知识产权许可限制反竞争审查的一般分析框架，本文主要内容关键词为：知识产权论文,框架论文,竞争论文,许可论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
中图分类号：D923.4 文献标识码：A 文章编号：2095－3275(2013)01－0087－11
引言
作为知识产权垄断表现形式之一的知识产权许可限制，是指知识产权人凭借其知识产权优势，在知识产权许可过程中附加各种不合理条件，妨碍、限制或消除竞争，损害其他经营者、消费者和社会公共利益的行为。旨在促进创新的知识产权作为推动人类文明发展的一大创举，在社会经济生活中展现出不可替代的独特价值和旺盛生命力。但知识经济条件下，被日益扩张、强化的知识产权，决非仅仅作为一种激励创新的机制存在，而是在更大程度上成为经营者从事市场竞争、实施市场垄断的重要工具[1]。微软公司在其视窗软件版权许可中捆绑销售IE浏览器，从而招致美国司法部和20个州司法部起诉的反垄断案，为此做出了很好的注解。在激烈的市场竞争中，知识产权人往往产生反竞争倾向，他们利用知识产权实施的所谓“偿还战略”和“遏制战略”[2]会严重妨碍或破坏市场竞争，特别是知识产权人“在多层次许可授权中所做的多重回授安排，对市场支配地位的强化作用更加突出”[3]，迫切需要反垄断法予以规制。但产生并发展于工业经济时代的反垄断法，并无针对知识产权垄断的具体控制规则，从而使实践中知识产权垄断的法律适用困难重重。探讨并确立知识产权垄断法律控制的具体规则体系，是摆在我们面前的重要任务。本文就其中的知识产权许可限制反竞争审查方面的相关规则进行归纳、拣选与提炼，尝试构建知识产权许可限制反竞争审查的一般分析框架，并就如何确立评估和认定特定知识产权许可限制行为的违法与否的判断标准、分析方法、程序安排等方面的问题进行探讨。
一、确立知识产权许可限制反竞争审查的判断标准
在知识产权许可的反竞争审查中，究竟以什么标准作为判断某特定许可行为是否违反反垄断法的依据，一直是一个备受关注却又难以获得理想答案的问题。由于知识产权许可限制的反竞争审查横跨知识产权法和反垄断法两个领域，而知识产权与反垄断法则既有目标上的一致性又有方法上的冲突性，它涉及对知识产权的价值与反垄断法价值的兼顾，对知识产权人利益、非权利人利益和由竞争所代表的公共利益的协调，从而使得确立判断知识产权许可行为是否违反反垄断法的标准极具难度。长期以来。人们就此进行了广泛而深入的探索，曾提出尝试采用包括“固有性权利”标准、“权利保护范围”标准、“竞争损害”标准等在内的多种判断标准。
(一)“固有性权利”标准
“固有性权利”标准是指，将知识产权许可方对被许可方施加的任何实质性的合同限制都看做是知识产权人“固有性权利”的正常行使，因而不构成反垄断法上的违法行为。该标准表现出一种片面倾向知识产权保护而排斥反垄断法对知识产权许可限制行为予以适用的特点。其源自由三段论推理而成的“固有性权利”理论，该理论是针对专利权而提出的，其认为：由于专利权人拥有拒绝许可及遏制专利发明的权利(大前提)，而附带任何限制的知识产权许可与根本不许可相比，其限制程度要弱(小前提)，因此，专利权人有权对被许可人施加任何实质性的合同限制(结论)[4]。该理论强调，知识产权人基于知识产权法所获得的专有权本身具有毋庸置疑的合法性与正当性，而专有权就体现为权利人可以以自己希望的任何方式去行使该权利，包括以任何条件许可他人行使该权利。因此，除非特定知识产权是通过欺诈获得的，否则，与不许可相比，施加任何条件的对外许可总是有利于竞争的，如果不许可，就没有人去与权利人竞争。因此，反垄断法不能对知识产权人固有的权利进行质疑与限制。在美国，适用“固有性权利”标准最典型的案例是1926年的“合众国诉通用电器公司案”①。在该案中，法庭支持了专利权人固定价格的限制性条款。美国最高法院也曾在1902年的Bement v.National Harrow Co.② 一案中对固有性原理予以支持，但此后开始否认这一理论③。总体来看，“固有性权利”标准并不被认为是一种成功的尝试，有学者指出，该标准实际上是对知识产权与反垄断法复杂关系的回避，它所体现的将知识产权许可限制豁免于反垄断法适用的政策，只看到了知识产权对创新的激励作用，而未能考虑到其对市场可能产生的反竞争效果[5]。其主要缺陷表现在：(1)它没有顾及知识产权许可中的限制行为对竞争可能带来的损害，完全排斥反垄断法对知识产权许可限制的适用，而诸如动产等具有类似的拒绝出租或出售权利的其他类型的财产，并不能摆脱反垄断法的约束，从而在根本上缺乏合理性。(2)它回避了知识产权与反垄断法之间既统一又冲突的特殊关系，不能提供区分知识产权许可限制是否合理、有效的判断依据。(3)它欠缺对知识产权许可中的限制行为的实质性经济分析，过于形式化与简单化，难以解决知识产权许可限制所带来的复杂后果与问题。
(二)“权利保护范围”标准
