刑事司法印证式采纳言词笔录实践之反思，本文主要内容关键词为：笔录论文,言词论文,司法论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
[中图分类号]D915.13 [文献标识码]A [文章编号]1674-1226(2015)06-0686-08 一、引言 刑事司法实践中，在审理被告人翻供的案件时，被告人或其辩护人往往会对被告人庭前供述笔录合法性提出异议，认为这些证据材料应予排除。对此，个别法院往往以被告人曾多次向侦查机关供述的有关犯罪事实与其他证据能够相互印证为由驳回辩护人意见。另外，随着社会各界对刑讯逼供等非法取证方式的日益关注及刑事司法实践对非法证据排除力度的增强，有些侦查机关为了掩盖非法取证方式，尽可能促使法院接受由此而来的证据材料，在被告人供述笔录以及证人证言笔录中逐渐出现了被告人或证人表明侦查人员“文明办案”或“不存在刑讯逼供等非法取证行为”的内容，一旦庭审中诉讼相关方以被告人、证人受到刑讯逼供等非法取证为由提出非法证据排除动议时，公诉机关有时会利用这些内容来加以反驳，而一些审理法院也往往以供述笔录或证言笔录中均有此内容印证为由驳回证据异议。刑事司法中的这种实践可概括为印证式采纳言词笔录，即在言词笔录证据资格①审查中，通过待证言词笔录内容和那些与本案主要系争事项②相关证据印证的方式或者通过同一人多份待证笔录之间特定内容相互印证的方式赋予它们以证据资格。 分析第一种印证式采纳言词笔录的形式可以发现，被告人的多次稳定供述这一事实仅在评判证据证明力时才具有参考意义，与证据的资格问题无关，被告人多次供述与被告人供述的自愿性之间没有关系，非法取证也可以确保出现多次稳定一致的供述。另外，被告人供述笔录是否可采，法院理应关注其供述的可靠性问题，例如被告人是否受到了刑讯逼供、指供、诱供等违背其真实意愿的非法取证行为等。指向案件主要系争事实的证据与被告人供述的可靠性之间不具有绝对相关性，③它证明的对象是被告人是否具有指控的犯罪事实情况，而非被告人供述笔录是否具有可采性的问题；其三，要解决被告人供述等言词笔录的合法性问题，需要围绕它们取得的方式展开调查，例如，证据取得的时间、地点、方式等等，而与笔录内容无关，此时法院需要的是与这些言词笔录取得方式相关的证据，而非与被告人是否犯罪直接相关的证据。 分析第二种印证式采纳言词笔录的形式可以发现，侦查人员文明办案或不存在刑讯逼供等非法取证行为的言词内容本身内嵌于被告人供述笔录或者证人证言笔录中，极可能也是非法获取的，以此证实这些言词笔录的合法性问题是不足取的。况且，以同一份笔录的部分内容证实另一部分内容具有可采性本身即存在逻辑不周延性，即本来认为言词A存在问题，而A中有些言词内容表明A不存在问题，所以A不存在问题，这是非常不恰当的。 推进以审判为中心的司法改革，重在加强对证据材料的审查判断，而刑事司法中印证式采纳言词笔录的实践将本无证据资格的笔录材料通过错误印证的方式采纳为据以认定案件事实的证据，肯定会在相当程度上虚化审判中心主义的价值，存在酿成冤假错案的风险，应当引起我们的足够重视。 二、印证式采纳言词笔录应予否定 印证式采纳言词笔录曲解了证据印证要求，贻害甚大，实不足取。 (一)曲解了证据印证要求 刑事司法实践中的误区在于将证据资格与证明力混为一谈，在需要判断证据材料是否具有证据资格时，将直接指向最终待证事实的证据与需要判断证据资格存在与否的证据材料相互印证，既犯了印证证据选取类型的错误，又犯了将证据材料作为证据的错误。 众所周知，证据相互印证是指具有证据资格的证据彼此呼应、支持，以认定待证事实的有无。