我国多重买卖规则的检讨与重构，本文主要内容关键词为：重构论文,规则论文,买卖论文,我国论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
多重买卖是就同一标的物，分别与不同买受人订立数个买卖合同的现象。当标的物是特定物时，多重买卖引发数个债的履行冲突。买受人符合何种条件始能获得实际履行并最终取得标的物所有权是核心问题之所在。围绕该问题建立的裁判规范即为多重买卖规则。①如果说“无权处分”是民法学的精灵，那么“多重买卖”可谓民法中的潘多拉魔盒，②其中充斥着物权与债权的效力纠葛、物权变动模式与公示制度的认知、债权相容性和平等性与实际履行之间的冲突、意思自治与司法干预的政策选择等一系列问题。判断多重买卖标的物归属，设置合理的法律规范，需要综合运用诸多法理，考量众多因素。对其中一个问题的认识有分歧，都可能影响到最终的答案。 一、关于多重买卖的理论共识与分歧 除有恶意串通等特别原因，多重买卖中数个买卖合同的效力不受成立先后的影响，在理论与实务上已成通说。此点有债权平等性原则等诸多法理支持，可以作为讨论多重买卖问题的共识性基础。虽然也有学者对债权平等原则提出质疑，但不影响其作为多重买卖规则的基本共识。③ 数个买卖合同的有效性不受成立先后的影响，但对其在履行顺序上是否受成立先后影响以及会受其他何种因素影响，存有诸多理论分歧。债权平等原则不能简单给出解决履行顺序冲突的规则。学者已经认识到“基于不同的法理观念，对一物数卖行为如何对待和处理，会有不同的结论。”④以下问题是产生分歧的节点： (一)出卖人通过多重买卖行为获取利益的正当性 肯定说以自由竞争和市场行为的经济合理性为依据，认可正当竞争限度内出卖人以多重买卖追求利益最大化的正当性。“根据市场经济自由买卖的契约伦理和竞争机制，第二购买人以价格优势获得房屋，符合商品交易的基本原则。否则不利于自由竞争机制的发展和完善。”⑤“在市场经济的体制下，自由竞争原理可以说是其核心内容，为了保障自由以及交易安全，各国法在理论上往往更侧重于保护第二买主。”⑥基于效率违约、信息不对称、竞赛规则，一物数卖具有经济合理性。⑦有效益的“一物数卖”能实现社会财富的增值。⑧肯定说与如下观点具有内在的逻辑一致性：(1)出卖人有任意履行选择权；(2)后买受人也可以获得实际履行；(3)效率违约不违反诚信。⑨ 否定说通常以诚实信用原则为理论依据。认为我国市场经济发展初期，从保障市场经济正常发展的需要出发，必须强化人们诚信守约的道德观念。如果认为违约不违背道德，甚至从道义上说是正当的，其结果势必会对道德准则和交易秩序形成极大破坏。⑩否定说与如下观点具有内在逻辑一致性：(1)多重买卖行为违反诚实信用原则，不承认出卖人任意履行选择权，优先保护先买受人；(11)(2)多重买卖规范的目的包括惩戒不讲诚信的出卖人，(12)甚至单纯知情的后买受人。(13) 本文采折衷的立场，认为多重买卖对促进市场经济有积极作用，同时对交易安全和诚实信用原则具有一定的负面影响。(14)立法政策应以平衡出卖人利益最大化和买受人期待利益实现为立场。在承认出卖人任意履行选择权的前提下，对买受人提供各种救济手段。(15)折衷说不认同肯定说关于效率违约不违反诚信的观点，也不赞同否定说关于单纯知情的后买受人劣后于先买受人的主张。本文主张折衷说的理由如下： 首先，就出卖人而言应肯定其作为市场主体追逐利益最大化的基本价值取向。多重买卖规则并非伦理的法律化，对多重买卖的规制首先应承认其市场经济的本质而非伦理本质。出卖人选择履行对自己最有利的买卖合同，以实现利益最大化，在市场经济的契约伦理观念下是无可厚非的。多重买卖规则规范的是理性经济人的逐利竞争行为，而非强求其成为道德家。 其次，限制出卖人任意履行选择权不符合卡尔多·希克斯效率。制定法律政策时，必须注意交易成本及其暗含的由法律初始权利配置所产生的对最终结果的效率的影响。(16)多重买卖的经济学意义是出卖人为提高交易效率的改进。出卖人通过多重买卖最大化自己的利益，并通过承担违约责任避免未受实际履行的买受人处境变坏，出卖人所得收益在补偿买受人损失之后还有剩余，即符合卡尔多·希克斯标准，是一个有效率的状态。