“权利保护范围”标准是指，将知识产权人依法获得的“权利保护范围”作为判断知识产权许可中的限制行为合法与否的依据，如果知识产权人的许可限制在其依法获得的权利保护范围之内，可认为是合法的；如果知识产权人的许可限制扩大或超过了权利保护范围，则有可能被认定为违法。该标准源自针对专利权而提出的“专利保护范围”理论。该理论认为：专利权人享有“以获取使用费或以任何条件，根据专利说明书发放制造、使用和出售产品的许可证”④等权利，如果许可限制未超出专利权人的这一权利范围，则不涉及反垄断法问题；如果许可限制谋求超出或已经超过专利权人的权利范围，则有可能受到反垄断法的追究。美国法院曾在Ethyi Gasoline Co.v.United States案中就该标准给予了系统说明。它指出：“专利法授予专利权人一切有限的独占权，即排除其他任何人制造、使用或者销售其发明的权利或权力……这项权利的范围受制于发明的范围，因为该项权利的边界以专利说明书和权利要求书为标志……专利权人可以授予制造、使用或销售许可，这类许可或者在时间或空间上予以一定的限制，或者对所授予的权利的行使方式进行任何限制，专利权人只保留通过许可证上的附加条件确定归自己行使的权利，这样他或许不会扩大其独占权并因此获得制定法与专利权一道未给予的其他一些东西。”⑤美国最高法院运用这种方法，认为以下三类许可协议中的限制行为扩大了专利独占权，因而是违法的：(1)许可人要求被许可人在专利保护期届满以后，对其使用行为支付使用费；(2)许可人要求被许可人对不在专利权利要求书范围之内的东西支付使用费⑥；(3)许可人利用专利许可向被许可人搭售商品或服务，或者搭售其他被许可人不需要的专利⑦。“权利保护范围”标准以“范围扩大”作为判断知识产权人凭借知识产权限制竞争行为违法的标准，具有形式上的简明性，使得法院可以在对具体许可限制行为不作任何实质性经济分析的情况下得出违法与否的结论。因为知识产权受到知识产权法以及所涉及的特定知识产权的权利要求书的限制，任何超越这类限制扩大独占权范围的企图都是不正当的。
但“权利保护范围”标准存在严重缺陷。就专利权而言，这种缺陷主要表现在：(1)“等同原则”与反向“等同原则”都以重要的商业上的方式使专利保护范围变得完全不确定，诸如专利说明书和附图的技术细节、权利要求书的用语以及专利实施的历史等，均会影响对专利保护范围的确定，从而使这种分析方法的结论也会出现不确定性；(2)该标准所涉及的分析方法欠缺对具体许可限制行为进行实质性的经济分析，是一种完全形式主义的方法，未能客观反映专利权与反垄断法之间复杂的相互关系；(3)它只考虑了许可中的限制中因竞争的削弱所导致的社会福利的损失，而未关注受到质疑的限制性行为可能产生的增进对创新的激励，而这种增进会带来潜在的社会福利。正因如此，“权利保护范围”标准在实践中的影响不断减小，如美国法院已经反复以公开的方式对这种方法表示放弃⑧。
(三)“竞争损害”标准
“竞争损害”标准是指，将知识产权人许可限制行为对市场竞争的损害作为判断其违法与否的依据。如果知识产权人的许可限制行为未对市场竞争造成损害，或者虽然造成一定损害，但尚未超过合理限度，即属于反垄断法所能容忍之范围，不被认定为违反反垄断法的行为。如果许可限制行为对竞争的损害超过了反垄断法所能容忍的合理限度，则有可能被认定为违法行为。美国司法部和联邦贸易委员会1995年颁布的《知识产权许可的反托拉斯指南》对“竞争损害”标准做出了明确的规定。该指南强调：如果知识产权人的许可限制行为“不具有反竞争的后果”，则执行机构不会对其表示反对，当然不会认定其为违法；如果知识产权人的许可限制很可能产生反竞争的后果，则执行机构将考虑这种限制是否为取得有利于竞争的效果所必需。若答案是肯定的，则该机构将权衡该限制对竞争的利弊，从而确定对每一个相关市场上的竞争的大概影响[6]。
根据欧盟2004年颁布的《关于技术转让协议的指南》第2条的规定，认定技术许可协议是否违反欧盟竞争法，必须依据实际的市场环境来评价许可协议是否限制竞争。这种评价包括两个方面：一是协议对技术之间竞争的影响；二是协议对技术内部竞争的影响。同时，将限制竞争的协议区分为两类：一是从性质上看本身就是以限制竞争为目的的协议，其对竞争产生消极影响的可能性非常大，以至于不必证明其对市场产生的任何实际影响，即可被禁止。二是有限制竞争效果的协议。要构成有限制竞争效果的协议，其对实际或潜在的竞争的影响必须达到法定的程度才会招致反垄断法的约束与限制。这种法定程度是指知识产权人许可中的限制行为可以合理地被预见其可能会对相关市场的价格、产量、创新、品种，以及货物和服务的质量造成消极影响，而且这种消极影响必须是显著的[7]。
