物权法制定过程中的几个重要问题，本文主要内容关键词为：几个论文,过程中论文,物权法论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
我国正在加紧制订物权法，物权法涉及的问题非常多，本文仅就几个敏感问题谈一些个人的看法。
一、谁有权查询、复制登记资料
一种观点认为，任何人都可以查询和复制，所有的社会公众都可以进行查询。持这种观点的理由主要有三个：第一，物权公示的目的就是要公开登记资料，让社会公众都知道物权归属的状况。第二，如果权利人进行登记申请，登记行为本身表明他并不把登记的内容作为个人隐私，也不属于商业秘密。第三，如果一部分人可以进行查询、复制，另外一部分人不能进行查询、复制，在实际操作中所需的成本比较高。
这种意见有一定道理。但对这个问题，可以换个角度思考。从实践来看，有房产的人中，究竟有多少人会把房屋拿去转让和出租？这个比例大概只会占到20％左右，对于绝大多数人来说，买房子的主要目的是为了自己住。因此，他就没有必要将他的房产信息公之于众。
从购房者的购房途径看，一般都是通过开发商的宣传、媒体以及房屋中介机构了解房产信息，购房者需要了解的只是对方能够出让或者出租的房屋，没有必要掌握所有的房屋信息。换句话说，查询登记资料的问题，只要能够做到满足合同双方以外或者物权人以外的人中可能和该物权发生关系的这部分人的要求，就达到了登记的目的和物权公示的目的。如果不加区别地认为所有人都可以去查询、复制一切登记资料，实际上是一种误解。因此，物权公示，不是说向全社会公开，让全社会所有的人都知道特定不动产的状况，而是要满足了一部分有可能和物权发生联系的人的需要，就达到了登记制度的目的。
对于这个问题，有的国家、地区允许社会所有人都可以查询，有的则作出某种限制。笔者认为，我国不动产的登记资料没有必要向全社会公开，不是任何人都可以查询这些资料。目前物权法草案规定，权利人和利害关系人可以进行查询、复制。其中，利害关系人解释起来很宽泛。例如，甲有一套房屋要出售，乙想买，甲向乙提供相关的权属证件证明这套房屋产权是甲的，如果乙不相信，可以到产权部门去查询这个房屋究竟是不是甲的，这是可以的。
二、返还原物要不要适用诉讼时效
有人认为，返还原物不适用诉讼时效，主要理由有两个：一是，返还原物是物权内容的一部分，要求返还原物是回复物权，这是物权本身效力的一项内容。二是，我国规定的诉讼时效期间比较短，一般是两年，从权利人知道或者应当知道自己的权利被侵害时开始起算。从实践来看，两年的诉讼时效期间短了点，多数学者主张应该延长诉讼时效期间。究竟延长多少，还需要研究。
那么，返还原物要不要适用诉讼时效？笔者认为还是适用比较好，这主要基于以下几个理由：
第一，作为返还原物的请求权，性质上究竟属于什么权利？大概存在三种学说，一种主张是债权，一种主张是物权，还有一种主张既不是完全的物权，也不完全等同于债权，是二者的结合。债权是一种请求权，不能通过自身的行为实现，需要债务人的作为或者不作为的配合。物权是一种支配权，支配权的含义就在于物权人通过自己的行为就可以享有权利，不需要别人的积极配合。返还原物请求权的前提是物已经不在物权人的控制范围内，被别人侵占了，因而物权人得请求他人为一定的行为，把物返还给他，并得以回复物权。从这个意义上说，返还原物请求权应该是债权。
第二，法律对权利的保护应具有一体性，不能说对此权利的保护强一些，对彼权利的保护弱一些。债权和知识产权均应适用诉讼时效，如果唯独物权不能适用诉讼时效，是没有道理的，三者都是请求权，诉讼时效期间的起算点都从权利人能够行使权利开始起算，为什么损害赔偿适用诉讼时效，返还原物不适用诉讼时效？所以，在立法时应考虑法律之间的统一和衔接，即如何协调对各种权利的保护。