如果多重买卖规则彻底消灭出卖人的履行自主选择权，就等于消灭了希克斯改进的可能性。当事人没有改进的动力，市场交易效率受损，资源优化配置的市场功能被削弱。追求利益最大化的多重买卖可能与“愿望的道德”相去甚远，却符合效率，是市场经济必须容忍的“必要之恶”。(17) 再次，出卖人可否选择任意履行与买受人可否自由竞争，应作与共识相一致的判断。其结论应当是基本共识的必然逻辑推导。基于债权平等原则，数个买卖合同效力不相互影响的目的，不单为使后买卖合同得以获得违约救济，更为使后买卖合同具有可实际履行的资格。正如学者指出的，赋予出卖人履行合同的选择权，是二重买卖的逻辑使然。既然认可二重买卖合同的效力，就应当允许出卖人选择履行对象。(18)以买受人的主观恶意决定后买卖合同的效力优劣和标的物的归属不符合债权平等原则的共识。 最后，出卖人多重买卖行为违反诚信原则应当是一个基本判断。这一基本判断确保了未获实际履行买受人的损害不会成为“私法的强制牺牲”。现代债法以诚信原则为基础，(19)但应将出卖人任意履行选择权的适法性与违约行为不法性的评价区分开来，更应将多重买卖行为违反诚信的否定性评价与后买受人参与竞争行为的正当性区别对待。否定说只认可先买受人和善意后买受人优先获得实际履行，而对出卖人和单纯知情的后买受人利益都加以否定，显然是未做上述合理区分的结果。出卖人违反诚信的结论具有相对性。即多重买卖的出卖人只在与未获实际履行买受人的特定买卖关系中违反诚信，对其他买受人的竞争参与行为是否违反诚信应另作评价。可供借鉴的是在日本民法理论中，背信关系可以是相对关系，只发生在特定的当事人间，并不导致买卖合同无效。日本学者称之为“相对性构成”。(20) (二)恶意后买受人参与竞争买卖的正当性 依通说，基于先后买卖契约而生之此二重债权，系处于平等地位，并无位序关系，不因先后而异其效力。后买受人取得标的物之所有权，不受前买约之影响。(21)即便第二买受人明知第一买受人的存在，并明知自身行为会导致第一买受人的债权履行不能，也是正常的市场竞争行为。(22) 但也有学者认为单纯知情后买受人不能取得标的物所有权。主张“单纯知情”的事实可以产生类似于预告登记的效果，导致先买人的债权能够对抗在后的知情买受人，因此应由在先的买受人取得所有权。(23)该说对后买受人参与竞争买卖的时间界限提出质疑：经济生活中的竞争，无非是用更好的交易条件以吸引特定或潜在的交易相对方，同时使与自己处于相同或相类似地位的人失去相同的交易机会。因此，就特定交易而言，竞争只存在于交易达成之前。在一个交易有效达成之后，就不再有竞争的余地。(24)此说可得出成立在先的合同和善意后买卖合同同等保护的结论。不过，单纯知情者排除说以主观明知为标准的判断方法，对在善意后买受人签订买卖合同后转化为恶意的场合，是否就应当退出竞争，不能很好地回应。 将知情后买受人参与竞争限定在先买卖合同成立之前，虽不否定后买卖合同的效力，但剥夺了单纯知情后买受人的受偿权，仍违背债权平等性原则。而且与“出卖人物权可让与性不因已为债权标的而受限制”的法理相冲突。(25)从先买卖合同成立至买受人取得标的物所有权，都应允许后买受人参与竞争。这是债的平等性、无排他性的性质使然，不属于过度延长的竞争。多数学者认为，只有当第二买主的行为具有反道德性、反伦理性时，作为对这种行为的惩罚，法官才能够判定第二买主失去其权利。(26)法律已经为先买受人提供了保护合同预期的必要制度，其中最有效的就是完成公示取得物权。若债权行为皆于其有效缔结时马上发生对世效力，而对之却无具有公信力之适当公示记录时，可以想象维持这样一个法律系统正常运作是不容易的，必然增加举证成本。(27) 本文认为，除故意违背公序良俗的背信恶意买受人之外，单纯恶意买受人参与竞争买卖的正当性取决于先买受人取得何种权利。若先买受人已经取得标的物所有权，则后买受人即丧失参与竞争的正当性基础。在前买卖合同成立仅具债权效力的阶段，不足以排除单纯恶意买受人参与竞争。先买受人已经因预告登记、不动产交付等事实处于物权取得途中，在裁判上有优先取得标的物所有权的可能。这样可以有效缓解社会矛盾。