日本2007年颁布的《知识产权利用的反垄断法指南》也在其“基本原则”中明确强调，适用反垄断法对与技术有关的限制行为进行评价时，应审查该限制行为是否减弱了相关市场的竞争。这种审查要综合考虑下列因素：限制的内容，施加限制的方式，技术在商业行为中的应用以及对商业行为的影响，与限制相关的主体是否为竞争者，这些竞争者的市场地位，市场整体竞争情况，是否存在施加限制的合法理由及限制对于研发和授予许可的激励等。该《指南》还指出，受限制行为影响的主体之间是否存在竞争关系和技术本身是否具有影响力，对于判断对竞争的减弱效果具有重要影响。其中，与技术使用有关的限制如果发生于竞争者之间则更有可能导致竞争被规避，而且更有可能产生排除其他竞争者的情况。此类限制行为很有可能被认为对竞争具有负面影响。同时，如果受限制行为影响的技术本身具有较强的影响力，则有可能对竞争产生更大的影响[8]。
但纯粹的竞争损害标准也存在着一定的缺陷，主要表现在其并未顾及知识产权的独特目的、性质与功能，未将知识产权激励创新的价值给予特殊考虑。未将知识产权许可中限制行为与其他物权领域的限制行为的评估标准进行区别，有可能产生损害知识产权鼓励创新功能的后果。
笔者注意到，将人们所探讨的“固有性权利”标准、“权利保护范围”标准、“竞争损害”标准进行比较可以看出，虽然其各有合理成分，也均存在一定的不足，但总体而言，与由知识产权法所提供的“固有性权利”标准和“权利保护范围”标准相比较，由反垄断法所提供的“竞争损害”标准更具有合理性。这是因为：知识产权法与反垄断法具有不同的功能，对知识产权许可限制行为进行反垄断规制，重在解决许可限制对“竞争”的危害问题。某一特定知识产权许可限制行为是否违反反垄断法，取决于其是否损害竞争以及在多大程度上损害竞争，而并非取决于该种许可限制是否是知识产权人的“固有性权利”或是否超过了“权利保护范围”。也就是说某种特定许可限制即使不被看做权利人的“固有性权利”或被认为已超过了“权利保护范围”，它很可能难以获得知识产权法的保护或被认定为知识产权法上的滥用行为，但只要其未损害竞争或损害竞争的程度尚无需反垄断法的干预，那么，就不能被认定为违反反垄断法的行为。相反，如果该许可限制行为即使被认定为知识产权人的“固有性权利”或仍在“权利保护范围”之内，但其严重损害竞争达至反垄断不能容忍的程度，也会被认定为违反反垄断法的行为。
事实上，在知识产权被不断扩张、强化的知识经济条件下，知识产权垄断对竞争的危害日益突出，采用“固有性权利”标准显然无法适应知识经济发展的要求，正如有学者指出的那样：“反垄断法可以也必须要规制那些已经损害或可能损害竞争的知识产权许可行为，这已经是各国反垄断立法、执法及司法实践的一个基本共识”[9]，“在有关知识产权滥用的反垄断案件中，各国执法者在维护公平竞争机会这一点上是基本一致的”[10]。而知识产权“保护范围”标准的缺陷也远不止前述涉及的“权利范围”难以确定等方面，同样不适宜作为知识产权许可限制反竞争审查的标准，这是因为，在知识经济条件下，即使知识产权人的权利行使没有超过自身权利的范围，同样也有可能对市场竞争造成不应有的、过度的或实质的损害。此时，权利人虽然不违反知识产权法，但却同样要受到反垄断法的控制，这是由反垄断法促进和保护竞争的宗旨所决定的。因此，笔者认为，采用“竞争损害”标准应是合理的选择。问题的关键在于，应认真解决在采用“竞争损害”标准的情况下如何同时兼顾知识产权的创新功能这一问题。对此，本文认为，应在适用“竞争损害”标准时，于知识产权许可反竞争性评估的分析过程中，增加一个基于促进创新的“利弊权衡”分析程序，直接通过这一专门程序将创新因素纳入许可限制行为违法与否之中予以考量。
这里的“利弊权衡”是指将许可限制损害竞争的“弊”与促进创新的“利”进行比较与权衡，利大于弊为合法，弊大于利为违法。也即以对“竞争损害”标准适用中的特别关注“创新”这一行为，使知识产权许可限制的反竞争审查与一般反垄断案件的反竞争审查进行区别，使保护竞争与促进创新在此框架下得以兼顾与协调(详见分析方法)。
二、界定知识产权许可限制涉及的三类市场
由于竞争是特定“市场”的竞争，因而在竞争损害标准下判断许可限制合法与否首先涉及相关市场的界定问题。界定知识产权许可限制所影响的市场领域，是判断知识产权许可限制是否违反反垄断法的重要基础和前提。日本2007年《知识产权利用的反垄断法指南》第2章第2条明确规定：“在根据反垄断法评价任何与技术使用有关的限制时，首先必须界定该技术或任何含有该技术的产品进行交易的市场，以评估限制对于这些市场中竞争的影响。”[11]由于知识产权许可既涉及知识产权人将特定技术授权被许可人这一技术使用权转移环节，还涉及权利人使用该知识产权从事产品制造、销售或提供服务这一技术应用环节。所以，从反垄断法意义上的市场界定而言，知识产权许可限制对竞争的影响既有可能发生在该许可技术所在的技术市场，也可能发生在该技术产品所在的产品市场。欧盟2004年《关于技术转让协议的指南》在“市场界定”中指出，“技术是一种投入物，可以结合进产品之中或生产工艺之中。因此，技术许可不仅可以影响投入物市场，而且可以影响产出市场的竞争。例如，双方当事人都销售竞争性产品，并交叉许可生产这些产品的技术，它们之间订立的协议可能会限制相关市场上的竞争。技术许可也可以限制技术市场上的竞争，还可能限制其他投入物市场的竞争。因此，要评价许可协议对竞争的影响，可能需要界定相关货物和服务市场(产品市场)以及技术市场”[12]。由于知识产权与反垄断法均将促进和保护创新作为其价值目标，当对知识产权许可限制进行竞争损害评估时，反垄断法同样会关注该行为对创新的意义。于是，在知识产权和反垄断法都很发达的国家，又在此评估中提出了创新市场概念，用于判断许可限制是否会带来明显减少用于研究与开发的投资等的影响。因此，概括讲，知识产权许可限制涉及三类市场：产品市场、技术市场和创新市场。
