步入到利益纷争的俗世中。
一、传统过错原则的核心是道德化凝聚
在侵权归责问题上，早期法律所关心的是客观的因果联系而不是主观过错的意义，道德义务或行为人主观过错在侵权责任构成上的作用不太受关注。[2](P314)侵权赔偿的主要意义是使受害人不去实施私人报复，而不在乎其所遭受的侵害究竟是来自恶意的攻击还是意外的损害。在人的寿命相对比较短暂的古代(primitive times)，人们似乎还不情愿将法律制裁与道德谴责联系起来，如果那样的话，则很难解决因非故意行为(unintentional infliction of harm)所造成的损害。[3](P472-473)然而，随着社会发展和文明进步，因果报复的习俗开始受到质疑，为了法律目的而强调道德责任的思想逐渐受到重视。不过，直至19世纪，将侵权责任与主观过错联系起来考察的情况并未取得明显的进步。[4](P314)
18世纪自由主义思想在政治和法律领域中大行其道，在反对封建专制统治的斗争中取得胜利的资产阶级高举自由、平等、博爱的旗帜，在构建资本主义政治和法律制度的过程中，将启蒙思想家所倡导的人性论注入到制度体系中。初建伊始的资本主义制度充满活力，极大地促进了自由市场经济的快速发展。规模生产所造成的劳动力的巨大缺口要求毫无保留地去除绑缚在劳动者身上的一切枷锁，使之成为名副其实的“自由人”。为此，法国理性主义启蒙思想家和苏格兰经验主义倡导者，分别从不同的立场将自由主义思想发挥得淋漓尽致。他们鼓吹个人自由，信奉天赋权利，信奉个人的自由活动与交往是社会进步的源泉。他们在对人类的理性抱有充分信心的同时对传统和历史则持批判态度。他们相信运用理性和智慧设计出来的制度完全可以缔造出理想的社会。①尽管这两个流派的思想理念不尽相同，甚至在许多方面还存在着尖锐的分歧，但是，有一点他们却是共同的：都力图将人的理性从宗教愚昧的桎梏下解放出来，将人的身体和财产从专制制度中解放出来，使人在身与心两个方面都获得充分的自由。
自由主义思潮在19世纪的欧、美达到了鼎盛时期。在思想理论方面，以康德为代表的古典哲学强调道德对法律和政治的超越和引导，重视人本身的价值，主张人是目的而不是工具或手段。与此相应，侵权责任的归责更加强调个人理性和自由意志的作用，强调个人的道德操守以及人格和心理状态的可责难性。侵权行为法的功能在关注对被害人补偿的同时，还强调对加害人的惩罚，从加害责任向过错责任转变。由于自然法理论的发展，特别是在工业时代侵害行为不断增多的情况下，法国和德国相继确立了过错责任原则，英国和美国也出现了过失侵权行为理论，过错责任理论迅速在整个资本主义世界取得了主导地位。在政治体制方面，自由市场经济与以保护个人自由为目标的宪政政治完美地契合在一起，为道德思想的渗透提供了制度上的保障。
作为侵权责任的独立基础，过错成为现代侵权法中调整损害赔偿关系的主要依据。过错责任原则的兴起，为行为人提供了尊重他人安全以避免责任的机会，与其说是文明时代的道德进步，不如说是鼓励和保护工业资本主义经济的精心策略。工业革命发展的内在本质要求将企业从严格责任的重负之下解脱出来，而过错责任原则恰逢其时地扮演了这样一种命运的角色，为企业在一般雇佣、自愿风险和共同过失等场合下找到了开脱责任的理由，成为保护年轻工业的防波堤。于是乎，“无过错即无责任”便成为近代私有化社会的一般准则，它旗帜鲜明地宣布：法律对商业利用和产权价值的保护远高于法律对于物质伤害的眷顾。然而，过错责任原则在此时期的胜利并非是压倒一切的，此前原始的严格责任仍在顽强地抵御着来自规则重塑所产成的压力，诸如逃避火灾和动物伤害等情形，依旧被认为是个人自由较之现代资产阶级民主更少受到尊重时代的历史遗迹。[5](P315)过错责任原则从“消极”的方面促进了经济社会中人的活动自由，连同财产权神圣不可侵犯、契约自由原则一道，共同构成了近代民法的坚固基石，完美地阐释了自然理性主义对于侵权行为法的理论主张。②
二、从主观过错向客观过错过度
20世纪中后期，以Mazeaud为代表的“非传统理论”对长期占据统治地位的过错具有二元性特征的理论进行了激烈的批判。首先，他们反对Planiol提出的过错包含违法性的观点。在他们看来，违反什么样的义务才算违法的问题是很难回答的，因此，违法概念是很难被界定清楚的，将其作为过错的基本要素并不具有实际意义。此外，行为不违反任何义务并不意味着行为人就没有责任，把违法性纳入过错当中难免使人误以为如果没有违反义务则不必承担责任。如果立法者基于某种考虑认为对这种行为有科以责任的必要时，则不排除科以责任的可能性。[6](P74)其次，将内心的可非难性作为过错中的主观因素同样难以成立，Mazeaud等人认为，所谓内心的可非难性无论是来自于行为人的歉疚还是他人的责难，都只是道德或心理层面的东西，对于侵权责任的构成没有实质意义。
