论新公司法库藏股制度之缺陷及立法完善，本文主要内容关键词为：库藏论文,缺陷论文,制度论文,新公司法论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
中图分类号：DF411.91文献标识码：A文章编号：1005－9512（2008）03－0089－06
所谓库藏股，是指由公司买回自己的股份，在尚未出售或未办理减资、注销前，公司所持有的该类股份。① 从企业经营之实务来看，不论是公司组织形式的调整、公司财务管理与资金的运用，还是公司防御企业并购，或者公司奖励员工持股政策的推行，库藏股制度都是企业经营上的一大助力。然库藏股制度有利亦有弊，其不仅可能威胁公司资本的充实、违反股东平等原则、损害债权人利益，还可能增加市场操纵和内幕交易的风险；公司经营者往往会滥用库藏股制度以维持其控制权。本文拟结合我国库藏股制度的规定，在分析其缺陷的基础上对库藏股制度的立法完善提出若干建议，以求教于同仁。
一、关于库藏股股东的权益
关于库藏股股东的权益，我国台湾地区学界有四种学说，即全面存续说、全面消灭说、部分消灭说、休止说。全面存续说认为，公司与其他股东一样，可以取得完整的股东权，享有并行使各种股东权利。全面消灭说认为，公司不能同时成为自己之股东，故公司基于自己股份亦不能享有任何权利，股东权全面地消灭。部分消灭说认为，股东之权利有自益权和共益权，公司买回自己股份，可取得自益权，但不能取得共益权。休止说认为，公司从第三人手中受让股份时，公司不能对自己行使股东权，故股东权的行使受到限制，这种状态称为股东权休止。② 休止说的立法依据是，由于公司是法人，故其前提必须有公司以外的股东存在，公司成为自己的股东，在理论上是不可思议的，因此，公司即使买回自己股份，亦不能成为自己之股东，唯公司仍取得股东权，仅股东权处于休止或停止状态，其行使受到限制而已。当公司将自己股份转让给第三人时，其所受之限制，即告解除；受让人取得与公司其他股东相同的股东权。③ 我国公司法第104条规定，公司持有的本公司股份没有表决权；第167条第6款规定，公司持有的本公司股份不得分配利润。从我国公司法规定看来，库藏股在未转让前没有表决权，也不享有盈余分派请求权。但库藏股是否能参与配股，是否享有新股优先认购权呢？该法未予以规定。美国《示范公司法》第6.31a规定，一家公司可以获取自己的股票，所获得的该股票成为认可发行但还未发行的股票。④ 因此公司持有的自己股份无表决权、优先认股权、现金股利分配权、剩余财产分配权。但美国部分州法允许库藏股参与配股，若公司所在州允许库藏股参与股票股利之分配或股票分割，实务上则往往视库藏股之预计用途而定。倘若库藏股将供员工认股办法发行之用，则库藏股可以参与分配股票股利；因为认股权所能认购之股数通常会随股票股利或股票分割同时调整。欧洲大部分国家均不允许库藏股参与配股。欧共体公司法第二号指令第22条第1项规定，公司收回股份的表决权应停止。法国《商事公司法》第217条第3款规定，公司持有的股份不参加分配股息，以货币认购股份实现增资时，公司自己不得行使优先认购权。⑤ 德国《股份公司法》第71b条也规定，公司对自己的股票不享有权利。⑥ 日本则允许参与股票股利分配。公司合法取得的自己股份，如果是以注销股份为目的而取得的，应及时办理股份注销手续，未办理相关手续的股份丧失表决权和其他共益权。而在自益权上，由于分割股份或合并股份所得到的股份或金钱，可以说是股份变形物， 所以有权得到该股份或金钱，但丧失盈余分配请求权。⑦ 至于新股认购权，为了避免新股发行时由于市场价格跌落而蒙受损失，即为了维持自己股份的财产价值，应当肯定其权利。⑧ 但经分配所得的新股认购权，只能转让。综观上述国家立法对库藏股股东权利的规定，多仅限制表决权、盈余分派请求权（即现金股利分派请求权）、优先认购权的行使。美国有些州法允许库藏股参与配股，日本允许参与股票股利分配。就我国来看，为了避免新股发行股票价格下降所带来的损失，应承认公司对自己股份也享有新股权。只不过当公司行使这一权利时，相当于承认公司是以自己资产给付新股股款。此举实无异于未缴纳股款，有违资本充实原则，故而虽承认自己股份得拥有新股认购权，但公司本身不得行使这一权利，需让与后由受让人行使。⑨ 另外，对公司持有自己股份应允许其享有配股权。因为如果公司持有库藏股的目的是为了奖励给本公司员工作员工库藏股之用时，若公司持股期间发生配股情况，而库藏股不参与配股的话，则将削减库藏股的价值。当库藏股数量不够作员工库藏股之用时，公司反而需另外出资买回股份，这显然不合理。美国、日本将股票股利解释为股票分割，让库藏股参与配股。对此，我国可借鉴其规定，让库藏股参与配股，以维持库藏股的价值，也就更好地保护了债权人利益。
