竞业禁止：一种人才流动中保护商业秘密的方法，本文主要内容关键词为：商业秘密论文,人才流动论文,方法论文,竞业禁止论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
社会主义市场经济的大潮造就人才市场的红红火火，人才的自由流动目的在于充分发挥人的潜能，用其聪明才智为社会和企业创造更多财富。从根本上说，人才流动与不正当竞争之间并无必然联系，但是当人才带着某种商业秘密从一个单位流动到另一个单位，当一些企业借人才流动之名，挖走其他单位知悉商业秘密的人为本企业服务时，人才和商业秘密的双重纠纷沓至而来，甚至酿成讼案。人才的本质是指某一领域里具有专门知识和才能的人。在经营者眼里，它是一种财富、谁拥有特定的人才，谁就会在市场竞争中获胜，当人才同时掌握着某种商业秘密时，情形更是如此。根据《反不正当竞争法》规定：商业秘密是指不为公众所知悉，能为权利人带来经济效益，具有实用性并经权利人采取保密措施的技术信息经营信息〔1〕。 人才流动中涉及商业秘密的纠纷主要有以下几种：
（1）人才从甲单位流向乙单位的同时带走技术信息， 并在乙单位使用。有些人在原单位担任工程技术人员或研究人员职务，因原单位经济效益差，福利待遇低，工作条件恶劣或不受单位重用等原因，利用自己掌握的特定技术信息加盟另一家适合自己的企事业单位，或是有些企事业单位以种种优厚条件将其挖过来。这样随人才而来的很可能还有原单位的专利技术、非专利技术或技术诀窍，或是图纸、抄录下来或印在头脑中的技术内容。结果是原来只有甲单位生产的产品，乙单位也能生产了。甲单位原本可以如期生产的新产品无法出笼，在竞争中失去应有的优势。
（2）人才从甲单位流向乙单位的同时带走经营信息。 经营信息大体上可包括关于经营者自身的状况的信息，关于经营者业务往来的信息，关于经营者对外部经营伙伴估价的信息，而更主要的是诸如原材料、产品的购销渠道、购销手段、销售计划、客户名单等。在某种意义上，经营信息比技术信息更宝贵。人才流动时带走技术信息并不意味着技术信息的丧失，而掌握经营信息的人员“跳槽”，则可能使经营者绝对丧失这种信息，因为在义务往来的双方之间特定的业务人员常起重要作用。乙方对甲方业务人员的信任有时可能超过对甲方的信任。当某个业务人员的“跳槽”后，可能意味着某些领域、区域业务渠道的彻底断绝。这样势必给原单位造成一定程度上的经济损失。
（3）人才与原单位脱钩， 利用自己掌握的技术信息或经营信息自办实体，自己经营，与原单位形成竞争关系。由于采用了原单位的商业秘密，所以同样给原单位造成经济损失。
上述种种纠纷，均是由人员流动而引起的，而其造成的结果是原单位的商业秘密遭受泄露或被他人利用，给原单位造成不同程度的经济损失。因此，有必要对人员的流动作出适当限制，以防自觉不自觉的侵犯他人的商业秘密，防范措施之一便是下文论述的竞业禁止条款。该限制在工业发达国家十分常见，在中国则刚刚兴起。
一、国外关于保护商业秘密的竞业禁止的探讨
1.竞业禁止的沿革
竞业行为的禁止，即特定的地位的人不得实施与其所服务的营业具有竞争性质的行为，又叫竞业避止或不竞争条款。它最早萌芽于民法的代理人制度中，而后演化成最高代理形式——近代公司法的董事制度。此时该原则旨在保护公司和全体股东的利益，限制对象为无限责任公司的股东和有限责任公司的董事、经理等高级管理人员，因为这些人员有权代表公司执行业务，可以随时询问营业情形，查询财产文件，对公司状况了如指掌，如果任其经营与公司同类的业务，则势必会利用职位之便为自己或他人谋取利益，影响公司业务。这一时期竞业禁止的限制对象是有区别的，并非任何人都有必要受此约束。对一般职员而言，这项限制多余而无用。发展至今，该条款的范围渐宽，公司里有可能触及商业秘密的人都会受此限制，雇主往往与员工订立竞业禁止条款，直接禁止雇员以任何形式受雇于与前雇主有竞争关系的企业。这类竞业禁止义务，有两个特点：一是来源与合同的约定，无约定则无此义务。二是它的约束力延续到雇员离职以后，因此是防止因雇员脱离企业而导致商业秘密被泄露的最有效手段。
2.国外竞业禁止的基本做法
一般而言，竞业禁止有在职竞业禁止和离职竞业禁止两种。
在职竞业禁止内容〔2〕包括：
——在职期间不得在竞争企业兼职；
——在职期间不得自行组织公司与雇主竞争；
——离职前不得抢夺雇主的客户。有时雇员为了自行创业或为进入竞争企业准备见面礼，在离职前劝说诱使客户与之一起断绝与雇主的关系。如果与雇主订有本条款，就是违约，但是如果证明客户是自动转移业务的，雇员不负责任。