可见，在取得债权与取得物权的中间地带，还应当考量过渡因素。在德国，债权平等为自由竞争保留了空间，而交易安全由物权公示的效力承载。同时对物权期待权也给予特殊保护，排除恶意者的侵害，因处分行为而受利益之第三人为善意且无过失时，才受法律保护。(28)这样就在自由竞争与交易安全之间找到了平衡点。我国继受了德国的物权债权二元体系，自然应当尊重债权的平等与相容性原则以及物权优先与排他效力，自不可以为解决局部法律问题而任意切割取舍。 (三)获得实际履行判断标准的正当性 多重买卖合同均有效但标的物所有权未移转的场合，优先获得实际履行的判断标准存在很大分歧。学者提出的判断标准主要有：买受人先请求、合同先登记备案、合同到期日在先、合同成立或生效在先、先行支付价款。 买受人先请求说认为，以先行向人民法院提起诉讼或仲裁的买受人为优先取得房屋所有权者，目的是督促当事人积极行使民事权利。(29)但请求提出的先后具有偶然性，受多种因素影响，以此为标准既不公平也违反起诉与立案效力的实证法规定，不足为据。合同先登记备案说主张，如果均未办理预告登记，在同等条件下，办理了商品房预售登记备案的买受人取得房屋所有权。(30)但预售登记标准只适用于商品房预售情形，还会造成现房与期房标准不一致的冲突。备案的完成先后不由买受人主导，有很大的随机性。合同到期日在先说认为，到期日在先的债权人一般较到期日在后的债权人对债权的实现付出更多的努力，给予其优先地位是恰当的。到期日在后的如果先得到受偿，意味着法律不保护到期日在先的债权人的期限利益，反而增加了未到期债权的期限利益。(31)不过，“到期日在先的债权人对债权的实现付出更多的努力”的判断并没有可靠的依据，而且数买受人均请求实际履行时通常合同都已到期，不再有期限利益问题。 合同成立(或生效)在先说确有一定合理性，因为对于社会大众来说依据一种朴素的正义感会很自然地觉得房屋属于先买受人，出卖人出于追求利益的目的而背弃先前契约是不道德的行为，应受到否定评价。(32)在特定的法律背景下，合同成立在先者取得标的物所有权的判断可以成立。合同成立在先说与债权物权不作区别的早期法律相契合。民国之前的中华古法，没有物权与债权的精细分野，习惯上以买卖契约的交付公示标的物权利的移转。《清律》中对田宅的多重典卖，就有由契约在先的原典买主取得田宅的规定。(33)在物权与债权效力仍有混杂的意思主义立法中，“合同成立在先”的法理仍有适用。依据日本学者提出的对抗要件论，先买受人在后买受人没有取得登记的对抗要件时单独取得所有权，而不是先买受人与后买受人各自不完全所有权的并存关系。(34)总之，只有当买卖合同既是债的发生原因又生物权变动效力时，将合同成立先后作为数个买受人之间权利优劣的判断因素加以考虑才具合理性。 随着近代财产法中物权与债权二元体系的形成，合同因成立在先而优先保护的朴素正义观已经不是该法律体系的通行法理。在德国形式主义立法的视野中，买卖合同是债的发生原因，合同成立先后并不决定标的物的归属。买卖合同成立先后，既然只是产生了数个平等性的债权，此时标的物所有权没有移转给任何一个买受人，基于市场竞争的法理，各买受人都有平等的机会争取获得实际履行。债的成立只产生负担，与合同能否被实际履行是不同质的问题。买卖标的物所有权在出卖人手中，出卖人享有履约或违约的事实上的选择权。除公权力藉由强制执行介入私的领域，否则标的物的处分仍由所有权人决定。如果一物数卖中不允许出卖人选择履行，债权与物权的区分、债的成立与履行等私权制度精密的功能都会被消解。 合同成立在先说不仅不适合我国法律体系，而且其排斥竞争、背离效率的错误价值取向也遭到诟病。学者指出，其明显违反了债权平等的基本原则，不利于实现市场经济中资源的优化配置。(35)大凡一物数卖的，多因后买受人出价更高，成立在先并不代表交易的效益最大。合同成立在先说事先确定了一个不可变的顺序，消灭了后买受人参与竞争的机会。因买卖合同没有公示，对善意的后买受人十分不公平，也会激励恶意后买受人倒签日期的行为。本文认为，除非有其他合理原因，否则“合同成立在先”不应独立作为形式主义立法的判定标准。