二、关于买回事由的适当扩张
我国修订前的公司法只允许减资与公司合并两种情况下公司可买回自己股份，新公司法于第143条增加了“将股份奖励给本公司职工”和“股东因对股东大会作出的公司合并、分立决议持异议，要求公司收购其股份的”公司可以取得自己股份两种情形，虽较从前有较大的放宽，但较之美、日、德、法以及我国台湾地区的买回事由而言，仍显过窄。如股东对股东大会作出的公司合并、分立决议之外的重大事项有异议，可否要求公司买回其股份？为防止公司重大损害，如防止股市崩盘、股价暴跌时能否买回其股份以达到护盘效果？还有，股东破产时，公司能否从破产清算股东处买回其股份？公司无偿取得股份是否有效？这些问题均有待明确规范。
当前世界各国的公司立法，对于公司买回自己股份已采取更加灵活的做法，对买回事由已逐步放宽范围。目前，各国对公司买回自己股份的合法事由规范方式大致有二：一是概括授予公司买回自己股份的一般权利，美国、日本即属于此类。美国对买回事由未加限制，只需公司买回自己股份是基于合法正当的商业目的且必须是善意的⑩；日本2001年商法修正对于公司买回自己股份，完全取消买回事由之限制，只要经股东会之决议，不拘于任何事由皆可实施买回；同时买回后也无持有期间限制而能继续持有，即所谓库藏股之解禁。(11) 二是特别情形下的买回，即规定公司取得自己股份的特别事由，如英、法、德、我国台湾地区等。对于特别买回事由，又因公众公司还是封闭公司而不同。对于公众公司的特别买回事由，一般有员工股票所有者计划、便利公司并购、公司资本结构重组、投资于公司自己等，封闭公司买回的事由一般有自退休或去世股东处买回、自异议股东处买回、自离职员工处买回。(12) 我国公司法也仅规定特殊情形下的买回，于第143条列举了四种情形。(13) 笔者认为尚有待完善，可以增加多一些取得事由，以备灵活运用。
第一，对异议股东行使股份购买请求权的情形应完善。将异议股东股份购买请求权仅限于股东对股东大会作出的公司合并、分立决议持异议，不够周全。异议股东行使购买请求权的情形还应当有：对公司转让主要财产的决议有异议的，对公司组织形式变更有异议的。另外，还存在法院基于保护少数股东利益要求公司购买小股东股份的情形等。
第二，对公司负有债务的股东不能清偿所欠公司债务或被宣告破产。当股东不能清偿公司债务或被宣告破产时还对公司负有债务，除公司股份外并无其他财产，此时，若仍坚持公司不能买回自己股份的原则，不许按市价买回其股份以抵偿该股东对公司之欠债，则此后公司获偿之机会将更加渺茫。故不如在此种情形下，允许公司买回股份再按市价出售，这样对公司较为有利。
其三，无偿取得，即公司因受赠或受遗赠而取得自己股份等。公司无偿取得自己股份并不会导致公司资本之减少，不会违反资本维持原则。故此情形有利而无弊，理应予允许。
其四，以公司名义为他人而取得。主要包括两种情形：一是代购取得，即证券公司受客户委托，基于行纪关系，代购自己公司的股份而取得自己股份的情形。二是信托取得，即信托公司因受信托关系而取得自己股份的情形。因这两种取得虽是以公司名义而为，但是依客户委托而取得，对公司资产并不产生影响，故应允许。
此外，一些国家还规定有其他买回事由，如德国《股份公司法》第71条第1项规定：“为避免公司重要而迫切的损害，公司可买回自己股份。”我国台湾“证券交易法”第28条之2第1款第3项规定，“为维护公司信用及股东权益所必要而买回，并办理销除股份者”，即所谓的护盘式库藏股。(14) 我国是否应允许公司为调节市场行情、稳定股价或为防止恶意并购而买回自己股份？考虑到美、德等国对此尚存很大争议，在我国证券市场监管尚不完善的情况下，确实不宜采取。
三、买回股份财源限制的正确适用