从主观过错到客观过错的明显变化是从英、美等普通法国家开始的。Gary T.Schwartz在其1981年出版的Tort Law and the Economy in Nineteenth-century American:A Reinterpretation一书中，对传统的过错责任理论进行了批判。他认为，“过错责任原则补贴了资本主义工业企业”的观点是值得商榷的。他把美国19世纪的经济发展的历史分为“制造业时期”、“铁路业时期”和“钢铁横梁结构与电梯时期”。虽然19世纪的侵权行为法属于过错责任时代，但是，到了20世纪这一原则已经开始发生变化，由原来严格意义上的过错责任原则逐渐演变为“事物自道缘由”和“本身过失”的原则。Schwartz的观点似乎在Richard Epstein的The Social Consequences of Common-law Rules(1982)中得到了印证，后者认为，过错责任原则在过去一百多年的历史中已经成为侵权行为法的主导理论。
作为过错责任理论基础的两种学说，无论是以Lawrence Friedman和Morton Horwitz为代表的“补贴工业发展”说，还是以Richard Posner为代表的“有限资源的最大限度之效用”说，都存在着理论上的偏颇。Epstein认为，过错责任原则有两个前提：其一，严格责任是一个中立的规则，其二，过失规则是财富的一种再分配。在任何案件中，原告必须证明因果关系的存在并计算出损害的数额；与此同时，被告必须被证明未尽到合理的注意义务。只有在边缘的案件中，两个原则的分歧才会产生出不同的结果，而且两个原则之间的对立也因“事物自道缘由”和“其它证据的推定”而被连接起来。
从历史发展的轨迹看，属于私法领域的侵权行为法是从公法意义上的刑法中衍生出来的。侵权行为法意义上的过错在很大程度上受到刑事法律中罪过概念的影响，两者都把故意和过失作为过错的基本内容。在这里，作为私法的侵权法和作为公法的刑法仅有一步之遥。时至今日，普通法中还在频繁使用侵权责任(liability)的概念。
现代侵权法中的过错概念已经发生了重大变化，除非在某些特殊案件中，如侵害合法利益仍旧会用到主观标准以外，普遍采用客观标准对过错进行评价已经成为侵权行为法发展的重要趋势。无论是在大陆法系的“良家父”还是在英美法系的“理性人”，实际上都预设了这样一种假定：通过客观标准来确定侵权人的过错。“良家父”和“理性人”都隐含了对人的假定，实际上都要求采用一个合理的、谨慎的人的行为标准来评价被告的行为。在这种情况下，判断过错的标准，不再关注行为人主观上是否存在着故意或过失，而是强调其是否符合谨慎合理的人的行为标准。在普通法中，除了经常采用“理性人”的标准判断过错以外，还把注意义务(due care)的有无当成判断过错的一般标准。法官在审理具体案件时经常用到“事物自道缘由”或“违反法律的本身过失”的原则。
三、过错推定是对过错原则的形式修正
过错推定原则不仅在一定程度上弥补了过错原则的缺陷，而且还促动了归责基础从主观方面向客观方面的倾斜。在过错推定原则下，责任的承担仍以过错的存在为前提条件；不过，可以根据特定事实的存在而对被告的主观过错进行推定。从这种意义上说，过错推定原则仍属于过错责任而不是严格责任的范畴。就逻辑形式而言，过错推定原则实际上是改变了举证责任的分担，即由被告负担证明自己不具有过错的责任，这并不意味是对被告的一种歧视性待遇。实践证明，在过错推定原则下，存在着被告因不能证明自己无过错而败诉的事例；而在过错原则下，也存在着原告因不能证明被告有过错而不能胜诉的情况。然而毫无疑义，过错推定原则的确立旗帜鲜明地表达了立法者的一种价值取向，即通过改变程序上的举证责任来实现实体上的公平正义的价值目标。
过错推定原则不仅是指对法律规定的违反，从而推定行为人有过错；而且，当涉及对所保护利益受到侵害的情况下，也可以推定存在过错。因此，原告只须举证被告有违反法律规定的事实就足矣了，如果被告不能证明其违反法律的行为没有过失，或者对于侵害所保护利益的行为也不存在过失，就应当承担因过失而产生的责任。而对于法律规定的，必须以故意的行为才可产生责任的情形，被告只须举出足以证明其对侵害所保护利益的行为不存在过失的事实，即可以免责。③
就制度设置的意义而言，当受害人所面对的是非常具有专业性的侵权人，或者侵权行为被隐蔽在非常专业的技术形式中，或者侵害行为的对象呈现出复杂性和抽象性（如知识产权）的特征时，被害人就不可避免地陷入所谓“法律结构上的弱势”(structural weakness)，④因为他们很难取得必需的证据（包括科技信息）以证明侵害人主观上存在过失。⑤就制度设计而言，采用过错推定原则可以在一定程度上矫正过错原则在制度结构上的偏颇，实现立法之上的公平和正义。此外，采用过错推定原则还可以减轻受害人的举证负担，使受害人及时获得法律的救济。与过错原则相比，虽然过错推定原则已经从理性主义的原教旨立场移向功利主义的修正立场；但是，在强化保护受害人利益的立场的同时，过错推定原则仍然固守着以过错责任为实质的侵权归责原则的制度体系。