它既可以用来证明最终待证事实，也可以用来证明次终待证事实，但无论如何用来相互印证的都必须是证据，而不能包括证据材料。同时，相互印证的证据必须与待证事项具有相关性，应当依据待证事项选取符合条件的证据。证据材料是否具有证据资格本身也可以是一个待证事实，但属于案件审理中的旁系事项，并非主要系争事项，即使需要印证也是与主要系争事项无关，而与旁系事项相关的旁系证据之间的印证。因此，欲证实证据材料是否具有资格，则应根据证据材料的类型所要求达到的证据资格的条件，选取恰当的证据。例如，在判断庭外证言笔录的证据资格时，即应选取证实庭外证言笔录取证合法与否的取证地点、人员，询问方式等相关证据，同时还应当选取与庭外证言笔录可信度相关的诸如证人作证能力，诚实品性，表述客观度等证据来判断证人证言笔录是否具有证据资格。在判断被告人供述笔录是否具有证据资格时，就应选取与被告人供述自愿性相关的诸如是否存在刑讯逼供、诱供、指供等证据加以判断，而不能选择指向最终待证事实的诸如被告人是否实施了故意杀人犯罪行为或是否实施了受贿犯罪行为等证据，更不能以这些证据证明的内容与被告人供述笔录的内容能够相互印证为理由，认定被告人供述笔录具有证据资格。 (二)印证式采纳言词笔录贻害甚大 印证式采纳言词笔录不仅错误激励侦控行为，而且会虚化庭审质证程序，容易酿成冤假错案，贻害甚大。 1.错误激励侦控行为 刑事司法印证式采纳言词笔录的实践非但不能有效遏制非法取证行为，反而会在一定程度上对侦控人员行为产生错误激励。印证式采纳言词笔录忽略了证据资格审查的要义，径以证据材料内容之一致性决定证据材料的取舍，观察到此种现象的侦查人员为了实现言词笔录被法院采纳为证据的目的，日渐追求证据材料内容的“相互印证”，不仅有意无意地忽略了对证明被告人无罪、罪轻相关事实的侦查取证，而且有时会采用一些非法手段取证，甚至不惜伪造证据。以被告人多份供述笔录或证人多份证言笔录中所书写的侦查人员“文明办案”或“不存在刑讯逼供等非法取证行为”相互印证为依据证明这些证据材料的取得不存在非法之处的刑事司法实践，在客观上使侦查人员认为只要在这些笔录中能够形成类似内容，就很可能免除证据材料被排除的忧患——哪怕事实上存在非法取证行为，何乐而不为呢，这也是目前司法实践中这类内容越来越多的诱因所在。 印证式采纳言词笔录的司法实践还对侦控方提出证据的行为客观上产生了不利影响。为了取得证据“相互印证”的效果，避免被退回补充侦查，侦查机关有时会故意将一些有利于被告人的证据不移交公诉机关。公诉机关为了追求证据的“相互印证”，提高被告人的定罪几率，有时要么将一些证据材料不移送人民法院，要么对已经移送人民法院的个别证据材料声称不作为证据使用，而这些证据材料恰恰是可以表明侦查人员违法取证或者被告人无罪、罪轻的相关事实。以上诸种行为最终导致人民法院不能全面审查与案件事实相关的证据，正义女神被蒙上了一只眼。 2.虚化庭审质证程序 印证式采纳言词笔录的实践在一定程度上架空了庭审质证程序。这种证据采纳方式关注的是证据内容之间的吻合度，在证人多、证人证言笔录较多、被告人供述笔录较多的案件中，法官虽会在庭前阅卷，但不可能对每一份笔录的内容都能清晰无误地记忆在头脑中，当法庭进行证据质证时，由于法官的注意力集中于证据材料内容是否能够与其他证据内容相互印证方面，导致其有时对有疑义的证据材料不能通过证据资格审查的相关标准引导程序进行，庭审质证导向性不强，甚至还会忽视对旁系证据的调查。