(一)产品市场
产品市场(Goods Market)是指同类产品或具有替代关系的产品的范围。所有具有替代关系的产品构成了同一个产品市场。知识产权许可限制可能影响的产品市场上的竞争包括：(1)使用许可技术所需的原料产品市场上的竞争；(2)使用许可技术生产的中间产品市场上的竞争；(3)使用许可技术生产的最终产品市场上的竞争。根据欧盟2004年《关于转让技术协议的指南》的规定，知识产权许可限制的“相关产品市场包括，由于产品的特性、价格及其用途，购买者认为可以与结合了许可技术的合同产品相互换或相替代的产品”[13]。同时，特别关注对最终产品市场和中间产品市场的影响。日本2007年《知识产权利用的反垄断法指南》第2章第2条第2款规定：“阻止技术使用或对技术使用的许可限定范围的行为，会对该技术市场的竞争或任何使用该技术的产品(包括服务)市场的竞争造成负面的影响。在许可技术时对被许可方的商业行为施加限制的行为，不仅影响了技术或含有技术的产品的交易，还影响了其他方的交易，例如作为生产该技术产品的必需品的技术、零件和原材料的交易。”[14]这里明确强调要关注对使用许可技术所需的原料产品市场上竞争的影响。
知识产权产品市场与反垄断法中的一般产品市场并无本质不同，其界定方法与分析原则与其他产品市场一致，一般需考察两大方面的内容：一是产品需求替代性，指从产品的特征、价格、特定用途、消费者偏好等方面衡量，产品间具有需求上的替代关系。例如：欧共体《关于相关市场界定的通知》即强调这种需求替代性，其在第7段中规定：相关产品市场是指根据产品的特点、价格及用途，而被消费者视为可互换或可替代的所有产品与服务；而在美国则一般用“需求交叉弹性”(Cross－elasticity of Demand)来判断，当一种产品价格的增长导致消费者向另一种产品转移时，表明其存在相当程度的需求交叉弹性。很显然，如果相当大数量的消费者因相对小的价格变化而转向了其他产品，那么，就可以考虑该其他产品与最初所选择的产品具有替代性。二是产品供应替代性。一种产品可能与其他任何产品都不具有直接的可替代性，但这并不意味着只有这些产品就构成了一个产品市场。如果制造其他产品的供应商，能够在无须太大投入的情况下迅速转入生产可替代产品，那么，这些可替代产品也可归入该市场。也就是说，当特定产品的价格上涨导致消费者购买转移时，市场是否能够提供及时充分的替代产品来满足需求，它实质上涉及一个市场进入壁垒问题。在知识产权许可的产品市场界定中，由知识产权专有性所带来的法律壁垒是需要特别关注的问题，当基于知识产权而导致市场进入壁垒时，该产品市场有可能被界定在相对较小的范围内。总之，“需求的可替代性是以需求为基础的因素，主要是从消费者或购买者的角度来衡量的；供给的可替代性是以供给为基础的因素，主要是从供应商的角度来衡量的”[15]。
在产品市场的供应替代性分析中，涉及对潜在供应商也即潜在竞争者的认定。在知识产权产品市场上的竞争者可分为事实上的竞争者和潜在的竞争者。所谓事实上的竞争者是指知识产权许可行为发生时，市场上已经存在的生产同类产品或提供同类服务的企业；而潜在竞争者则是指知识产权许可行为发生时其尚不是竞争者，但有理由认为他们很快能够成为市场上的竞争者。根据美国司法部和联邦贸易委员会1997年《横向合并指南》的规定，在识别潜在竞争者时，可以假定追求利润化的垄断者实施一个“数目不大但有意义且为期不短的涨价”(即SSNZP标准)，并分析买方对涨价的反应。在大多数情况下，当局将可预见的涨幅确定为5％。一个企业如果能够及时且在不影响其他企业知识产权的情况下进入相关市场，这个企业就是一个潜在的竞争者[16]。
(二)技术市场
技术市场(Technology Market)是指，由许可标的技术和可以相互替代的现有同类技术之间相互竞争所构成的市场[17]。美国司法部和联邦贸易委员会在1995年的《知识产权许可的反托拉斯指南》中将技术市场定义为：包括被许可的知识产权以及其近似的替代物——即足够近似的可作为替代物的技术或产品，可实质上限制有关被许可知识产权市场支配力的行使。例如，在通讯技术市场上可能同时存在若干类技术标准，这些标准在通讯方式以及通讯功能实现程度等方面因接近或相似而具有替代性。此时，如果知识产权许可人利用实施诸如价格歧视等限制竞争行为，来排斥其他同类技术的许可，即有可能对该技术市场的竞争造成危害。欧盟2004年《关于技术转让协议的指南》指出，技术市场由许可技术及其替代技术构成。这里的替代技术是指，由于技术的特性、使用费及其用途，在被许可人看来，可以与许可技术相互换或相替代的其他技术。需要说明的是，技术市场只是在单独销售知识产权的情况下存在。如果一个知识产权技术是作为产品不可分割的部分被许可的，则不涉及技术市场，而是需要进行知识产权产品市场分析。如软件产品的销售必然包含对软件版权的许可，购买者购买软件也就意味着被许可使用该软件的版权，而不存在就某软件所包含的内容进行单独许可的问题。