(36) 先行支付价款说是以促进合同善意履行，维护买受人价款安全等合法权益为目的。(37)但该目的并不能藉此实现。首先，后付款买受人的价款安全不能得到平等保护。只考虑付款先后不考虑数额并不周全，先付款100元和后付款1万元，何以100元价款的安全性比后者更应优先保护?这个规则导致先付款1元就买来了优先效力的后果。若为保护价款安全则应以支付价款数额高者为先。其次，付款具有隐私性，买受人难以判断是否付款就能获得优先地位，还是在已经有人先付款的情况下，行使双务合同抗辩权来保护对价安全性。再次，由于存在多种付款方式，“先行支付价款”有时很难判断。例如，A买受人当日通过转帐支票付款，B买受人次日通过现金付款，第三日A的支票才划转成功，谁是先付款方?“先行支付价款”到底是指已支付全部合同价款，还是可以包括支付部分价款或支付定金，其标准很不明确。正如学者指出的，即使先行支付了价款，该买受人享有的权利之性质并未改变，依然是普通债权。赋予先行付款的买受人以优先地位的作法有违债权平等原则。(38)因此“先行支付价款”不宜作为判断标准。 亦有学者希望借鉴美国法中的买受人优先权制度解决我国多重买卖规则问题，并将买受人优先权与买受人先行支付价款联系起来。在买受人优先权制度下，“两个买受人的债权请求权虽不因签订买卖合同的先后而有优劣之别，但可以因为是否交付价金或交付价金的先后而有优先权之有无、优先权之先后的差别。”(39)问题是美国法的财产权结构以及权利变动模式与我国差异甚大。美国财产法的核心原则即产权具有相对性，这一原则既适用于不动产也适用于动产。(40)忽略美国法的背景而直接以先行支付价款为标准，会产生水土不服。对于根据完成价金支付而优先取得所有权的主张。日本学说认为缺乏公示性而多持否定态度。(41)即使在美国不动产登记规则中，先支付价款也不是买受人优先权的充分条件，还必须同时具备善意和登记，美国大约一半的州属于善意买主权利优先立法的州；另一半的州属于善意登记权利优先立法的州，它们增加了一条规定，要求善意购买人还必须是先登记之人；还有两个州属于登记在先权利优先立法的州，他们根本不承认善意购买人的例外规则。(42)可见，忽略善意和登记因素，只强调先支付价款因素不能于我国建立合理的多重买卖规则。 二、司法制裁论的立场错位 《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》(以下简称《买卖合同解释》)第9条和第10条，分别规定了普通动产和特殊动产多重买卖规则。普通动产多重买卖规则依次采取“先行受领交付”、“先行支付价款”、“合同成立在先”标准。特殊动产多重买卖依次采取“先行受领交付”、“先行办理登记”、“合同成立在先”标准。其理由说明为：出卖人本应履行前一买卖合同，交付标的物于先买受人，但其却不履行该义务而将同一标的物出卖给后买受人，明显违反诚实信用原则。出卖人通常选择后买受人支付的高价而对先买受人自愿承担低于高价的违约赔偿责任，从而损害交易安全。另外，在数个合同均面临实际履行的请求场合，也容易催生出卖人与个别买受人恶意串通行为之发生。在已经发生诉讼纠纷的情况下，还赋予出卖人选择权的主张，难以令人信服且不具有现实可行性。(43)为了规制和制裁违背诚信之行为，以实现双方权益平衡，维护公平交易秩序，在动产一物数卖情形中，各买受人均要求实际履行合同的，否定了出卖人的自主选择权。(44)这一以规制和制裁为出发点、剥夺出卖人选择权的理论，可称为“司法制裁论”。 批判的观点认为，若以出卖人违背诚信为由否定出卖人任意履行之选择权，其反过来限制了买受人的履行请求权——即使买受人请求实际履行，因出卖人的选择权受限，其实际履行能否实现，并非出于出卖人的意志，而是出于司法解释的履行顺序规则。如此一来，买受人基于有效的合同难以产生“完全效力”的履行请求权，其逻辑本身非常怪异。(45)《买卖合同解释》在特殊动产多重买卖的履行顺序中所创立的交付的效力优于登记的规则，与《物权法》的规定精神和登记对抗主义的固有旨趣相左，应予修正。(46)亦有法官从实务的角度进一步指出其与《海商法》的规定以及海事审判的实践存在诸多的矛盾。