为了不违反公司资本维持原则，保障公司债权人权益，各国对公司买回自己股份之财源，均设有限制。尤其是以资本维持原则为公司法立法基本准则的大陆法系国家，对公司买回库藏股的资金来源，更是课以严格的限制。因为利用公司资金买回库藏股，不论买回的资金来源如何，事实上存在着向股东返还出资的嫌疑。因而除美国外，其他国家立法均将公司可用于买回库藏股的财源，限定于可分配盈余范围内。(15)
我国公司法第143条第3款对员工库藏股的资金来源限制于税后利润，依照我国公司法第167条规定，税后利润还应按规定弥补亏损和提取法定公积金后才能进行分配。如果公司上一年度有亏损而未弥补或法定公积金累计额未达到公司注册资金的50％以上时，公司拿税后利润买回库藏股，不但违背了资本维持原则，影响公司今后的发展，也损及公司债权人利益。此外，公司法对其他买回事由之财源无任何限制，那么是否可动用公司资本公积金、法定公积金、任意公积金呢？公司法第169条对公司公积金的用途作了严格限制，一般是弥补公司亏损或扩大公司生产经营或转为增加公司资本。若要变更其用途，就会违背公司法的强制性规定。从法理上讲，违背强制性法律规定的行为当属无效。即使是任意公积金，若要变更其用途，也需公司章程有规定或经股东大会决议为前提。因此，应将公司买回库藏股的资金来源限制于可分配利润范围内，公司资本公积金、法定公积金和任意公积金不得作为资金来源。即便如此，还不能完全确保公司财产不会低于公司实收资本总额，因公司买回库藏股后，再分配其盈余，必将影响公司资本的维持。故我国还应参考美国有些州法的规定，要求应在库藏股之总买价限度内，将此部分盈余“圈出限制住（Restricted）”，或将此部分之总价从盈余中剔除（Reduced）。(16) 也就是说，这部分受限制或剔除的金额，不得再作为股利分派或买回库藏股之资金来源，以维持公司资本。
四、买回股份数量限制的临界点
公司买回自己股份之财源限制，主要目的在于公司资本的维持，而对公司买回自己股份数量之限制，则是以确保公司支配关系的公正性为着眼点。虽然公司对买回的自己股份不享有表决权，经营者无法积极利用该股份确保其支配地位。但是，公司买回自己股份后，有表决权的股份数减少，原先为占据多数派所需要的股份数也随之减少，尤其是当公司当权派持有股份数更加接近所需多数决的股份数时，公司仅买回少量股份即可产生较大的效果。故公司经营者虽无法直接运用买回股份之表决权以确保其支配地位，但并不能完全否定其能够间接地操纵股份数量以巩固其地位。所以，允许公司买回自己股份，即有必要对其买回数量加以限制。如欧共体公司法第二号指令、德国股份公司法、法国公司法等均有规定，公司经股东大会许可时，买回并持有之股份票面总额（或和公司现仍持有之所有自己股份总额合计），不得超过已发行股份总额之10％。日本的特别法规定：公司章程规定，由董事会决议，以盈余买回销除自己股份时，其买回的股份总额，不得超过已发行股份总额的10％。(17)
我国公司法第143条第3款，对员工库藏股的买回数量限制在已发行股份总额的5％。为防止经营管理者通过操作股份数量来达到巩固自己地位的目的，5％的限制是较为合适的。但我国公司法对其他事由的买回数量未予限制，不够周全。有学者认为公司买回自己股份立即销除，不会发生持有买回自己股份所可能产生的弊端，无需设数量之限制。(18) 如美国示范公司法和加州公司法均规定，公司买回之股份当然销除，不得持有，故无数量之限制。这种观点似乎很有道理。但由于公司买回自己股份后，使有表决权的股份数减少，即使买回后立即销除，公司经营者仍能间接地操纵股份数量，巩固其支配地位，故仍应限制其数量。况且我国公司法对除减资以外的买回股份并未规定立即销除，均有一定的持有期。为防止产生上述弊端，对公司持有自己股份总额加以限制，应对公司买回并持有的股份数加上公司现仍持有的所有自己股份的总数设一限制，即限制于不得超过已发行股份总数的10％范围内。
五、对脱法行为的适当规范