由于技术市场的概念是近几十年伴随技术交流、贸易的快速发展而被提出和使用的，技术市场上市场力量的行使方式又复杂多样，故有关知识产权人在技术市场上支配力量的判断标准仍是一个需要探索的问题，反垄断的具体实践尚未能提供如同产品市场一样的、基本统一的判断标准[18]。有学者指出，判断特定知识产权在技术市场上存在支配力可适用以下标准：(1)运用该知识产权技术生产的产品的市场需求弹性小；(2)使用费在该产品的生产成本中所占比例很小；(3)没有替代技术，或者虽有替代技术但在效率上无法与该许可技术比拟；(4)转向其他替代技术的转移成本很高[19]。关于技术市场的界定，相关的规范与经验同样未能提供像产品市场那样系统、严谨、具体而实证的分析方法。美国1988年的《国际合作反托拉斯执法指南》在提出技术市场概念的同时，从两方面规定了较为详细的界定方法：一是相关技术市场包括使用者在许可费上涨5％—10％时会转向的所有替代技术；二是相关市场包括在功能上有替代性的技术和生产替代性产品所使用的其他技术[20]。这一方法主要关注消费需求和价格弹性这些界定产品市场时所涉及的因素，具有明显的借鉴特征。但技术市场的界定与传统产品市场的界定毕竟存在着诸多不同，其中最重要的是技术市场不仅可能是一个既存产品的相关技术市场，而且还可能是一个将来产品的相关技术市场。在界定将来产品的技术市场时，获得技术市场的数据并进行分析判断有着很大的难度。很多情况下还会是既存产品的技术市场与将来产品的技术市场同时存在，也即两类市场出现混合。因此，美国1995年《知识产权许可的反托拉斯指南》在继承1988年指南规定方式的基础上，又有了进一步的发展，指出如果无法获得市场份额数据或其他市场支配佐证，而且竞争技术有明显可比效率，即可对各项技术分配同样的市场份额。对于新技术，一般可使用最佳可获得信息来评估从商业推广开始两年内的市场接受程度。
欧盟和日本关于技术市场的界定均遵守与界定产品市场大致相同的原则。在欧盟，技术市场的界定主要有两种方法：一是分析需方可替代性，即以许可人所转让的技术作为出发点，需要考察当相对使用费价格小幅度但持久地上涨时，被许可人可能选择哪些其他技术。二是看市场上有哪些产品结合了该许可技术，依据在下游产品市场上结合了许可技术的产品的销售额来计算技术市场的销售额。欧盟2004年《关于技术转让协议的指南》就前述第二种方法的优越性进行了详细的说明，认为这种方法通常可以很好地显示技术力量，具体表现在：“第一，有些企业使用其自己的技术进行生产，而当许可价格发生小幅但持久的上涨时，他们可能也会将其技术向他人授予。使用前述方法，可以将来自这些企业的潜在竞争均囊括进来。第二，即使其他技术的所有人不会进行许可，许可人在技术市场上也不一定拥有市场力量，哪怕其在许可收入中所占份额很高。如果下游产品市场是竞争性市场，这个层次上的竞争可能有效地制约许可人。上游使用费涨价，会影响被许可人的成本，降低其竞争力，减少其销售量。技术在产品市场上的份额也能反映这一因素，因而，一般能很好显示许可人的市场力量。”[21]在日本，技术市场的界定适用界定一般产品或服务市场的方法，“从根本上讲，每一案件中的市场将根据对于消费者的可替代性进行界定。技术交易通常不受运输的限制。技术非常可能从现有的商业应用领域转移到其他商业应用领域。考虑到这些可能性，界定的技术市场可以包括那些技术没有实际交易的领域。但在其他情况下，如果该技术被大量的企业应用于特定的领域，且很难通过其他技术达到商业应用目的或进行替代，则技术市场被界定为该技术的商业应用领域”[22]。
也有学者将技术市场的界定方法归纳为两类[23]：一是间接分析法，即借助相对比较容易判断的产品市场来确定技术市场。该方法基于这样的理由：知识产权的财产价值最终都需要通过货物的生产来实现，知识产权许可是为了实现产品生产的过渡性交易，也即技术交易是“附庸”于产品生产的，技术的独立性很大程度上是由应用产品的独立性决定的。二是直接分析法，即如果技术的目的性和应用范围是比较清晰的，或者技术并未用于实际的产品生产，就可以直接根据技术本身的替代性来确认相关市场。
(三)创新市场