从船舶抵押权设立的实践看，以受领交付作为判断船舶所有权归属的判断标准，与船舶抵押权设立的实践发生冲突，不利于维护正常的船舶融资秩序。(47)在标准的证明上，学者指出，对动产多重买卖合同成立时间、动产交付、价款支付等方面存在着极大的诉讼证明困境，同时其设置的先履行规则缺乏实体法的支撑，没有说明为什么先履行的法律理由，不是解决此类纠纷的根本之道。(48)也有学者对司法解释能否违背基本的法理随意将公共政策转化为法律规则提出质疑，认为我国民法有足够多的规则与制度来防止出卖人恶意违约的多重买卖行为，只要这些规则和制度的作用能够被正常发挥出来，就完全没有必要再确立一种违背民法基本理论的规则。(49) 笔者认为，司法制裁论的问题不仅仅是在履行顺序的法技术层面上，采用了不合理的先行支付价款说和合同成立在先说，更在于其对自由竞争的简单否定以及对诚实信用的机械理解。其立场与前述作为共识的通行法理相违背。法官的角色本应是多重买卖这一市场竞争过程的裁判者，却成了对多重买卖的制裁者；从消极中立变为积极介入当事人间的法律关系；私法自治变成了司法强制；省去对出卖人意思的发现代之以自定的标准。可见司法制裁论导致法官角色错位。司法解释不应创立一般规则去消解法律的一般规则，只能设置例外性的特殊规则，否则就是司法解释的功能错位。 依据司法解释的思路，本来可以任意清偿的数个买卖合同，进入诉讼程序后出卖人自动丧失任意清偿的自由，法官根据合同成立先后、价款支付先后等因素，替出卖人决定向谁实际履行。这种在程序中剥夺出卖人自主决定权的规则，缺少充分的法理依据。司法制裁论的背后是更不合理的司法权介入，这种剥夺主体意思自治的制裁已经超出了民事责任的合理边界，(50)其所欲维护的诚实信用不等于不可以违约。尤其在多重买卖中承认数个合同均有效力，就意味着出现违约是必然的。容许选择利益较大者履行而对未获履行者提供其他有效的法律救济，正是自由竞争与诚信的平衡点。司法制裁论打破了这一平衡，制裁的不仅是出卖人，也牺牲了善意后买受人的利益。 出于对实证法权威性的尊重，亦有来自法解释论的补救性建议。有学者提出，依文义解释先行支付价款标准不适用于特殊动产多重买卖；在特殊动产以占有改定方式为交付时，其他买受人仍然存在善意取得之可能，进而可以将后买受人的主观状态“善意”纳入其中；将多重买卖规则解释为裁判规范而非行为规范。(51)船舶多重买卖优先适用《海商法》中的登记优先于交付的规则，限缩《买卖合同解释》第10条适用的范围。(52)这些建议虽有价值，但无以挽救司法制裁论的根本错误。首先，先行支付价款标准在特殊动产多重买卖规则中的神奇消失，只能说明《买卖合同解释》对多重买卖没有形成统一的理论和规则，“先行支付价款”的标准无法贯彻到底。其次，善意取得标的物所有权已经超出了多重买卖规则的范畴。各国立法都在多重买卖规则中为善意买受人提供了比善意取得人更充分的保护，可谓是多重买卖善意参与人享有的制度福利，甚至单纯知情的后买受人也享有这种福利。就善意取得的要件和功能而论，其根本无法补救司法制裁论忽略善意后买受人保护的先天缺陷。再次，在不改变现有规定的情况下，即使将多重买卖规则解释为纯粹的裁判规范也毫无意义。因为纯粹裁判规范区别于行为规范的前提，就是必须承认民事主体的意思自治。没有任意履行选择权的多重买卖规则不可能仅仅是裁判规范，其事实上就是行为规范。行为规范之特质在于它对于行为人有规范性的拘束力，(53)而诉讼中禁止出卖人任意履行选择权即属于此种拘束力。本文主张在承认出卖人任意履行选择权的前提下，将多重买卖规则定位于纯粹的裁判规范。 综上，我国目前散见于各个司法解释中的多重买卖规则，过分干预意思自治，否定出卖人追求利益最大化的经济目的，在多个买受人之间粗暴地消灭竞争，以超经济的手段贯彻制裁理念。要么在诉讼程序中剥夺出卖人任意履行选择权，要么设置不合理的判断因素破坏债权平等原则，要么与我国物权变动模式相冲突，降低了对善意后买受人的保护。仅靠法解释学的方法进行修补已无济于事，最终要回归立法修正。尤其要摒弃司法制裁论的立场，在债权平等、自由竞争、意思自治原则基础上，建构符合我国法律体系的多重买卖规则。 