众所周知，刑事庭审采取的是逐份或者逐组举证方式，而印证式采纳言词笔录导致无论是法官，还是公诉人，在所有证据材料尚未举证完毕时，或者虽举证完毕但不确定受到质疑的证据材料内容是否与其他证据内容相互印证时，均不可能决定证据材料的采纳与否。所以我们经常会发现庭审中公诉人会发表“关于辩护人提出的质证意见，待所有证据出示完毕后，公诉人将会一并回应”的意见，刑事法官则通常在证据质证过程中不对证据材料采纳与否发表任何意见，而是在这一程序即将终结时发表“关于控辩双方对该证据材料的意见，本院已经记录在案，庭审后合议庭会结合全案证据进行综合判断”的意见。刑事庭审中非常重要的认定事实的程序设置逐渐演变为控辩双方各自陈说，法官被动地听，书记员积极地记载各方意见的局面，庭审中本该解决的证据资格问题留待至庭后解决。 3.容易酿成冤假错案 证据资格的设定，在大陆法系可以防止无关证据或者不可靠证据进入法官事实认定的视野，保障司法公正。在英美法系则可以防止无关证据或者不可靠证据进入陪审团审查视野，既可实现司法经济的目的，又可避免误导陪审团，以确保司法公正。当然，证据资格的设定，还与一定的司法政策相关，例如，禁止在强奸犯罪审判中采纳与被害人之前性行为相关的证据就与鼓励被害人提起强奸犯罪指控的司法政策相关。④无论如何，“证据资格是证据的关键性问题，证据能否被采纳，这是法官所要解决的第一步问题；只有在该问题解决后，才有一个证据力的判断问题……”。⑤印证式采纳言词笔录的实践在实质上架空了证据资格审查判断的程序，撤除了证据筛选的可靠性门槛，证据材料无论可靠与否，只要与案件相关尽可纳入法官事实认定视野，存在铸成冤假错案的可能。例如，庭审中辩护人提出被告人庭前供述均系刑讯逼供等非法手段获取，应予排除，而法官通过印证式采纳言词笔录的方式，认为被告人庭前供述笔录内容能够与多个行贿人的陈述内容相互印证，因而不存在刑讯逼供等非法取证行为，进而采纳被告人庭前供述。此时，在先证后供情形下，侦查人员的指供、诱供也完全可以让被告人供述内容与行贿人陈述相互印证。即使在先供后证情形下也存在发生冤假错案的可能，即通过刑讯逼供等手段取得被告人供述笔录，再通过威胁、指供、诱供等手段迫使行贿人作出与被告人供述笔录相互印证的陈述内容。 不惟如此，印证式采纳言词笔录的实践还减轻了控方提出证据的负担，提高了控方证据的说服力，易于认定被告人有罪，进一步提高了冤假错案形成的风险。从举证责任的角度而言，刑事司法承担举证责任的控方不仅负有提出证据的义务，还负有利用提出的证据说服法官的责任。就提出证据的义务而言，印证式采纳言词笔录实践在事实上减轻了控方围绕证据资格问题提出证据的义务，其仅需利用与案件主要系争事实相关证据中的内容与言词笔录相互印证即可，降低了定罪门槛。从说服责任的角度而论，被法官采纳的证据越多，证据分量往往越大，对法官的说服力越强。由此观之，印证式采纳言词笔录的实践提高了对被告人定罪的概率，而这些据以定罪的依据中却包含了大量质量堪忧、甚至非法的证据，埋下冤假错案的隐患，已经纠正的河南赵作海案、福建念斌案、内蒙古呼格吉勒图案等都是明证。 三、对证据真实性模糊认识是印证式采纳言词笔录的根本原因 刑事司法中印证式采纳言词笔录的实践固然与刑事诉讼法司法解释中关于言词证据审查判断的一些内容及体例安排有关，但根本原因在于部分司法人员对证据真实性存在模糊认识。 纵观《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》(以下简称《刑事诉讼法司法解释》)，容易误导司法实践出现印证式采纳言词笔录的是其中关于证人证言以及被告人供述与辩解审查认定的4条相关内容，即第74条第8项，第78条第2款，第80条第7项以及第83条第2款、第3款，这些条款均提到了“相互印证”在证人证言、被告人供述与辩解审查中的作用，而且与其他各项证据资格审查内容呈并列式，非常容易将其作为证据资格审查判断的内容。