创新市场(Innovation Market)是指，企业之间就某一领域中未来新技术或新产品的研究开发进行竞争所形成的市场[24]。与产品市场和技术市场可通过具体的交易来体现不同，创新市场并非一个以特定交易为表现形式的实体市场，而是基于促进和保护技术开发竞争需要而搭建起来的理论分析框架。在某些情况下，一项知识产权许可可能影响到一种将来才能进入市场的产品的技术开发，或者阻碍对未来可能出现的特定技术的研究与开发，损害技术开发领域的竞争，这既不是以技术交易为内容的技术市场的问题，也不是以产品交易为内容的产品市场的问题，需要将研究与开发定义为一种独立的创新市场以便有针对性地解决技术开发领域的竞争损害问题，而激励创新正是知识产权的根本宗旨所在。因此，在知识产权许可的市场界定中，创新市场具有特别重要的意义。也就是说，一项知识产权许可即使不会对产品市场和技术市场带来不利影响，但如果会影响对技术研究与开发进行投资的能力与积极性，那么也会受到反垄断法的关注。从经济学意义上看，引入创新市场概念，主要是基于动态效率理论，即在价格这种核心的竞争方式之外，通过新技术、新产品的开发，创造新的市场需求，或者对已有产品进行改进等，这也是竞争的重要手段，对于提高整个社会效率和消费者福利具有重要意义。因此，正确评估知识产权许可对创新的影响，消解许可限制对创新的负面作用，就需要借助创新市场这一新的市场形式。
美国先后在其1984年的《美国国家合作研究法案》(National Cooperative Research Act)和1995年的《知识产权许可的反托拉斯指南》中提出并界定创新市场的概念。其中1995年指南的第3.2.3条规定：创新市场包括特定的新型或者改进型货物或方法的研发以及该研发的近似替代物；此近似替代物是指对相关研发的市场力量的使用构成重大限制的各种成果、技术和货物。并指出反托拉斯机构在界定创新市场上竞争者的市场份额时可以考虑以下因素：(1)创新赖以存在的、可确定的资产或禀赋的份额；(2)研究和开发费用的份额；(3)相关产品的份额。同时，对创新市场的认定除了考虑物质投入因素之外，其他诸如抽象的研究开发能力、具体的研发与创新过程以及尚不存在的技术及其相关知识产权等因素也有可能在考察之列。
此外，创新市场的界定还需要处理好以下问题：第一，创新市场与技术市场的关系。创新市场与技术市场关系密切，二者的界限比较模糊，需要予以准确的区别。技术市场由许可的知识产权和它最接近的替代品构成，是以现有的知识产权和能够技术化的相关商品与服务为基础的；而创新市场由与特定的新的或者改进的产品或者工艺直接有关的研究和开发及其最接近的替代品组成，是为评估竞争者的研发能力而设计的，这种研发能力是指公司利用现有或者计划中的研究和开发以及技术创新的能力和动机，而非现实的知识产权技术或能够技术化的商品与服务，它可能在将来不特定的实践中成为现实。第二，应重视对创新市场上拥有研发能力的经营者的判断，因其可以反映该市场上竞争的参与程度。拥有研发能力的经营者主要是指三类企业：一是进行近似替代技术研发及生产的企业；二是虽不进行生产但却从事近似技术研发活动的企业；三是虽现在尚没有进行研发活动，然而一旦有激励则有能力进行研发的企业。
欧盟2004年颁布的《关于技术转让协议的指南》也就创新市场做出了明确的规定，其指出：有些知识产权许可协议可能会影响到创新市场上的竞争，延缓产品的改进和新产品的出现，推迟新产品取代现存的产品。当评价该类协议对产品市场和技术市场的影响时，创新是必须考虑的潜在竞争的来源。为了防止协议影响旨在开发新产品的创新，并且在早期阶段就可能把那些从事研究与开发的力量识别出来，界定创新市场可能是有用且必要的。在这种情况下，要分析在协议订立之后，是否还将存在足够多的竞争性研究与开发力量，以保持创新上的有效竞争[25]。
日本2007年颁布的《知识产权利用的反垄断法指南》虽然未使用创新市场的概念，但也针对技术开发领域的竞争保护作出了规定。其第2章第2条第3款规定：“与技术有关的限制会影响技术开发的竞争。但是就技术开发的商业行为本身而言，没有市场或者交易可以界定。因此对于技术开发竞争的影响，应通过考察限制对于从这种开发活动中产生的未来技术的竞争或者含有该技术的未来产品的竞争的影响来评价。”[26]
但创新市场在理论和实践上都面临诸多困难，如它只是一个理论上的市场，缺少明确的、用以确定市场范围所需要或涉及的分析因素，难以准确判断哪些企业拥有现实的研发能力和动机等。因此，即使在美国，创新市场的存在也是有条件的。“只有当从事相关研究和开发的能力与特定的资产或者特定公司的特征相联系时，反托拉斯机构才能说明存在技术创新市场。”[27]美国《知识产权许可的反托拉斯指南》在范例三的解析中指出：如果具有研发能力和积极性的公司数量较少，主管机构可能会分析创新市场上的影响，或者是以创新市场作为分析有关产品市场、技术市场的辅助工具，如果主管机构不能合理地确定具有研发能力和积极性的公司，则不会试图对创新市场进行界定。也就是说，在进行知识产权许可的市场界定中，关于创新市场会有三种情况：一是在具备条件的情况下界定创新市场；二是根据需要将创新市场作为分析产品市场与技术市场的辅助工具；三是在不具备条件或欠缺核心考察要素的情况下不界定创新市场。
三、选择知识产权许可反竞争审查的分析方法