三、物权变动模式对多重买卖规则的影响 学者倾向于认为，一物数卖是由债权合同成立与所有权变动的时间差所致，在任何一种物权变动的立法模式之下，均无法从根本上杜绝此类现象的发生。(54)而多重买卖得以存在的“时间差”源自物权变动立法模式。物权变动模式对多重买卖规则的建构具有重大的影响力。多重买卖规则是否考虑买受人先后次序和善意因素以及善意的判断方法、出卖人任意履行以及买受人参加竞争的时点界限、履行顺序的判断等因素与标的物所有权移转时间、公示的方法与效力有密切关联。 多重买卖规则的结构也揭示出这种影响的可能性。多重买卖规则是由物权法元规则与债权法元规则结合而成。物权法元规则由物权变动立法，尤其是公示制度，提供多重买卖标的物归属的刚性标准；债权法元规则从实际履行和违约救济的角度提供规则支持。两种元规则中各国差别较大的是物权变动模式。物权法元规则调整的物权变动更接近交易的终点，其适用无疑是刚性的和优先的。其考虑的侧重点是物权变动的动态安全。债权法元规则调整的对象更接近交易的起点，债的实现通过债务人的给付行为完成，同时受到实际履行是否必要和可能等债法规范的影响，法官有裁量的空间，当事人也有意思自治的余地。其考虑的侧重点是买卖合同的对价关系。对价关系涉及合同实质公平，应由当事人判断，法官不宜过早介入。 (一)两个典型物权变动模式的多重买卖规则比较 在物权变动模式对多重买卖规则影响的问题上，日本意思主义与德国形式主义是典型样本。 首先，多重买卖规则在日本基本属于物权法问题，而在德国则是与物权债权均存关联的问题。日本意思主义的物权变动理论正是从对“二重让渡”问题的讨论而展开的。《日本民法典》第176条规定：“物权的设定及移转，仅因当事人的意思表示而发生效力。”买卖合同既发生债的效力，也发生所有权让渡的效力。这样，多重买卖不是债权冲突，而是直接引发物权冲突，进而产生的公示对抗力、是否无权处分、能否善意取得等问题，都是物权法问题。德国的形式主义立法则有独立于买卖合同的抽象物权契约。通过买卖合同，出卖人仅仅负有移转所有权的义务，与履行该买卖合同，所有权得到转移这两者作了观念上的区分。(55)如果多重买卖合同是尚未履行状态，属于债的效力问题；如果已经履行，属于物权变动问题。 其次，多重买卖标的物归属的判定方法不同。日本通说认为，先买受人于买卖合同有效成立时，即使没有完成交付或登记，也取得相对效力的所有权。但未取得对抗力的所有权存在因后买受人抢先满足对抗要件而被吃掉的风险。(56)日本学者创造了相对的无效说、不完全物权变动说、否认权说、对抗要件说等学说，来说明未取得对抗力的先买受人与后买受人之间的权利关系。(57)例如，出卖人订立后买卖合同时，标的物所有权已经让与第一个买受人，为避免构成无权处分而适用善意取得法理，学说多以不完全物权变动说，解释为出卖人还残留向第三人让与所有权的权能。(58)德国法模式则无需这些学说进行逻辑自洽。因为不存在第一买受人取得未公示所有权的法理与规则。登记不仅有形成力而且有公信力，公示效力远强于意思主义的对抗力。公示的对抗效力包含在形成力中，这样就克服了意思主义立法中物权变动与完成公示时期不一致的问题。出卖人只要不完成移转物权的公示，他就仍然是出卖之物的所有权人。在德国法中，买卖和移转所有权是两种合同：作为债法上负担行为的买卖合同和作为处分行为的物权合意，(59)数个买受人之间只有平等的、相对的债权关系，没有日本法那样复杂的物权关系。也可以说，德国形式主义的优势就是将完成物权变动公示之前的数个买受人之间的法律关系简单化、平等化。 再次，德日多重买卖规则结构不同，但在实现自由竞争与意思自治的功能上保持一致。日本法上，多重买卖没有公示前会存在数个互相没有对抗力的所有权。无论先买受人还是后买受人作为原告向其他买受人主张所有权都会败诉，所以只能向出卖人请求交付或登记，以满足对抗要件。这就体现了竞争与自治。恶意的后买受人也可以参与竞争。通说认为先买受人没有对抗力也同样不能对抗恶意第三人，但背信的恶意第三人除外。也有部分学者主张恶意者排除的公信力说，但多数学者认为这将导致强烈地妨碍交易中自由竞争的结果。日本的意思主义加登记对抗模式，使得二重买卖中的两个受让人接受相互平等的待遇。