第三，债权和物权之间存在的交融性、复杂性。返还原物请求权如果不适用诉讼时效，实践中会带来许多麻烦。因为，物权和债权都是我们为了分析实践问题的方便而抽象出来的原理，在实践中不一定存在非此即彼的界限。就某个具体的交易看，它可能在这里是物权，在那里又是债权。如合同已经履行但合同是无效的，按照《合同法》的规定应该恢复到合同订立以前的状况；合同履行或者部分履行，可能发生一方当事人要求赔偿损失、要求继续履行、要求返还原物等等各种复杂情形。如果区分物的返还，一方面可以基于所有权要求物的返还，不适用诉讼时效；另一方面可以按照《合同法》的规定要求返还。也就是说，在一个具体的交易过程中，债权和物权实际上是交织在一起的，如果认为返还原物的请求不适用诉讼时效，法院在审判中可能会遇到更多麻烦，甚至会出现一个案件既可以适用诉讼时效，又不适用诉讼时效的情况。那样一来，不但会不利于对纠纷的解决，甚至会把简单的问题复杂化。
第四，如果返还原物不适用诉讼时效，理论上或者法律上就意味着权利人可以“躺在权利上睡觉”。因此，对时效期间要规定得恰当。我国目前的时效期间短，可以进行修改，但终不能遥遥无期。
第五，我国改革开放以来20多年的时间里，实践上以及法律规定上从来没有将返还原物和损害赔偿区别开来，都是一体适用诉讼时效制度。
综上所述，笔者认为，主张返还原物请求权不应适用诉讼时效的观点也有道理，但是，道理可能没有应适用诉讼时效的更充分、更有力。
与此相关的问题是，有的学者主张返还原物请求权应该适用诉讼时效，但是，确认权利请求权却不适用诉讼时效。其理由在于，确认权利在于明确民事权利的归属，不属于权利的行使；时效制度的根本目的是促使权利人及时行使权利。所以，确认权利请求权不应该适用诉讼时效。对这种说法，笔者也持怀疑态度。在实践中，确认权利属于确认之诉，但形式上要求确认权利，背后实质上是主张权利，如果不欲主张权利的话，为何要求确认权利呢？确认权利的真正目的是要求被侵占的物回归。如果返还原物请求权不适用诉讼时效，确认权利请求权当然可以不适用。反过来，如果返还原物请求权适用诉讼时效，而确认权利请求权不适用诉讼时效，就难以理解。例如，甲的电视机被别人借走了，长期不还，如果甲提出返还原物，而诉讼时效期间届满了，甲现在提出确认权利之诉，因为确认权利请求权不适用诉讼时效。确认权利后能否请求返还原物呢？如果对方提出来，电视机原来属于甲，没有争议，但返还原物请求权的诉讼时效期间已经届满，他可以据此抗辩，拒绝还给甲。这样的话，确认权利又有何用呢？这里又涉及到确认权利请求权从什么时候开始起算的问题。有人认为应该从法院判决开始起算，这是错误的。权利能不能行使，都是从知道或者应当知道权利被侵害时起算，法院只是通过判决的形式确认了合法权利，法院不是新创设了一种权利，法院是对既有权利的确认与保护。因此，如果坚持返还原物请求权适用诉讼时效，又说确认权利请求权不适用诉讼时效，实际意义就不大了。
三、怎样规定取得时效
德国、日本，还有我国台湾地区，他们的时效制度都是“平行设立”的。有一套消灭时效制度，同时有一套取得时效制度。这两套制度总的是平行设立，不交叉，但在某个具体问题上可能发生关系。这种平行设立的制度也存在问题。由于两套制度平行设立，会发生两种不合理的状况：一是取得时效期间届满，按照取得时效制度取得这个物权，但是，消灭时效期间没有届满，权利人还可以主张权利，此时占有人可以以取得时效期间届满来抗辩，这就造成法律之间的抵触与不协调。例如，我国台湾地区规定，动产取得时效期间是五年，消灭时效期间是十五年，实践中可能发生取得时效期间届满，消灭时效期间没有届满的情况。二是消灭时效期间届满，占有人根据消灭时效期间届满提出抗辩，拒绝返还，但此时取得时效期间没有届满，就会发生“权利真空”现象。两套时效制度的起算点和期间的规定不一样，这两种矛盾是会发生的。我国台湾地区对不动产的规定，取得时效期间是二十年，消灭时效期间是十五年。