四、客观归责是对过错原则的实质矫正
作为分担社会损害方式的归责原则究竟应该采用什么样的标准去分配损害结果？毋庸置疑，价值取向在这里永远是最重要的选择。18世纪以前，侵权归责理论基本上是站在损害结果的立场上评判侵权行为的；到了19世纪，理论基点被转移到主观过错的立场；到了20世纪以后，似乎又回到了客观主义的原点。现代侵权行为法所需要解决的重大问题无外乎有两个：一个是要如何防止或减少侵权行为的发生；另一个是要如何弥补因侵权行为而造成的损害？[7](P4)从实质上说，这里所涉及的问题其实就是侵权行为法的预防功能和补偿功能的问题。两种功能都可以在传统的道德框架中找到其赖以成立的理由：前者从分配正义的角度解释侵权行为法，强调的是当事人双方的对等性，在自由和安全之间进行取舍，并以此来处理侵权问题；后者则强调对受害人的赔偿，着眼点是恢复因侵权介入而导致的利益失衡。然而，为什么要由加害人对受害人进行赔偿？赔偿的理论基础又是什么？对于这些质疑，最早由亚里士多德提出的“交换正义论”可以说是颇具伦理色彩的解释力和说服力。[8](P99)
二战之后的社会，各种危害事故发生频仍，如交通事故、医疗事故、产品责任及环境侵害等侵权行为，不仅损害规模大而且后果严重，致使整个社会经济生活的风险骤然增加。非但如此，在许多情况下，损害结果不仅超出了理性人行为标准的预期，而且还超出了侵害人的承受能力。单独依靠侵权损害赔偿的事后责任分配体系，既无法完成对损害的填补，也不能营造出稳定的社会秩序环境。在这种情况下，保险制度的创立分散和转移了侵权赔偿责任，在一定程度上缓解了社会矛盾。实行严格责任不仅加强了对法律关系中弱者的保护，强化了社会化生产与服务的社会责任，而且还通过侵权行为法司法的行政化解决了传统司法救济中的滞后和无效率等问题。
侵权责任、违约责任、保险制度和社会保障制度相互交叠，互相依存，共同承担着维护在现代社会运行秩序的使命。如何界定侵权行为法的目标和功能，是侧重事故的预防还是侧重损害赔偿，是注重公平还是注重效率，确实是一个值得探讨的问题。就具体的侵权行为而言，普通法和大陆法就相似或相同的侵权事实极有可能会做出相似或相同的判决结果；但是，就侵权行为诉讼的程序、法律推理和法学方法而言，两大法系却存在着明显的区别。
侵权责任所包含的道德评价及其所声称的对不法行为的遏制作用，一直为社会法学派和实证法学派所诟病。严格责任和无过错责任的适用，动摇了传统归责原则的理论基础。时至今日，大多数国家都已经承认，侵权行为法的首要目的是对受害者的补偿而不是矫正侵权人的人格。应该把侵权行为法的告诫和惩罚作用交付给公法而不是私法去承担。⑥损害赔偿的第一要义是要补偿受害人所遭受的损失，以便尽可能地使之恢复至侵权行为发生之前的状态；而规范和遏制作用则属次之。保险制度的普遍建立在很大程度上削弱了损害赔偿的第二个目的，与此同时却在客观上强化了第一目的。就归责原则而言，如果侵权法从以强调主观过错为核心退居到以客观行为为核心，那么无异与是将其第二目的让位于第一目的。尽管如此，由于出现了保险制度和社会保障等更为简便可靠的补偿来源，因此对于受侵害人的利益而言，侵权责任的意义便显得不再那么重要了。⑦
将侵权责任当作一种追究个人责任的机制是传统的侵权行为法的局限性，这种制度上的设置将受害人和加害人置于对立格局的两极，使受害人的求偿受制于加害人的赔偿能力。将侵权责任的成立作为侵权赔偿的前提导致在判定侵权责任时，法官首先考虑的是加害人的责任而不是受害人的损失。这在制度层面上容易导致赔偿的拖延、费用的昂贵和赔偿的不确定性。显而易见，在侵害行为（如知识产权侵权）海量发生的今天，侵权责任已经难以承载对受害人进行补偿的重任。只有突破个人责任的局限，采取客观化的责任构成，才能更经济且更有保障地给予受害者以补偿。
在侵权归责原则问题上，法社会学和法经济学独辟蹊径地提出了一些新的观点和理论。1947年由美国法官利尔德·汉德(Learned Hand)在“美国诉卡罗尔拖轮公司案(United States v.Carroll Towing Co.)”中创设了汉德公式(Hand Fonnula)，采用效率分析方法来判定行为人的主观过错，为侵权归责问题的解决提供了一种新思路。⑧汉德公式采用经济分析的方法去评价侵权行为，表明用经济思维来考虑侵权行为能够自圆其说。⑨在汉德公式中，B表示预防成本，P表示损失几率，L表示损失金额，P乘以L就是经济学上被“贴现”的事故预期成本。汉德法官认为如果（而且只有当）B＜PL时加害人才构成过失，这就是最佳的避免事故发生的方式。⑩汉德公式的意义在于：如果被告预防损失的成本低于给他人造成损失的成本，那么被告就有义务采取预防措施。如未采取合理的预防措施致使损害发生，那么，就推定被告存在过失。即如果B＜PL，那么被告就应当支付B，如果被告没有这么做，就应当承担责任。支撑上述公式的理论是：危险成本已经被包含在受益之中，并由此构成了收益人承担赔偿的依据。