(60)日本在处理多重买卖问题上，是以自由竞争为基本原理，强化物权公示在权利冲突解决中的决定效力，不否定当事人自主决定权，法官只是裁判员不介入具体的得失判断。德国的形式主义立法模式将公示的形成力与债的任意履行规则相结合，实现了交易中自由竞争以及出卖人享有自主决定权的效果。基于债的相容性，就同一标的物的数个买卖合同均可有效成立，基于债的平等性，出卖人可以任意履行，有自主决定权。 总之，两个典型的多重买卖规则模式虽有差异，但共同之处是均承认数个买卖合同的效力，以完成公示最终确定标的物归属，均承认“自由竞争”在多重买卖规则中的法理地位。 (二)对我国多元物权变动模式的认知 我国物权变动立法不能简单归入德国或日本模式，而是同时受到意思主义登记对抗、形式主义登记生效和本土理论的影响，形成了独特的多元立法模式。正如有学者指出的，我国《物权法》的物权变动模式并非一些学者所称的单一的物权形式主义或是债权形式主义，我国《物权法》现在处于两种以上物权变动模式同时存在的混合状态。(61)由于体系强制的存在，照搬德日理论，无法合理建构符合我国实证法体系和现实需求的多重买卖规则。 我国的多元物权变动模式由三部分构成：形式主义的公示形成力模式、意思主义的登记对抗善意第三人模式、交付主义的登记对抗善意第三人模式。物权公示效力有的场合是形成力，有的场合是对抗力，十分复杂。 形式主义的公示形成力模式是我国法律行为引起物权变动的一般性规则。与德国、瑞士、奥地利的形式主义法理相通，没有本质差别。但通说不认为有物权行为以及无因性的适用，立法也没有明确登记簿的公信力。 意思主义的登记对抗善意第三人模式是意思主义与登记对抗力的结合，但对抗力的内涵与日本法完全不同。我国法上“不能对抗善意第三人”的表述，与日本的“不能对抗第三人”有本质的差别。在日本，通说为“背信的恶意者排除说”，普通的恶意者包括在第三人范围内仍受对抗力保护。(62)无论先买受人还是后买受人的保护要件，都是有效的买卖合同+登记，其体现的是彻底贯彻平等竞争的法理。我国第三人的范围是更严格的“恶意者排除说”，登记对抗力作用范围仅限于善意第三人，不登记也能对抗恶意第三人，登记的必要性被降低。无论采用登记还是登记之外的方法，只要能让第三人知悉，就可以消除其善意，也就消除了潜在的竞争者。我国“不能对抗善意第三人”的立法，构成自由竞争法理的反对。(63)善意者是不知道有其他买受人的，谈不上是在竞争。这种模式适合用在市场自由竞争不充分的熟人社会，如我国的农村土地承包经营权设立与流转；还有就是权利之间不是吃与被吃的竞争关系，只是增加负担的场合，如设定动产抵押权、设定地役权。我国登记对抗善意第三人规则，比日本的登记对抗第三人规则复杂得多。依据日本对抗原则，多重买卖规则只需考虑买卖合同先后、谁先登记、有无背信恶意三个因素；依据我国的对抗原则，除了买卖合同先后、谁先登记、恶意串通之外，还得考虑第三人善意恶意、恶意的时间与内容、恶意第三人是否先登记、谁先受领交付这些因素。这些因素对我国多重买卖规则产生复杂影响。 交付主义的登记对抗善意第三人模式适用于我国特殊动产的转让、出质。与日本意思主义的对抗力原理根本不同。我国学者对此却少有清晰的认识，经常与日本法理混淆借用。两者有以下差别：第一，“不能对抗第三人”和“不能对抗善意第三人”在自由竞争法理认同上的差异。已如前述。第二，打破了公示的唯一性。交付和登记两个公示方法并存，这使得交付在须登记的物权变动中具有了一定的法律效果，即交付具有形成力，登记具有对抗力，从而带来我国理论界必须独立面对的交付与登记的公示效力冲突问题：即交付是否具有一定的对抗力；登记是否具有取得标的物所有权的形成力；先登记后受领交付时的所有权取得时间以何者为准；未受领交付的善意买受人如果完成登记，可否请求受领但未登记的他买受人向其交付标的物?对此问题的回应目前以崔建远教授的学说较有影响力。其主张依据《物权法》第23条的规定，此类物权变动仍以交付为生效要件，而非以登记作为生效要件。反之，转让人没有交付船舶、航空器或机动车辆，即使办理了登记，受让人也未取得其物权。(64)即：特殊动产的登记只作为对抗第三人的增强效力的要件而非转移所有权的要件。