事实上，该条文既包括了证据资格审查判断的内容，又包括了证明力的审查判断内容，第78条第2款与第83条第2款、第3款中“采信”措辞表明，这些条款中的证据相互印证方式解决的是证据说服力问题，也即是否达到让法官信服的程度，它属于证据证明力判断的范畴，不属于证据资格判断事项。 虽然刑事诉讼法及其司法解释中存在容易令人误解之处，但对证人证言、被告人供述与辩解的审查认定除了这两项有关证据印证的内容外，其余13项内容都是与证据资格相关的标准，为何放弃那么多审查标准于不顾，而单单着眼于此呢？通过长期对刑事司法实践的观察以及与一些刑事法官的探讨，发现其根源在于部分司法人员对证据真实性存在模糊认识。 首先，误读了证据真实性。由于我国长期以来一直将证据真实性作为证据的三大属性之一，“基于对‘事实’和‘真实’的追求，法官在法庭上关注的往往只是证据的证明力问题，证据能力问题往往附属于法官对证据证明力的判断，而附属化的一个直接后果便是证据能力问题的虚无化”。⑥事实上，真实性并非所有证据的根本属性。通说认为，证据的真实性包括形式真实与内容真实两部分，形式真实的实质就是证据鉴真，证据鉴真虽属于证据资格判断的其中一环，但它绝大多数情况下针对的是实物证据，只有在例外情形下才和庭外言词证据有关，⑦无论如何与被告人当庭供述以及证人庭审证言无关。因此，并非所有证据形式都需要具备形式真实性，即使需要具备形式真实性的庭外言词证据，其所占比重也非常低，不可能成为这些证据的根本属性。就实质真实而言，它指称的并非是单个证据特性的事前判断，而是事后推断，即法庭最终采信用以认定案件事实的证据内容推断为真实的。况且，对于那些虽然具备证据资格，但因不具有说服力而最终未被法庭采信的证据而言，也不可能具有实质真实的属性。因此，真实性是证据根本属性之一的认识是错误的，即使证据实质真实也仅仅是对被采信证据的事后推论。 其次，对言词笔录而言，证据真实性还往往容易误读为笔录内容的真实，立法及其司法解释当中不断出现的查证属实的语词极可能与此有关，例如，《刑事诉讼法》第53条第2款规定，据以定案的证据均经法定程序查证属实；《刑事诉讼法司法解释》第78条第1款规定，证人当庭作出的证言，经控辩双方质证、法庭查证属实的，应当作为定案的根据。这进一步加深了司法实践中的认识误区，即在决定证据是否采纳时，如果发现证据是真实的，即使在取证方式上存在瑕疵不足，也往往采取结果取向——不管有无刑讯逼供，只要是真实的就行，而是否真实取决于其内容能否与其他证据相互印证。这种想法还是具有一定市场的，也是司法实践中非法证据排除较为困难的重要因素之一。⑧更有甚者，以真实性反推不存在非法取证行为，特别是指供、诱供行为，认为既然内容是真实的，肯定是自愿而为，尤其是认为在先供后证情形下，一些所谓真实的细节事实是不可能由侦查人员指供、诱供取得的。而证据材料内容是否真实的查证方式就是通过其他证据所反映内容与待查证据材料内容的相互印证，也就容易出现印证式采纳言词笔录的实践。 最后，对证据鉴真存在错误认识，既将证据鉴真等同于鉴别证据材料内容真实，又将证据鉴真理解为证据采纳与否的充要条件。这种认识不仅与形式化理解证据鉴真含义有关，而且与书证、物证鉴真之对于证据资格的意义对法官造成的错觉有关。对于书证、物证而言，其内容要么形成于案发之前，要么仅以其外形特征等物理属性作为作证基础，这些都是较为可靠的，即使存在非法取证行为，一般也不会导致其内容或者外在物理特性发生变化。