几乎是与汉德公式同宗同源的科斯定理也力图说明同样的道理，(11)在存在交易成本的场合最终配置的效率将取决于法律规则的选择，使交易成本最小化以满足“帕累托效率”的要求。[9](P38-39)这就是为什么对合同法中的当事人干预要少，而对侵权法中的当事人干预要多的道理。在合同法中，由于交易成本低，当事人可以自由安排好所有的事情；相形之下，在侵权法中，由于当事人不可能自己做出安排，因此只能诉诸法律的干预以减少社会成本，并尽可能由成本最小的一方去支付预防成本。
客观归责在侵权法领域的主要表现就是严格责任和无过错责任的适用范围的不断扩张。严格责任(strict liability)不是以主观上故意或过失的存在为构成要素而是以客观的侵害事实为充分必要条件的责任承担形式。判断严格责任的根据是侵权行为人破坏了对合法权益安全保障的绝对义务，因此必须对损害结果承担侵权责任。严格责任最初被用于高度危险的行为(ultrahazardous activities)或产品责任(products liability)的场合，但是，随着经济社会的快速发展以及侵权行为的复杂化，严格责任呈现出扩张发展的趋势，被逐渐应用到包括医疗事故、侵犯知识产权在内的许多民事侵权案件。(12)严格责任不同于可反驳的过错推定：严格责任不以过错的存在作为承担责任的前提；而过错推定则必须是以过错的存在作为承担责任的前提。在大陆法系的侵权法中，过错推定是从过错责任演变而来的，通过倒置举证责任顺序，为受害人提供积极的保护。过错推定与严格责任存在着紧密的联系，在许多情况下，法官是以推定过错为名而行严格责任之实。就制度设计的意义而言，过错推定实际充当了一种介乎于过错责任与严格责任之间的角色。(13)
无过错责任的实质就是要建立一种积极保护受损害者的调整规则，使受害者能够获得充分的救济。不过，这种救济并不是以补偿的形式出现的，而是借助于侵权行为规则进行的，即将之与侵权责任捆绑在一起。就无过错责任原则而言，一方面要回避对于过错的考察；另一方面又要借助以过错为基础建构的侵权行为法体系来解决损害赔偿问题。由此可见，在无过错责任条件下，对因果关系的判断其实在很多场合下已经包含了对过错的判断。原本适用过错相抵来解决的问题被原因力的比较所替代，这在实际上是以无过错责任之名而行过错责任之实。无过错责任并不意味着加害人无过错也必须要承担责任，而是加害人不得以证明自己无过错而免除责任。在这种前提下，只要存在着损害事实的条件，就可以作为引起损害的原因加以究责，而无需再去区分是属于事实上的因果关系还是法律上的因果关系。加害人不能通过证明自己无过错而免责，而必须通过证明有法定免责事由时才能免责。由是观之，表面上无过错并不是法定免责事由，实际上法律是以有无法定免责事由来确认加害人有无过错的，加害人无法定免责事由时，法律则推定加害人具有过错。
严格责任和无过错责任同样可以在传统哲学理论中找到其存在的依据。辩证唯物主义认为，客观事物发展过程中原因和结果之间的联系是一种普遍的联系，整个世界都是一个因果联系的有机整体。因果联系是客观存在于一切事物之中的普遍联系，“月晕而风、础润而雨”，有因则有果，有果必有因。只要事物遭受了损害，就必定存在着导致这种损害的原因。就侵权行为法的补偿功能而言，只要能够确定因果联系的存在，便可以建立追偿的机制。至于惩罚和教育的功能，则可以交由其他法律去承担，因为那样做会更有效率，尤其是在生活节奏不断加速的现代社会，快捷而有效地恢复原初的法律关系不仅可以节约社会资源，而且还可以强化权利的稳定性。
五、知识产权领域的变化趋势
就制度建设的意义而言，避免和减少侵权发生主要取决于两个因素：一个是经济上的合理性；另一个是法律上的合理性。评价法律制度的合理性的关键在于采用什么样的价值标准去衡量法律制度以及设立法律制度所追求的目标。显而易见，法律制度的合理性问题已经超出了法律制度本身而上升为价值目标的评判。从18世纪前的结果主义的畅行到19世纪后的主观主义偏重，在科学进步和经济发展的驱动下，主观过错原则不断被动摇，而客观行为主义则渐趋得势。当然不能把这种变化归结为是对18世纪前的结果主义的简单回归；而事实上，与历史上的结果主义相比，今天的客观行为主义无论是从理论依据、评判标准，还是从功能作用和终极目标来看，都存在着本质的区别。然而，无论如何，侵权行为归责的发展历史表明：侵权行为归责的原则和理论不是一成不变而是受到社会和经济发展条件的制约，即使是作为归责原则上位概念的伦理道德观念也不例外。