知识产权许可的相关市场确定之后，即可运用“竞争损害”标准针对知识产权许可限制在相关市场中对竞争的影响情况进行评估和认定。与一般反垄断案件中对竞争损害的评估相比较，对知识产权许可限制的反竞争性评估显得更加复杂，它不仅要考虑知识产权许可限制对竞争的危害情况，而且还要考虑该种许可限制对创新的促进情况，需要对这两种效果进行比较和权衡，从而做出合理的判断。这显然大大增加了知识产权许可反竞争评估的难度。因此，分析方法与分析工具的选择具有特别重要的意义。
(一)基于“区别对待”的分析工具的选择
知识产权和反垄断法都很发达的美国，通过大量的判例积累了丰富的反竞争评估经验，形成了一系列实用准则和分析工具。通过拣选和分析，本文认为，基于“区别对待”的以下几类分析工具可为我们评估知识产权许可限制提供有益帮助。
1.将知识产权许可合同中存在的竞争限制是由知识产权引起还是其他原因引起予以区别。实践中的知识产权许可合同的种类和内容都非常繁多和复杂，基于许可合同所产生的竞争限制未必都是由知识产权本身引起的。如果有证据证明该种竞争限制并非由知识产权引起，那么，对其则适用一般反垄断分析案件的方法予以分析与评估，不适用针对知识产权的特殊分析规则[28]。
2.将知识产权许可中的垂直限制与水平限制予以区别。垂直限制对竞争的威胁较小，更多地依据合理分析原则进行处理，水平限制多是竞争者之间固定价格、划分市场等共谋行为，对竞争危害严重，适用本身违法原则。因此，分析知识产权许可合同中的竞争限制时，首先要区分该竞争限制是垂直的还是水平的，有助于做出这一判断的两个经验规则是：“第一，如果与限制本身的实际或与其效果相比较，相关知识产权在商业上相对不重要，那么，限制更有可能是水平的，并因而无效。第二，与有利于许可人的限制相比，有利于被许可人的限制应受到更严格的审查，并更有可能被制止。”[29]
3.将知识产权许可合同中的价格限制与非价格限制予以区别。非价格限制适用合理分析原则，而价格限制则一般适用本身违法原则。因此，为确定知识产权许可合同中的限制是否合法，必须考察该限制是否直接或间接影响价格。如果有证据证明知识产权许可合同中的限制确实影响了价格的自由竞争，那么，其很有可能构成违法。
4.将品牌之间的竞争和品牌内的竞争予以区别。保护和促进品牌间的竞争是反垄断法的基本目标，如果知识产权许可限制行为增强了品牌间的竞争，即使同时损害了品牌内的竞争，通常也被宣布为合法。某些包含独占权的许可限制具有激励许可人投入时间、精力和金钱进行品牌的竞争的作用，如果一项创新成果的开发、完善和传播有较大的成本和风险，那么，许可限制使许可人得以接受这样的成本与风险，这一效果可能为许可限制行为的合法性提供充分的理由。
5.将许可人是否具有市场支配力予以区别。如果许可人具有市场支配力，控制了特定知识产权、产品或服务的市场，品牌之间的竞争将受到限制，那么，对于施加于品牌内部竞争的重大限制可能引起的危害，将无从通过品牌之间的竞争来补偿，因而对品牌内部竞争的限制很可能被宣布为违法；相反，如果许可人拥有极小的市场力量，并且市场上的知识产权、产品或服务与由他人提供的可行的商业替代品进行竞争，那么品牌之间竞争的增强产生了实际的经济效果，品牌内的许可限制也可能不被认为违法。
6.将是否服务于延长知识产权保护期限予以区别。主要适用于只有有限保护期限的专利、版权及半导体芯片等知识产权。对于这些类型的知识产权来讲，有期限的法律保护对于平等自由竞争和合法的垄断具有决定性意义。因此，直接或间接追求延长法律保护期限的许可限制是法律首先要制止的对象。
7.将许可限制所属类别予以区别。依据知识产权领域中限制竞争行为的分类规制原则[30]，判断某特定许可限制应被归类于合法性限制还是违法性限制，或者属于依一定原则审查之限制。如果属于合法性限制一类可直接放行；如果属违法性限制一类可直接认定违法；如果属于依一定原则审查之限制一类，则要依据法律规定之具体认定原则如合理分析原则等，对该行为进行系统的分析与认定。
(二)基于“利弊权衡”的四步检验法的运用
由于知识产权与反垄断法之间关系的复杂性特点，使得“各种与知识产权有关的法律规则的精确经济效果既难以从理论上予以估价，也难以从经验上给予判定”[31]。因此，探讨知识产权许可反竞争审查的具体分析方法，总结出一套有价值的评估与衡量原则，对有效控制知识产权许可中的垄断问题是非常重要的。本文认为，以反垄断法适用中经典的合理原则为指导，基于“利弊权衡”的“四步检验法”，可为我们进行知识产权许可限制反竞争审查提供有益的帮助。这一方法在充分运用一般反垄断案件中成熟的三步检验法基础上，增加专门用以考量知识产权许可限制可能产生的促进创新功能与其危害竞争后果之间利弊权衡环节，从而充分体现知识产权许可限制反垄断规制中对创新的特别关注。这四个步骤是：
1.判断行为人是否具有行使市场力量的能力与企图。如果结果是否定的，一般被认为不需要予以干预；如果结论是肯定的，则要进行下一步分析。这是因为，对于大部分知识产权许可限制而言，主要是在供应环节或购买环节，或这两个环节都出现一定程度的市场力量，而市场上品牌之间竞争不足时，才会引起竞争法上的问题。这里的行使市场力量之能力，主要是指技术或技术产品的供应商或购买商至少在短期内能将价格涨至竞争性水平以上，从而获取超常利润的能力。同时，应特别关注该市场力量对消费者利益的影响[32]。这里的行使市场力量之企图是指知识产权许可限制行为人所具有的排除、限制或妨碍竞争自由与公平的主观目的。如果有证据证明许可限制行为完全是为了达到市场垄断之目的，那么，其很有可能被反垄断法所禁止；否则，如果行为人具有良性之目的，则很有可能被认定为合法。