因此，只要满足鉴真要求，确定其与本案相关，就可以直接将书证、物证纳入证据范畴。但这恰恰容易误使人们将证据鉴真所要解决的目标理解为是确保证据内容真实，且一旦完成证据鉴真，则证据即是可以采纳的。这两种错误认识导致在言词笔录审查中，在确保证人证言笔录、被告人供述笔录有其本人签字确认后，就径直通过证据内容印证的方式完成证据鉴真的过程，一旦证据内容能够相互印证，则认为证据就是真实的，此时证据鉴真完成，言词笔录随即被采纳。 事实上，“验真问题通常被视为一种附条件的相关性问题，即这些证据不具有相关性，除非它是提出证据者所宣称的证据”。⑨因此，证据鉴真解决的不是证据内容的真实性问题，而是证据相关性问题，即提交法庭的证据是否是与案件相关联的证据，确保证据就是原来那一份，例如，书证、物证是否是原件，复印件或者照片与原件是否相符，证人证言笔录是否是证人所做等。在言词笔录中，鉴真所要解决的是这些笔录是否是证人、被告人所做，一旦解决完这些问题即完成了证据鉴真程序。另外，与书证、物证不同，言词笔录的内容形成于案件发生之后，受人的主观意志影响较大，研究表明，人的供述证据存在观察、记忆、表达以及说谎四个不可靠因素存在，⑩因此，证据鉴真完成后并不能将这些言词笔录自动纳入证据范畴，还需要解决它们的可靠性问题。在证据资格审查中，言词笔录可靠性问题属于案件旁系事项，需要利用与此有关的旁系证据加以证实，即使存在证据印证也是旁系证据之间的印证，而非待证言词笔录和那些与案件主要系争事项相关的证据之间的印证，后者只有在旁系事项得以解决之后才会加以利用。可见，证据鉴真是书证、物证证据资格审查的方式，书证、物证完成鉴真即可完成证据资格审查，但对言词笔录而言，证据鉴真只是最初步的证据资格审查方式，“验真只是证据具备证据能力的必要条件，而不是充分条件”，(11)对言词笔录的可靠性审查才是最为重要的方面。 四、对言词笔录证据资格审查标准的再审视 目前，我国司法实践中对言词笔录的采纳标准仍然集中于证据的关联性、真实性以及合法性方面，庭审质证也围绕这三个方面展开。关联性标准作为言词笔录证据资格审查判断的标准并无疑义。真实性标准并不是判断言词笔录采纳与否的充要条件，且在言词笔录证据资格审查中所占比重极低，而合法性标准也非言词笔录资格审查的标准。 关于真实性问题前文已经述及。就合法性标准而言，在言词笔录非法证据排除程序中往往将关注点集中于是否属于刑讯逼供或者是否属于其他非法取证方式，并且强调未被立法列明的其他取证方式必须达到与刑讯逼供相当的手段，由此取得的证据才应当予以排除。(12)事实上，刑讯逼供等非法取证方法关心的并不是取证是否违法，而是这种取证方式是否导致被告人违背意愿供述，“如果证据应具有合法性，而非法证据不具有合法性或法律上的容许性，那么所有的非法证据不能成为定案的根据而应予以排除，可这也不符合世界各国证据理论与司法实践”，(13)例如，我国《刑事诉讼法司法解释》第95条第1款在解释何谓“刑讯逼供等非法方法”时，其关注点在于这些方法对被告人供述意愿的影响上。无论是刑事诉讼立法，还是司法实践都并未认为凡是不合法的证据就一概不能采纳，而是采取了区分证据类型、区分违法程度的态度，这也就恰恰说明了司法实践中有些证据材料取证方法是非法的，但仍可能会被采纳为证据的原因。由此，合法与否并非是言词笔录采纳与否的判断标准。 既然如此，关于言辞笔录的资格审查除了关联性标准之外，我国刑事诉讼法及其司法解释确立的到底是何种标准呢？总结我国刑事诉讼法及其司法解释关于言词笔录证据排除标准的规定，可以发现具有如下内容(见下表)。(14)