传统的过错责任原则受到的第一次冲击是来自公共性危害的大量发生以及社会保险和保障制度的建立。这里我们所看到的是，面对科技革命带来的社会经济生活的变化，传统的过错责任原则所表现出的无奈，因为在现代社会中，不仅是许多危害性的行为超出了行为人的预期，而且危害的结果更超出了行为人的负担能力。在这种情况下，只能凭靠制度安排来重新配置资源，由社会替代个人去消化部分危害行为的后果。由此可见，道德伦理作为一种资源的配置方式，也不是绝对的。在人类与自然界的博弈过程中，客观世界的任何变化都会导致人类应对策略的变化，因此道德观念也会因之而发生变化。
知识财富的固有价值和稀缺性是使其成为产权对象的内在根据；而社会认同和法律保障则构成其外部条件。从经济角度分析，知识财富之所以能够成为产权的对象，其本质在于其自身的经济价值。[10]作为一种稀缺资源，对知识产权进行保护可以促进资源的合理配置，发挥资源的最大优势，促进经济发展和社会财富的增长。不过，知识产权在制度的取向上经常会陷入两难的困境：如果为保护知识产权所需支付的社会监督成本过高，则其边际成本几乎为零；相反，如果对知识产权的产权形式实行公有化，则其结果又可能会导致知识产权供给的短缺（即对知识产权收益的忽视），这将与经济发展和社会福利的宗旨发生抵触。
如果一项法律制度是有利于社会发展并能为社会带来经济效益的，那么，这种制度就具有利用的价值。同样地，如果一项法律制度是无效率的，那么，就意味着这种制度应被另外一种更为有效的制度来取代。将知识产权作为私权来安排的制度选择，其目的就是要通过保护知识产权的途径达到维护社会交易秩序，降低社会成本，促进经济良性循环的目的。知识产权的私权性质正是按照经济制度合理性的内在要求安排的。在肯定了知识产权的私权性质之后，剩下来的问题就是采用什么样的法律模式去保护它。显而易见，传统的侵权归责原则并不能完全满足知识产权保护的特殊要求，因为知识产权本身有着不同于传统的有形财产的许多特征。
作为保护知识产权最有力和最系统的国际公约，TRIPS协议率先打破僵局将无过错原则明确引入对知识产权的侵权判定中。该协议第45条第2款规定，“在适当场合，即使侵权人不知道或无充分理由应该知道自己从事之活动系侵权，成员仍可以授权司法当局责令其返还所得利润或令其支付法定赔偿，或者二者并处。”该条款所称的“侵权人不知道、或无合理理由知道自己正在从事侵权活动”的情形，即为知识产权侵权行为中“无过错”的内容。尽管TRIPS协议在对知识产权侵权归责方面做出了实质性的突破，但是，仍然表现出对传统的过错责任原则的足够尊重，在第45条第1款中明确要求，“司法部门应有权责令侵权者向权利所有人支付适当的损害赔偿费，以便补偿由于侵犯知识产权而给权利人造成的损害，其条件是侵权者知道或应该知道他从事了侵权活动。”因此可见，TRIPS协议在坚持对于知识产权侵权行为的损害赔偿继续适用过错归责原则的大前提下，还规定了在适当情况下适用“无过错责任”的情形，甚至可以把这种无过错涵盖到“支付法定赔偿额”的责任承担形式。(14)
在大陆法系的德国侵权法中同样也能找到客观归责的内容，即在评价侵权责任构成时，不应把过错作为责任构成的要素。所谓不把过错作为要素考虑，其实是对作为知识产权民事活动主体的侵权人的一种法律推定，即推定其应当知道其所使用的他人的无形财产是否已经获得合法授权。当然，在专利等特殊领域内，由于在申请、注册、登记的过程中所表现出来的程序规定性，致使侵权行为人无法以“不知道”为由为自己进行抗辩。然而，著作权领域的情况则有所不同，由于大多数国家对于著作权并不实行强制注册制度，因此侵权行为人完全可以不知晓为借口为自己的行为抗辩。有鉴于此，大陆法体系大多以此为由而强调著作权侵权行为应适用无过错的归责原则。但是，无论如何应把申请、注册、登记等公开程序当成知识产权侵权行为人“知情”的前提条件，否则，侵权行为人即可假托“不知情”而冠冕堂皇地实施任何侵权行为。如此一来似乎有违公平、正义的价值标准，因为在使用他人的无形财产权时，特别是在商业领域中的行为主体，行为人应当负有义务知悉其是否经过授权而可以使用他人的知识产权。
经济分析方法强调从国家和社会的角度分析问题，认为法律的首要功能就是要保证效率，最大化地增加社会的收益或尽量缩小社会支付的成本。(15)理查德·A·波斯纳(Richard Allen Posner)认为，在市场经济条件下，自愿交易的成本最低而收益则最高。当侵权法被用作私法救济方式的时候，其仅仅涉及到侵权者与受害者之间的个人关系。损害赔偿的目的就是要使侵权当事人恢复到侵权行为发生之前的状态。由于仅只涉及到私人之间的损害赔偿，公共权力仅发挥评判功能，所以侵权行为法的成本比公法要低，而且更具效率。