——不得引诱其他雇员离职。企业一些高级人才对其下层或同事的业务水平、工作能力、业务联系十分了解，因此在其离职前，可能劝诱他们一同离开，为其服务或为新雇主服务。这种集体离职的结果对企业可能是致命的，对企业正常业务的开展和在客户中的形象产生极大损害。
离职竞业禁止包括：离职后的特定时间和特定领域内，离职者不得开展与雇主竞争的业务或受雇于竞争公司，这里必要的时间和地域规定非常重要，如果对离职所不能从事的领域规定太宽，时间太长，或地域限制太大，则被认为不合法。
此外，订立本条款时，还需给出必要的补偿。即如果竞业禁止义务使得离职者再就业甚至生活水平造成妨碍和损害，雇主必须给出合理的补偿，否则合同条款会被认为不合法。
3.国外竞业禁止的实例〔3〕
Barcia工程师自1953年供职于杜邦公司企业Ducilo公司，从事锦纶生产，1955 年Barcia 公司签订的合同中明确约定， Barcia 工程师在Ducilo公司任职期间及离职后不得为个人目的，泄露或使用Ducilo公司的任何商业秘密。1958 年Barcia 工程师升至Ducilo 公司业务主管， 1964年，Barcia工程师与Ducilo公司又签订商业禁止合同，约定双方之间的雇佣合同终止之日起五年内，Barcia不得直接或间接从职或服务于锦纶生产企业及锦纶生产设备制造企业，此后Barcia因故离职Ducilo公司，随即转入另一家锦纶生产企业从职。Ducilo公司缘此提出诉讼，指控Barcia工程师违背竞业禁止合同约定。一审法院以竞业禁止合同限制受雇人的工作自由，违反阿根延宪法以及一般公共政策为由，判定竞业禁止合同无效，驳回Ducilo公司诉讼。Ducilo公司上诉法院，上级法院改判竞业禁止合同在前三年内有效，但在合同约定的五年期间的后二年无效，其理由为保护商业秘密而作出的竞业禁止合同约定，在合理的期间应为有效，有效期为离职日起三年内，超出该合理期间则为无效。国外讼案反应出的信息是，关于竞业禁止有效性的问题还未达成共识，所引用的法律依据也不尽相同。
二、我国实施竞业禁止的探讨
从国外的经验和案例中可以看出，就是在竞业禁止条款常见的发达国家，对竞业禁止有效性问题仍存在争议，各国规定不尽相同。现在，这个扑朔迷离、见仁见智的问题闯入我国经济生活和法制领域，在我国现行法律法规中还没有肯定或否定其效力时，该如何客观评价它？是接受还是拒绝？若接受，又该如何消减其可能的弊端，使其合理呢？
从人权角度看，通常认为劳动者有权在法律允许范围内自由选择其就业的场所。如我国《劳动法》第三条明确规定“劳动者享有平等就业和选择职业的权利”。若强令雇员离职后不得到与原雇主有竞争关系的企业就职，无疑将削弱他的谋生能力，减少其再就业机会，因此无条件的竞业禁止极可能违反宪法原则和劳动法制。
从自由竞争角度看，滥用竞业禁止可能导致垄断，因为它限制了贸易的自由度和竞争的平等性，有违民事行为自愿平等，诚实信用，等价有偿原则。
然而，竞业禁止作为一种表现性很强的商业秘密保护措施，确有其存在价值，由于商业秘密的复杂性、隐藏性和模糊性，使发现、举证、判决侵犯商业秘密者变得倍加困难，往往禁所难禁，防不胜防。即使企业可以与离职职工签订保密合同，约定员工不泄漏商业秘密，但员工是否有泄露、使用行为，权利人往往难举证，而法律强调权利人的举证责任，不能举证达不到保护的目的。而竞业禁止合同的违反，一般很容易举证，只要去对方企业工作，不管是否泄密，都是违约，大大方便了权利人。从经营者角度来说，确实可以较好解决企业所拥有的商业秘密流失问题。这无论对那些将原单位商业秘密作为重择业的“陪嫁品”的“跳槽者”来说，还是对那些认为“买技术不如偷资料，偷资料不如挖人才，技术跟着人才走，人才到手样样有”的企业来说，都是一种防范措施，它提供有效堵塞侵犯商业秘密的主渠道的有利条件，消除侵权者赖以侵权的职业依托和社会角色支撑。而且，我国《劳动法》第22条规定：“劳动合同当事人可以在劳动合同中约定保守商业秘密的有关事项”，这一规定暗示出于保护商业秘密的目的限制劳动者某些行为的约定是允许的。
因此在竞业禁止利与弊之间就应有一个权衡，找一个平衡点，即进行合理竞业禁止而不是无条件的竞业禁止，在特定需要情形下，在利益衡平基础上，在平等互利条件下，由当事人自愿约定或由法律直接规定，签订合理的竞业禁止。合理性应体现在以下几方面：