如何设置取得时效，还有另外一种思路。这种思路的基础，一个是两套制度平行设立存在不合理之处，另一个是真正适用取得时效制度的例子很少，适用不大。据说，《德国民法典》颁布以来直到现在，适用取得时效制度得到物权的非常罕见，只有几例。立法是需要成本的，我们现在搞两套时效制度，实施以后适用的机会不大，平行体制又有一定的弊端。因此，最好采取一种比较简洁的办法，把诉讼时效制度和取得时效制度规定清楚。取得时效和诉讼时效都是对同一个物从不同的主体角度作出规定。取得时效是从占有人角度，暗含的是侵权人的角度，诉讼时效则是从权利人的角度。以权利保护为基础，统一建立我国的时效制度，同时，用一个简洁的办法衔接，只要诉讼时效期间届满，在条件具备的情况下，占有人就可以取得该物权。
四、在善意取得的情况下，无处分权人和受让人之间的转让合同是否有效
多数人认为在善意取得的情况下，无处分权人和受让人之间的转让合同无效。但是，如果按照这一意见，转让合同无效，那么受让人怎么取得物权呢？这是法律上的一种特别制度。也有另一种看法，认为在善意取得情况下，无处分权人和受让人之间订立的转让合同有效，其理由如下：
第一，主张转让合同无效的学者实际上区分了物权合同和债权合同。我国台湾地区学者与德国学者的著作提到无效的时候指的是物权合同无效，没有学者认为债权合同无效。在德国法看来，到商店去买东西是两个合同，即债权合意与物权合意。如果事先没有订立清楚，事后还可以补定物权合意。因此，德国法讲的合同无效不是我们认为的债权合同无效，而是指物权合同无效。我国改革开放以来20多年的实践和法律规定没有区分过物权合同和债权合同。
第二，转让合同有效符合物权公示公信原则。例如，有一台电视机放在甲家里，但不是甲的，是借来的。甲把这台电视机卖给了乙。从物权公示公信的原则看，不动产原则上看登记，动产看占有。因此，从形式要件上甲是电视机的权利人，所以，从出卖人角度看，甲无处分权，而从受让人乙的角度看，出卖人甲有处分权(否则不能构成善意)。因为有物权公示公信原则。既然甲对动产的占有符合物权公示公信原则，为什么说这个合同无效呢？承认这个合同有效不是更符合物权公示公信原则吗？德国法和我国台湾地区通说认为善意取得制度不适用已登记的不动产，其基础就在于坚持物权公信原则。
第三，善意取得制度的目的是保护交易安全，加速财产流转。那么，既然要保护交易安全，交易的法律形式是合同，为什么要说合同无效呢？说合同无效就等于说这样的交易不安全。
第四，从转让合同无效或者有效在实践上对处理纠纷的影响来看，首先，认定转让合同有效，有利于法律规定的衔接。如根据善意取得甲从乙手中买到一个乙自称是宋朝的瓷瓶，但实际上这个瓷瓶是一个赝品。虽然该瓷瓶是乙从别人手里借来的，并且知道这是一个赝品，按照《合同法》的规定可能构成无效或者可撤销合同，这个物就有返还的问题。如果主张转让合同无效，解决的办法是什么呢？按照善意取得，甲可以得到这个物，但按照合同无效或者可撤销，这个物又应该返还。这就提出一个问题，这个物究竟是应该得到，还是应该返还？主张转让合同无效，就会出现法律规定之间的不衔接，至少是形式上的不衔接。如果承认转让合同有效，就不存在这样的困惑，善意取得的条件之一是合同有效，合同有效当然不发生物的返还问题。其次，善意取得只解决受让人能不能取得物的所有权问题。但是，根据无处分权人和受让人之间的转让合同，双方之间还可能发生价格、质量、违约责任等方面的争论。如果转让合同无效，是整个合同无效，还是部分合同无效？既然是无权处分，应当是全部无效，很难说价格和履行等条款部分还有效。如果坚持转让合同无效，那么买方拿到物之后如果有价款、质量、违约责任等问题，发生争议后按什么标准解决？是双方当事人再去签订一个合同，还是任意由法官裁决？恐怕还是看当初订立合同的时候，当事人的真实意愿究竟如何。如果承认转让合同有效，在解决物的归属之后还有价格、质量等争议的，可以按合同纠纷来解决。