由于经济分析方法将其重点全部放到了计算利益的得失多寡，这就从根本上忽视了当事人的主观感受，忽视了公平与正义的要求，甚至忽视了文明社会自由、正义的道德原则以及法律赖以存在的价值基础。虽然经济分析方法也注意到了专业化社会分工的目的是为了提高劳动生产效率，但是，却漠视了维系人类共同生活的价值体系，不顾一切地夸大效率原则，有时甚至将之奉为法律的“第一功能”，这实际上是在挑战人类共同生活的底线。人类共同生活的首要原则应该是对自己拥有决定权，而为了效率所进行的社会分工与交换则是位居下位的法律原则。即使按照经济分析方法进行解释，仍会存在诸多争议，经济学基础性定律是需求定律，旨在说明价格与人的行为选择之间的因果关系。一种行为选择的成本其实并不仅限于会计成本，而且还包括为这种选择所放弃的机会成本。在分析社会现象的时候，经济学的价格高低还应该包括行为人的主观感受。无论是科斯定律还是汉德公式，都还不能将社会现象中的许多重要参数科学系统地纳入到经济分析的方法中。当然可以进一步提高和完善法律经济学的理论，将更多的参数纳入到分析框架中，但是毋庸置疑，人类的许多感情因素是不可能被量化的。唯一能够让人类了解的东西是自己生活的感受：自由和安全感，被尊重而不是受伤害，这才是真正符合正义的秩序状态。
表明上述立场并不意味着要逆历史发展的潮流而动，而是要保留人类属于自己的道德伦理精神。当我们不得不去接受客观主义归责原则的影响的时候，我们仍然需要为人类主观上的价值评判留下足够的空间。这样做的目的很简单，即不能将包括人格在内的人类主观世界全部无条件地交给市场经济去调整。人类还应该保持“人之所以为人”的精神世界。事实证明，精神世界的和谐同样也能转化成为重要的生产力。在这种意义上，我们应该积极有为地锁定知识产权侵权归责原则的未来发展目标，即将侵权行为所包含的不同内容交由不同的公、私法去进行调整。把处于私法领域的知识产权侵权问题置入侵权法的框架，重点强调侵权归责的补偿性；与此同时，将严重的知识产权侵权放入公法的范畴，重点强调对侵权行为的惩罚，以满足道德和正义的要求。因此，知识产权侵权归责原则的未来发展，应该是由侵权法承担补偿的功能；而由刑事法，包括部分行政法，承担制裁的功能。
结语
在现代经济和科学发展的直接影响下，知识产权侵权归责理论正沿着“从主观主义到客观主义”的惯性趋势向前发展，其所昭示的嬗变过程表现为理性主义的式微和功利主义的勃兴，而为这一发展变化提供强大理论支持的则是现代经济分析方法的理论。市场经济运行的规律牵引着思想和精神世界逐渐滑向与世俗生活更为契合的接口，商品化和物质化的生活方式逐渐渗透到包括法律思想在内的整个精神世界。在这样的背景之下，传统的主观过错理论及其背后的伦理价值体系正面临着严峻的考验。
知识产权侵权归责理论的发展实际上是传统侵权行为法理论变化在知识产权领域中的具体反映。在现代侵权法领域中，理性主义对功利主义的妥协表现了这个时代法律思想对物质世界的屈服。毋庸置疑，由现实经济生活所表现出来的对上层建筑法律制度的诉求，往往不用太多地去关注人类主观世界的感受；而一味地跟在物质生活后面亦步亦趋，则有可能使凝结着人类道德精神的法律制度逐渐滑向世俗。因此，当我们不得不接受现实社会的挑战时，还有必要保留维系人类基本尊严的法律伦理价值。
根据人们共同生活的语境和行为而建立起来的关乎法律正义的命题，可以唤起人类灵魂深处的响应，对于凝聚人心、协调关系和维持秩序具有不可替代的作用。相形之下，一味地屈从于物质经济的要求，将经济利益交换规则不加选择的导入法律规范，其结果只能是将人类社会引向平庸。在侵权规则问题上，客观主义的自发倾向，在没有任何积极干预的条件下，势必会摧毁传统的法律道德价值体系，而这样的结果是无论如何都不能被接受的。(16)
无论如何侵权法本身尚不足以独自完成社会调控的总任务，因为在对侵权者的制裁体系中侵权法有着制度上的先天不足，所以侵权法的首要任务应该是补偿因侵害而造成的结果而不是制裁。[11]有鉴于此，侵权法中的归责原则是否一定要参加道德伦理的价值评判，便显得并不十分重要。这就为经济分析方法进入侵权归责领域打开了方便之门。然而，这并不意味着对知识产权的侵权行为可以不进行任何道德价值的评判了。在这一方面，刑法，包括部分行政法，有着不可替代的作用。换句话说，当侵权法不足以遏制市场规避行为的时候，公法的介入便会成为不二选择。[12]
收稿日期：2010-04-26
注释：