1.目标的合理性
竞业禁止的目标是为了有效保护知识产权，保守商业秘密，而不是想通过竞业禁止来限制自由贸易，破坏公平竞争。保护商业秘密前提下的合理竞业禁止，应符诚实信用、自愿平等、等价有偿的基本原则，不与员工依法享有的平等就业权利和自由择业权利相冲突。
2.对象合理性
首先，实行竞业禁止的企业应拥有商业秘密。商业秘密是一种存在于生产、经营、管理各过程中的知识与经验，但是这种经验不是当然的成为商业秘密，需要有其构成要件，即符合秘密性、经济和实用性及保密性三原则。如果不能证明商业秘密存在，则竞业禁止约定因缺乏保护之必要而不具有约束力。
其次，竞业禁止的对象应是在本单位因职务关系接触或者有可能接触本单位商业秘密的员工，在职期间根本没有接触商业秘密的人员，则不承担此义务。具体来说适用下列人员：
——高级研究开发人员、经营管理人员。这类人被竞争企业特别注意，因为其往往掌握企业的核心商业秘密。
——一般技术人员和关键岗位的技术工人。因工作需要其可能了解重要的商业秘密或保密信息，虽然了解得不全面，但也不排除泄密造成损失的危险性。
——市场计划和销售人员。这些人往往掌握经营秘密，也是竞争企业注意的重点。
——财会人员。这些人往往被企业忽视，事实上，企业的财务状况包含大量保密信息。
——秘书人员。其职责是接待、进行会议记录、管理和散发文件，其接触商业秘密的可能性是非常大的，而且从这一渠道泄露秘密，往往被企业忽视且不易查处。
3.方法的合理性
竞业禁止的对象是自愿承诺，或是通过本单位与员工的合同约定，或者通过员工对本单位有关的规定的认可或默示。它可以是雇佣合同的一部分，也可以是一种独立合同。签订时间可以是劳动关系建立时，即雇主与雇员签订雇佣合同时，也可是在劳动关系结束时，即雇主雇员终止雇佣合同时。
4.时间的合理性
竞业禁止的期限不能旷日持久，应根据商业秘密的级别加以区别对待。一般来说，商业秘密有关键性商业秘密、重要性商业秘密和一般性商业秘密三种之分。其中，关键性商业秘密对权利人的价值非同寻常，如果不对其给邓特殊的保密照顾，一旦失窃，就会给权利人带来灾难性后果，如未申请专利的工业配方和产品、重大科研项目的阶段性成果等。重要性商业秘密对权利人的价值非同一般，但与上类商业秘密相比，它的失窃虽会带来严重后果，但还不是灾难性的，如新产品的设计、研究、开发技术的工作文件及综合内部手册等。一般性商业秘密是其它具有商业秘密三要素（价值性、新颖性、秘密性）的文件资料。如会计资料、市场营销计划与策略。该类商业秘密对权利人也有价值，但对竞争对手来说，即使得到也不会使权利人直接招致不可弥补的损害。根据商业秘密的不同性质，制定2—5年不等的时间期限。
5.范围的合理性
竞业禁止的范围不能太大，不能扩大至行业领域或者专业领域。竞业禁止范围应与员工在本单位任职时接触或可能接触的商业秘密范围相适应。否则不顾实情地缩小了员工再就业的机会和可能性，员工甚至连一般知识、技能和经验等特长也无法发挥，侵犯了其择业权。
6.适当的补偿
受到竞业禁止的员工往往是企业技术骨干或者高级管理人员，其再就业的定向性很强。在其专业知识范围内，容易发挥其潜能和特长。履行竞业禁止义务往往限制了其实际收入和机会收入，因此雇主应补偿员工以择业、就业及劳动报酬为代价的损失。只有在原企业给予受限制员工足够的经济补偿，是他们的经济收入与不受限制的情况基本持平或收入更多些的情况下，竞业禁止才是公平、等价和合理。
现实中，已有一部分三资企业、高技术企业、科研机构和其他一些信息密集型的科工商企事业单位，或者通过与员工之间的劳动合同、保密合同，或者通过其保护知识产权之内部管理规章的规定，对员工作出了竞业禁止的规范和约定。如深圳华为、北京新材料研究所就已迈出此步。值得指出的是，在采用竞业禁止保护商业秘密同时，雇主应清醒地认识到以下两个问题〔4〕：第一，竞业禁止条款有碍新员工的加盟， 伤害雇主与雇员之间的关系，员工的创新意识可能降低。第二，雇佣期满时，员工可自由使用其一般知识、技能、和经验，但是一般知识、技能、和经验与员工日益接触的商业秘密之间界限难以分清，常常交织在一起。因此，引起诉讼时，无法引用证据。随着企业产权意识的增强和法制的健全，人才流动中为保护商业秘密的竞业禁止会渐渐为人们认可和采纳，但其中的运作规则则有待完善。
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