五、建设用地使用权的期间届满，地上物应该怎么处理
按照现在的规定，建设用地的使用权期间，住宅用地一般70年，商业用地50年，工业用地可以30年或者50年。建设用地使用权的期间届满，地上物怎么处理？我国早期有个规定，建设用地使用权期间届满，地上物收归国家所有。这个规定不尽合理。最新的《物权法草案》建设用地使用权一章，对这个问题虽然没有明确规定，但是提出了一个思路，即把建设用地使用权区分为住宅用地和非住宅用地。草案规定建设用地使用权期间届满，住宅用地的使用权自动续期。至于续期多长，要不要交纳土地使用费，如果交纳，该交多少，由国务院另行规定。非住宅用地的建设用地使用权人应当在期间届满前一年申请续期，建设行政主管部门或者土地主管部门应当同意其续期。这里规定了自动续期与申请续期，这样基本解决了地上物的问题。如果国家按照法律规定的权限和程序，因公共利益要收回的话，草案规定应给予使用权人一定的补偿。所以，续期的问题解决后，使用权人可以继续使用，也可以转让。这样，地上物的问题绝大多数就解决了。可能发生的问题是：国家既不根据公共利益收回，使用权人又不申请续期，或者干脆自己不要了，这种状况怎么处理？首先，这种状况非常少，大量的情形已经通过续期解决，少量因公共利益而收回的也解决了，剩下的问题应该很少。如果盖了一座房子，使用权人既不续期，也不转让，地上物的剩余价值也就不大了。物权法草案的最新稿，虽然没有明确规定使用权期间届满，地上物怎么处理，但通过明确规定续期的问题，基本解决了这一问题。
六、在抵押或者质押中能不能约定，债务人不履行债务时，担保财产归担保权人所有
现行《担保法》有这一规定，目前《物权法草案》也有类似规定。主要理由是，限制担保权人乘人之危，以大欺小，保护担保人的合法权益。但是，流质契约的规定还有没有必要保留？有意见倾向于不保留，理由有如下几点：
第一，大量的贷款业务主要发生在企业和银行之间。银行业的经营原则中有一条资产流动性原则。银行不希望要借款人的不动产，银行的目的是把资金贷出，借款人按期归还本息。流质或者流押的规定针对的是防止银行强取人家的房产或者地产。银行资产流动性的原则表明，银行希望公司的经营业绩比较好，贷出的资金使用有效益，能够按期归还贷款。
第二，银行业现在不是垄断经营，银行之间有适度竞争，正是银行业的适度竞争和银监会及银行业协会对银行进行的监管，实际上制约了流质、流押契约的不合理性。
第三，担保人的实力有强有弱，法律没有必要都把他们当作弱者抱着、扶着。银行所追逐和希望扶持的是业绩好、资信好的企业，对于业绩不好、资信差的企业，银行是不会轻易扶持或贷款的。
第四，从字面上看流质契约的规定，只要不还钱，物归担保权人所有，实际上讲的是价值打折的问题。价值一百万的东西，银行说只能贷给六十万，到期以后不按期归还贷款，东西归银行。这对担保人来讲实际损失四十万。对于价值损失，法律要不要禁止？这里有一个合理的限度。市场上从来没有说，价值一百块钱的东西只能卖一百块。价格始终围绕价值上下波动，波动幅度多大很难说。民法从来没有说不公平的事情都管，只有显失公平的民法才管，而且，显失公平的情况下，法院也不主动管，还要当事人自己维护权利。但是，禁止流质契约的规定恰恰说明，价值可能有不公平，有可能存在以大欺小，就要禁止订立流质契约。交易上的具体事情，民法不要管得太死，弄不好起到相反效果。不如把这个权利尽量交给当事人，市场千变万化，谁都不能够代替当事人做出最符合他的利益的判断。