①欧陆理性主义(Rationalisms)是16-17世纪在欧洲大陆国家兴起的一种哲学思潮，其主要代表人物是法国的勒奈·笛卡尔(Rene Descartes)。该学派主张，理性是超越经验而先天存在的东西，只有理性认识最可靠，人类的知识来自于人类自身的理性。他们强调理性认识的重要性和作用，将一定的天赋观念看成是知识中任何必然的基础，相信人能以推理的方式掌握外在世界的真相。同一时期在英国出现的经验主义是与法国的理性主义相对立的另外一种哲学思潮，其主要代表人物是约翰·洛克和伯克莱。该学派认为，人的理性是靠经验获得的，只有感性认识才最可靠，人类对世界的认识与知识来源于人的经验。他们强调感性认识的重要性和作用，相信世界经过人的感官（经验）将真相印在人的意识中。德国思想家康德在调和上述两种思想的基础上，创立了现代哲学中的批判哲学。在康德看来，所谓批判(critique)就是“审视”和“厘定”的意思。为此，哲学应该“建立一所法庭，以保证理性合法的要求，驳回一切无根据的僭越，其所采用的方法并不是独断的命令而是根据理性本身永恒不变的规律。这个法庭不是别的东西，就是纯粹理性的批判。”参见贺来：“三大独断论的摈弃：当代哲学根本性的理论进展”，载自《中国人民大学学报》，2006年第5期。
②15世纪以后，以法律罗马化为标志的“法律统一运动”在欧洲大陆展开。12世纪教会法学家格拉(Gratian)在其编纂的《教会法汇要》(Decretum Gratian)中，从理论上对圣奥古斯丁的“无犯意即无罪行”的名言作出诠释，从而开启了通往过错责任的大门。此外，被誉为法国民法典之父的17世纪的让·多马(Jean Domat)和18世纪的波蒂埃(Pothier)也先后分别对过错责任进行了系统的阐述。参见王家福：《民法债权》，法律出版社1999年版，第439页。
③台湾“民法”将“过错原则”和“无过错原则”称为“过失原则”和“无过失原则”，因此，过错推定也被称为过失推定，具体规定在“民法”第184条第2项。参见史尚宽：《债法总论》，中国政法大学出版社2000年版，第122页。
④王泽鉴：《侵权行为法》（第二册），法律出版社2006年版，第285页。B.A Koch/H.Koziol(eds.),Unification of Tort Law:Strict Liability(Kluwer Law International,The Hague),at 411。
⑤王泽鉴：《侵权行为法》（第二册），法律出版社2006年版，第285页。B.A Koch/H.Koziol(eds.),Unification of Tort Law:Strict Liability(Kluwer Law International,The Hague),at 304.
⑥渠涛：“从损害赔偿走向社会保障性的救济——加藤雅信教授对侵权行为法的构想”，载自《民商法论丛》，第2卷，第317页。
⑦由于侵权法、责任保险和社会保障制度是从不同领域发展起来的法律制度，其间势必存在着交叉和重叠的地方，对于处于制度缝隙中的人则有可能造成不公平，为此，日本名古屋大学教授加藤雅信提出了新的“综合救济体制”。“综合救济体制”是一种以基金为救济形式、以社会性集团责任为基础的社会保障制度。其主要内容是设立“综合救济体制救济基金”，以基金的积累来对社会中所有受到侵权行为侵害的受害人进行救济。加藤雅信认为，在资金来源上可以考虑从两个方面进行筹措：一是把机动车赔偿保证金、劳动灾害保险金、生命保险等潜在的受害者群体筹措的款项纳入基金，二是将受害者基于损害赔偿请求权向加害人求偿的款项吸收到基金中来。在基金的使用上，他主张设立一定的标准，并实施一体化的给付。加藤雅信相信，这种体制的功效既可以有效地实施救济，又可以消除各种制度运用上的不平衡，而且还能分散损害的负担。参见渠涛：“从损害赔偿走向社会保障性的救济——加藤雅信教授对侵权行为法的构想”，载自《民商法论丛》第二卷，法律出版社，1994年，第317-319页。
⑧本案中的被告是一家自来水管公司，在工程作业中，由于被告埋在地下的水管不够深，在冬天发生了爆裂，渗漏出来的水浸湿了原告的地毯等物品，给原告造成了损害。汉德法官在考虑被告是否有过错和应否承担责任时提出了三个问题：第一，水管埋得这么深，爆炸的可能性有多大；第二，一旦发生爆裂，造成的损害后果有多大；第三，要避免这个损害需投入多大的成本。如果水管埋藏的深度所隐含的爆炸可能性不是太大或机率很小，而发生损害后所造成的损害后果在正常情况下不是太大，但是，如果要避免水管爆裂就必须把它埋得更深则需要投入巨大成本，在这种情况下，被告没有埋得这么深，最后发生了水管爆裂，被告是没有过错的，因为被告将水管埋得更深是低效率的。与之相反，如果水管埋这么深爆炸的可能性很大，而且一旦爆裂造成的损害后果也很大，而避免所要投入的代价并不很大，则被告没这么做就是有过错的。参见United States v.Carroll Towing Co.159 F.2d 169(2d.Cir.1947)。
⑨1947年，由美国利尔德·汉德法官(Learned Hand)在“美国诉卡罗尔拖轮公司案”(United States v.Caroll Towing Co.)中提出。参见United States v.Carroll Towing Co.159 F.2d 169(2d.Cir.1947)。