为防止公司规避前述买回自己股份的限制规定，使有关公司买回自己股份的限制规定形同虚设，德、英、法等国均规定禁止公司对于第三人以取得自己股份为目的的金融援助行为。他人为公司利益而取得该公司股份亦适用公司取得自己股份的限制规定。德国《股份公司法》第71a条规定，公司对买回自己股份的第三人提供金融援助行为无效；若公司与第三人之间的法律行为是为了使第三人为公司利益而取得自己股份，或使第三人负有取得自己股份的义务，以规避有关公司买回自己股份的限制规定的，该法律行为无效。法国公司法规定，公司以外之他人，不得为公司利益而买进自己股份，他人为公司利益而买进持有的自己股份，应计入公司持有的自己股份，不得超过持有数量之限制。另外，法国公司法禁止为取得自己股份而对第三人提供金融援助的行为。(19) 英国公司法原则上也禁止对于第三人以取得自己股份为目的的金融援助行为。所以，对于公司之外的第三人是为公司而取得公司股份的，虽名义上为第三人取得，实质是公司取得，故应适用公司买回自己股份的数量限制规定，在数量上应与公司持有的自己股份合并计算，不得超过持有数量之限制。
此外，脱法行为的防止关键在于规范母公司通过子公司买回自己股份的行为。若子公司可任意买回母公司股份，则我国公司法中对库藏股的相关限制规定便形同虚设。而且，虽在法律上母公司与子公司均属独立法人，但母公司通过子公司买回自己股份，实质上造成母公司投资减少，相当于母公司以间接方式收回股本，应为公司法所不允许。但也有学者认为，任何一家公司只须依法设立，不问其股东是否为法人股东，均具有独立的法人人格，而与其法人股东各自独立，一公司通过转投资之公司买回自己股份，由于二公司人格彼此独立，不存在违反公司法规定。况且美国法律中并未禁止母公司买回子公司的股份，也未禁止子公司买回母公司的股份。(20) 看来，在法律上是否必须禁止子公司购买母公司股份，如允许则其表决权如何行使，都存在问题。
美国法律中，如同允许公司买回自己股份一样，子公司一般而言也可合法购买其母公司之股份。(21) 至于子公司持有母公司股份的表决权问题，因从社会政策的观点来看，若允许受控制的子公司行使其所持有母公司股份的表决权，则与允许库藏股有表决权一样，会损害公司股东会的公正选举程序。故子公司持有母公司股份，即类似母公司持有自己之股份，与库藏股具有同一法律上之理由，应不得行使表决权。(22) 法国1966年商业公司法对交叉持股持严格禁止态度，如果母公司持有子公司10％以上的股权时，同时也禁止子公司购买母公司股份，故交叉持股现象在法国难以发生，也就不存在交叉表决权的问题。而在德国，1965年《股份公司法》基本上对公司之间相互转投资持严格限制态度。该法第71条第2款规定，公司买回自己股份的票面金额之和不得超过基本资本的10％。(23) 第71d条规定，前规定适用于从属企业购买控制企业股份的情形。(24) 第16条第4款规定，属于一个企业的从属企业的股份，或属于另外一个企业的、但为本企业利益而拥有的股份，视为属于一个企业之股份。根据第71b条之规定，公司对自己的股份不享有权利，因此，可推知从属企业拥有控制企业的股份不享有表决权等股东权利。
可见，对于交叉持股以及交叉表决的法律限制，美、法、德等国均对交叉表决禁止；对交叉持股美国不设限制，子公司可购买母公司股份；法国禁止交叉持股；德国虽未完全禁止，但设严格限制。我国应采何种态度？我们认为，子公司持有母公司股份相当于母公司持有自己股份，若母公司买回自己股份受限制，则子公司购买母公司股份也同样应受相同限制。至于子公司持有母公司股份的表决权问题，因依世界各国通例均不允许公司行使其所持自己股份之表决权，故子公司持有母公司股份的表决权应同样被禁止。
六、违法买回的制裁措施
前文述及，我国公司法原则禁止公司买回自己股份，例外允许公司按规定买回自己股份，公司违反规定而买回自己股份者，即属违法买回。对公司违法买回之效力如何，我国台湾地区学界存在三种观点：一是有效说，即公司法中禁止公司买回自己股份之规定是属于强制性规定中的命令性规范，违反该规定仅公司负责人承担责任，而行为本身仍有效。(25) 二是无效说，即公司法中禁止公司买回自己股份规定之意旨在于贯彻资本充实原则，防止投机行为的发生，保护债权人和股东之利益，此规定应属强制性规定中的禁止性规范，违反该规范当属无效。(26) 三是相对无效说，即基于资本维持原则而禁止公司买回自己股份，则违反该规定而买回自己股份之行为，是违反法律禁止性规定，其买回行为原则上无效；但在公司以第三人名义为自己之利益而买回自己股份，若出卖人是善意的，可例外认为有效。这样，既能遵守资本维持原则，并能兼顾交易安全。(27) 我国对公司违法买回自己股份的效力未作规定。我们认为，基于维护公司财产和维护交易安全的需要，采相对无效说较为可取。即一般情况下，应认定无效，以优先保护公司债权人利益；仅在转让方确属善意时，可认定有效，以维护交易安全。