第五，实现抵押权要有成本，而且不小。保护公平就需要制定程序，成本就会增加。例如，不动产拍卖的出发点是维护双方利益，特别是保护债务人以及其他债权人的利益，但进行评估、拍卖，实现担保债权的费用就会增加很多，这对担保人不一定有利。欠的钱还是要还。因此，双方约定欠债还钱，不还钱以物折抵，一般不会发生大问题。公平和效益不能偏废，立法时要进行权衡。
七、抵押人能不能在抵押期间自由转让抵押财产
财产已经抵押了，所有权还在抵押人手上，抵押人能不能自由转让抵押财产？现行《担保法》的规定是“通知”，但是通知背后隐含的意思是同意。对此有两种意见。一种意见能自由转让。理由有三点：第一，所有权是一种全面的权利，当然可以再进行转让。第二，有利于发挥物的效用。财产抵押后，又有好的机会卖掉，有利于财产流通，发挥物的更大效用。第三，抵押权人的利益可以通过追及权来保护，不管卖给谁，只要主债务人不履行债务，抵押权人可以追及到现在物的所有人，实现抵押权。对此笔者认为是不能自由转让的，其理由主要有：
第一，商品的价值有二重性，一是使用价值，二是交换价值。把商品价值的二重性引入到物权法，可以从另一种角度阐明所有权、用益物权、担保物权的实质以及三种权利的关系。所有权人拥有商品的完全价值，即使用价值和交换价值。所有权人把使用价值让渡出去，产生用益物权，商品就不归所有权人占有、使用，使用价值在用益物权人手里。
担保物权也是由所有权产生的，让渡的是交换价值。所有权人把交换价值让渡给担保物权人，实际上从担保物权人手里拿到了这个物的交换价值。比如将一栋价值百万的房产抵押给银行，从银行拿到了钱，这些钱不就是交换价值体现出来的价格吗？所有权人把交换价值让渡给了担保物权人，从交换价值形态看，这栋房子的主人应该是担保物权人。取得贷款的时候，相当于已经把房子卖了，只是这里讲的“卖”，是附条件的法律行为，一旦不归还贷款，担保权人就可以实现担保物权，有权处分该物。如果说抵押人可以自由转让抵押物，意味着还可以再卖一次，这不是鼓励一物二卖嘛！因此，第一个理由是，物的交换价值已经转让给担保物权人，抵押人已经不再享有物的交换价值。有的国家规定，抵押物可以作第二次抵押或者转让抵押物，实际上是后顺位的抵押权人或者受让人相信抵押人有能力还钱，而不是相信一百万的房子可以卖两次，值两百万。
第二，从立法上看，是事先限制好，还是事后补救好？事先限制就是抵押物不能再卖，要卖的话须经抵押权人同意。事后补救就是追及权的办法。追及权导致的结果是，在抵押期间，抵押人还可以再卖抵押物，甲转让乙，乙转让丙，抵押权人丁可以追到丙。两种方案，一个是“防患于未然”，一个是“力挽狂澜”。追及权的方案是“力挽狂澜”，把已经形成的财产秩序重新打乱，中间的买卖当事人要一一追索，最终可能追到原出让人。如果一开始就进行限制，经抵押权人同意才可以进行转让，就可以防患于未然。
第三，过去只有不动产抵押，现在大量的是动产抵押。不动产抵押公示靠登记，动产抵押公示当然也可以采取登记的方式。动产公示的问题很难解决，主要靠诚信和道德来维持。我国以及其他国家现在的规定，包括今后的发展，都是抵押既包括不动产抵押，也包括动产抵押。如果采取追及权的方案，动产适用善意取得制度，追及权有很大可能要落空。
第四，如何解决抵押之后抵押人确实存在出卖的机会和需要的问题？解决办法是在《担保法》中，增加涤除权的规定。涤除权是指，一项财产设定抵押后，如果抵押权人不同意转让，法律给受让人一项权利，可以代抵押人清偿债务，消灭抵押权。在这种情况下，抵押人就可以再卖，卖了以后价款可以提前清偿债务，也可以把卖的钱提存。涤除权的规定，使受让人有权还钱给抵押权人，消灭抵押权，把房子买过来，实际操作是把房款的一部分清偿抵押人的债务。这样处理，既不妨碍抵押人和受让人之间的转让，也能保护抵押权人的权益，比较简便。
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