⑩在Boomer v.Atlantic Cement Co.案中，被告是一家生产水泥的工厂，并因为喷洒粉尘的行为而惹上官司。法院并没有简单地做出关闭工厂的禁令，因为法官注意到，被告已经耗资4500万美元（L，关闭成本），而对原告的补偿仅需要18.5万美元(B)，而且粉尘危及的范围十分有限。法官在4500万美元和18.5万美元之间确定了补偿标准，其结果对双方都有利，而且还最大限度地避免了资源的浪费。参见［美］理查德·A·波斯纳：《法律的经济分析》，北京，中国大百科全书出版社1997年版，第85-86页。
(11)［英］罗纳德·哈里·科斯(Ronald H Coase)被誉为法律经济学之父，其代表作《社会成本问题》所创造的科斯定理，成为法律经济学研究的里程碑。科斯的主要观点为：社会运行需要交易成本，经济学研究的是如何配置稀缺资源以解决经济上的效率问题，而交易成本影响了效率和配置。经济的运行是处于包括法律制度的一定制度之下，法学应以交易成本作为工具之一研究什么样的法律制度能够推动经济的增长或发展。参见罗纳德·哈里·科斯(Ronald H Coase)：《社会成本问题》，载罗纳德·哈里·科斯(Ronald H Coase)：《企业、市场与法律》，上海三联书店1990年中文版。
(12)大陆法系国家的民法典传统上都是以过失行为作为侵权责任的客观基础，但是，为适应现代社会的条件，法院有时也会采用严格责任。不过，在没有单行的规定严格责任的制定法可供凭据的情况下，法院往往只能通过对民法典所规定的过错责任进行变通解释来达到目的。参见王军：“大陆法系侵权法上严格责任比较研究——兼论其中的过错推定制度”，载自王军（主编）：《侵权行为法比较研究》，法律出版社2006年版，第98页。
(13)王军：“大陆法系侵权法上严格责任比较研究——兼论其中的过错推定制度”，载自王军（主编）：《侵权行为法比较研究》，法律出版社2006年版，第99页。
(14)在评价TRIPS协议对知识产权侵权行为所确立的无过错责任原则时，美国学者爱德华·J·柯恩卡做出了积极的肯定，他人为，“加害人对社会行为规范的背离，虽然是无意的(innocent)，即使在道义上可能是不应非难的，也仍可能构成法律上的过错。”显而易见，爱德华的表述与前述的“过错原则客观化”的理论相得益彰。从经济学的角度看，对于知识产权的侵害，似乎没有必要强调一定是有错误而造成的侵害，这为知识产权侵权的无过错归责原则提供了重要的理论支持。在美国，对于知识产权侵权的定义强调更多的是知识产权侵权行为是在未经授权的情况下实施的行为，因此“未经授权”被看作是构成知识产权侵权的本质特征。在这种观念的影响下，侵权构成的主观要件与客观要件之间的界限开始变得模糊起来。参见[美]爱德华·J·柯恩卡(Edward.J.Kionka)：《侵权法》(Tortslst ed.)，中国法律出版社与西方出版集团(China Law Press & West Group),1999,Beijing,at 125。
(15)张维迎：《作为激励机制的法律（代序）》，载王成：《侵权损害赔偿的经济分析》（序言部分），中国人民大学出版社2002年第1版，第12页。
(16)在美国哈佛教授约翰·罗尔斯的《正义论》中，第一个原则，就是每一个人都有平等权利去拥有可以与别人的类似自由权并存的最广泛的基本自由权；第二个原则，就是对社会和经济不平等的安排应能使这种不平等不但(1)可以合理地指望符合每一个人的利益，而且(2)与向所有人开放的地位和职务联系在一起。罗尔斯强调“自由的优先性”，“正义对效率和福利的优先”。一种社会秩序失去这些前提，就很难让人认同它是正义的。蛋糕变大了，我们就幸福了吗？这便又回到了法国历史学家基佐(Guizot,Frangois-Pierre Guillaume)提出的问题：“归根到底，人类难道只是一座蚁冢，只是一个只需要秩序和物质幸福而不需要其它的社会”。罗尔斯的第一个原则包括公民的基本自由权等原则，与西方传统的价值观并无二致。争议较大的是第二个原则，后者大致适用于收入和财富的分配，因为在社会上财富和收入的分配往往是不平等的，但是，这种不平等分配应对每一个人有利，于是人们使权力地位向所有人开放来实行第二个原则。第二个原则之所以备受争议，是因为在私有制条件下，财富和收入的分配是绝对不平等的，那么，平等原则该如何实现呢？实质上罗尔斯的重点在这里，改良主义的理论出发点也在这里。参见［美］约翰·罗尔斯：《正义论》，（何怀宏等译），中国社会科学出版社2001年版。
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