该说仅注意到法律条文的字面逻辑，忽略对抗力的内在法理。该说的问题是，其一，既然交付本身就有公示效果，第三人的善意何以产生?其二，先买受人受领交付的事实足以对抗取得登记的善意后买受人，登记对抗力岂不形同虚设?其三，先买受人已经受领交付，后买受人不被承认善意也不能再次取得交付，登记对抗失去了对象岂不成了一个假命题?《买卖合同解释》第10条显然受到该学说的影响，该条表明，即使未经登记的所有权，除非其他买受人构成善意取得，否则就拥有绝对的排他性，其得以对抗“未交付已登记”之买受人。(65)有学者甚至理解为：所谓不得对抗第三人系指不得阻止第三人善意取得物权而已。(66)这完全曲解了《物权法》第24条的规定。有学者指出，在采取占有改定或指示交付的情形下，第二买受人是很难知道已经存在买卖合同并且已经交付的事实，而交付的效力却如此强大，对于善意第三人来说显然是不利的，有害于交易安全。(67) 本文认为，交付具有一定的对抗力，可对抗恶意第三人；而登记具有比交付更强的形成力。从登记对抗力行使效果强于交付形成力的判断出发，登记而获得保护就意味着已经取得了所有权。日本意思主义立法中，所有权能让与数个买受人，而交付生效登记对抗模式中，现实交付的不可重复性成了登记对抗效力的一个事实障碍。观念交付虽可重复，但又将问题引向无权处分与善意取得的歧途。这与其说是我国制度设计的缺陷，不如说是一个解释论的错误。想将形式主义的交付形成力与意思主义的登记对抗力简单捏合在一起是不行的，理论解释上必须有所改变。这个改变就是登记不仅有对抗力也有形成力。“若无相反约定，当事人在实施登记时已具备了使所有权发生对世变动的合意，足以为所有权转让提供完备的法理基础。”(68)即使在意思主义立法的日本，登记取得的所有权对于仅因买卖合同取得的不完全所有权而言，也是吃掉与被吃掉的关系。日本“对抗要件论”更是承认先买受人是唯一所有权人，后买受人如果不是取得登记的对抗要件就没有取得所有权。可见登记对抗力的效力是独立的，不以先取得所有权为逻辑前提。如果设置这个前提，则登记的对抗力无法充分发挥作用。如果登记的对抗力很微弱甚至已经被交付所包含，买受人都去追求受领交付而忽略登记，登记就会失去公示的意义，进而是一个二律背反的判断：特殊动产不再特殊了，特殊动产的规则被消解掉了。总之，对抗力意味着登记的公示效力强于占有，以登记判断所有权归属无疑是最快捷有效的制度。 第三，不同的善意恶意判断方法。日本意思主义立法中所谓买受人的恶意，是指明知或应知存在在先的买卖合同。在先的买卖合同已经引起标的物所有权的移转，但自己可以有机会先登记或先受领交付而与之对抗，最终获得标的物所有权。对此，我国特殊动产多重买卖规则却无法套用。我国交付主义的登记对抗善意第三人模式，买受人的恶意不是指明知或应知存在在先的买卖合同，因为此时标的物所有权没有发生变动。恶意应当是指明知或应知其他买受人已经受领交付而仍完成登记，或者明知或应知其他买受人已经完成登记而仍受领交付。其中有买受人先完成登记的，根据“登记公示后即可消灭善意”的原理，其他买受人仍受领交付的视为恶意。相应地，善意是指登记时不知也不应知标的物已经交付其他买受人。买受人对于标的物是否已经交付他人的调查，根据交易习惯都是在买卖合同缔约时进行，因此，买卖合同成立后，出卖人将标的物交付其他买受人的，不能当然视为“应知”，应当根据此买受人是否事实知悉，判断其主观有无恶意。不能证明的，应推定为善意，因为交付和占有并没有登记那样强大的公示效果。相反，受领交付时不知其他买受人已经登记的，为维护登记公示效力，认定其应当知悉，不构成善意。若盲目照搬日本意思主义的恶意判断方法，再结合我国的“恶意者排除说”，则绝大多数后买受人都将被认定为恶意第三人。(69)因几乎没有善意第三人，不登记不能对抗善意第三人的规则将沦为具文，或者实际等同于“成立在先的买卖合同优先实际履行”的效果，这样就会进一步削弱自由竞争原理。 综上，我国物权变动模式具有非单一性，对抗力的法律构造也不同于日本，多重买卖规则的设置应与不同的物权变动模式相适应。我国的登记对抗善意第三人与日本的登记对抗力之比较如下表：