对于公司违法买回自己股份的法律责任，英国1985年公司法第143条之二规定，违反买回自己股份的限制规定时，公司处罚款；违法的董事处拘禁，或科或并科罚金。德国《股份公司法》第405条之一（4）规定，公司违法买回自己股份，或未依法定程序处理买回的自己股份，董事或监事处以5万马克罚款。美国德拉华州公司法规定，董事违反规定买回自己股份时，应就买回金额全部负连带赔偿责任。日本商法对违法买回自己股份的公司董事处5年以下有期徒刑，或处200万日元以下罚金的刑事责任；民事上，董事也应负因违反法令所产生的损害赔偿责任；对买回自己股份后未依法定程序处理者，则处以100万日元以下罚款的行政责任。(28)
我国新公司法紧跟国际上放宽公司买回自己股份的立法趋势，放宽了公司买回自己股份事由的规定，允许库藏股的存在，但对公司违法买回自己股份的法律责任却只字不提，有可能纵容公司利用库藏股来进行内幕交易、操纵股价、损害债权人利益。鉴于此，我们可借鉴欧、美、日等国之规定，对违法买回自己股份的公司处以一定罚款。但因公司的行为均由董事等高级管理人员作出，一般理论认为，公司与董事之间是委托代理关系，董事负有忠实义务与注意义务，若董事等高级管理人员违反忠实义务和注意义务，使公司遭受损害，应负损害赔偿责任。故对公司违法买回自己股份被罚款时，负有责任的董事等高级管理人员应对公司承担损害赔偿连带责任。对于公司买回自己股份后未依法定程序处理者，可以借鉴日本法律规定，对董事等高级管理人员处以一定罚款。如果其行为触犯刑法，还应承担相应刑事责任。
注释：
① 卜繁圣：《库藏股在公司理财上的应用》，《宝来金融创新季刊》2001年第14期，第1－8页。
② 李钦贤：《公司持有自己股份时之法律地位》，《月旦法学杂志》第13期，第50－61页。
③(27) 柯芳枝：《公司法论》，中国政法大学出版社2004年版，第189页、第192页。
④⑤⑥(23)(24) 卞耀武：《当代外国公司法》，法律出版社1995年版，第31页、第453页、第137页、第136页、第138页。
⑦⑧ ［日］末永敏和著，金洪玉译：《现代日本公司法》，人民法院出版社2000年版，第87页、第81页。
⑨ 黄铭杰：《自己股份买回与公司法》，《台大法学论丛》第28卷第1期，第249－268页。
⑩ 善意（Good Faith），在美国法中是一个很抽象的概念，并无明确的法律定义。一般而言，诚实、不存在恶意、无欺诈之故意和不利用优势地位获得不正当利益，即为善意。
(11) 林丽香：《公司库藏股之解禁——日本商法之修正》，《政大法学评论》2003年总第75期，第216－241页。
(12) Robert L.Phillips,The Concept of a Corporation's Purchase of Its Own Shares,Alberta Law Review,1977:P324～362.
(13) 《公司法》第143条规定：“公司不得收购本公司股份。但是，有下列情形之一的除外：（一）减少公司注册资本；（二）与持有本公司股份的其他公司合并；（三）将股份奖励给本公司职工；（四）股东因对股东大会作出的公司合并、分立决议持异议，要求公司收购其股份的。”
(14)(16)(20)(22) 刘连煜：《公司法理论与判决研究》，法律出版社2002年版，第247页、第234页、第68页、第72页。
(15)(17)(18)(19)(28) 邱秋芳：《欧美日国公司取得自己股份制度简介》，《证交资料》1991年总第444期，第1－16页。
(21) Phillip Blumberg,The Law of Corporate Groups:Procedural Problems in the Law of Parent and Sub sidiary Corporation,1983,P380－381.
(25) 郑富城：《公司取得自己股份之研究——兼论母子公司交叉持股》，“国立”政治大学法律研究所硕士论文，2002年7月，第88页。
(26) 叶菊萱：《库藏股制度之研究——分析员工持股制度与公司取得自己股份之规规》，“国立”成功大学法律研究所硕士论文，2001年7月，第57页。