2.判断是否存在竞争损害。该阶段重点分析知识产权许可中特定限制行为，是否已经或将会产生损害竞争的后果。如果结论是否定的，即行为人虽具有行使市场力量之能力，或者虽然具有垄断之主观意图，但并未或将来也不会产生对竞争的真正威胁或实质损害，则这种行为是合法的，无须作进一步分析；如果结论是肯定的，即知识产权许可限制的竞争损害客观存在，那么就要进入下一步分析。
3.判断竞争损害是否具有合理性。该阶段主要适用反垄断法上的“合理原则”分析知识产权许可中特定行为所导致的竞争损害是否具有合理性。这里的合理性是指导致损害的许可限制行为所具有的某种商业上的合理性，如节约交易费用、降低成本、使消费者受益等，或者竞争损害的程度未超过必要的合理限度等。如果结论是肯定的，即知识产权许可中的限制竞争行为是使其产生积极竞争效果所合理必需的，则不认为违法，无须作进一步分析。如果结论是否定的，该知识产权许可中的限制竞争行为超过必要的合理限度，给竞争造成严重损害，则要进入下一步分析。
4.权衡不合理的竞争损害与促进创新之间利弊的大小。知识产权许可中的一些限制竞争行为，在削弱竞争程度的同时，也可能以其特有的方式如通过提高许可人的预期收入而增加创新刺激，因此，创新应成为权衡该限制竞争行为合法与否的重要因素[33]。根据利弊权衡的结果，如果知识产权许可中特定限制竞争行为所产生的竞争损害小于其刺激创新等所带来的益处，则认为是合法的；如果相反，竞争损害大于益处，则被认为是非法的，应当受到反垄断法的制裁。
结语
我国2008年生效的《反垄断法》虽然规定知识产权许可中的排除、限制竞争行为“应受”该法规制，但却未能提供“如何”规制的具体制度规则。面对实践中不断发生的许可限制危害竞争案件，确立系统的法律适用原则与方法予以有效解决，是摆在我们面前的重要任务之一。本文认为，相互联系的以下三个方面，构成知识产权许可限制反竞争审查的一般分析框架：一是判断标准的确立，这是进行知识产权许可限制反竞争审查的基础。没有对知识产权许可限制违法与否的评估与判断标准，具体审查活动将无从谈起；而标准确立得正确与否，则直接关系到许可限制反竞争审查目的与功能的实现。从人们长期以来就知识产权许可限制反竞争审查标准所进行的尝试与探讨来看，无论是“固有性权利”标准，还是“权利保护范围”标准，均是建立在知识产权基础之上的，其更多地体现了对知识产权的保护理念，却难以有效解决知识经济条件下许可限制对竞争日益严重的危害；而依据竞争法所形成的“竞争损害”标准，则正好契合了解决这一新问题的需要。二是界定相关市场，这是确定知识产权许可限制是否危害竞争及其程度的前提。竞争是“特定”市场的竞争，离开对许可限制所涉及的相关市场的界定，竞争损害将无从判断；而相关市场界定的合理与否，则会直接影响到知识产权许可限制违法与否的确定。知识产权许可限制涉及三类市场，即产品市场、技术市场和创新市场。其中，知识产权许可限制产品市场的界定，与反垄断法中一般产品市场的界定并无本质不同；而技术市场作为适应新经济条件下科技快速发展的产物，尚未形成如同产品市场那样系统、严谨、具体而实证的分析方法，有关技术市场中经营者市场支配力的判断标准也是一个尚处于探讨中的问题；至于创新市场，则较之技术市场具有更大的不确定性，其作为一种基于促进和保护技术开发领域的竞争而搭建的理论分析框架，因缺少明确的分析因素而面临诸多困难，实践中通常只在具备条件的情况下界定创新市场，否则，则放弃对创新市场的界定。三是选择分析方法，这是进行知识产权许可限制反竞争审查的关键。知识产权与反垄断法之间既冲突又互补的复杂关系，使得知识产权许可限制的反竞争审查极具难度，欠缺行之有效的分析方法，显然会影响反竞争审查的质量与效率。基于“利弊权衡”的四步检验法以及基于“区别对待”的一系列分析工具，既以反垄断法长期以来所形成的一般分析方法为基础，又结合了知识产权许可限制的具体特点，尤其是体现了对知识产权所鼓励的创新的特别关注，可为我们进行知识产权许可限制的反竞争审查提供有益的方法支持。
*收稿日期：2012－08－10
注释：
①United States v.General Electric Co.,272 U.S.476(1926).
②Bement v.National Harrow Co.,186 U.S.70,91(1902).
③Mercoid Corp.v.Mid-Continent Investment Co.,320 U.S.661,666(1944)(Mercoid I).
④United States v.General Electric Co.,272 U.S.489.
⑤Ethyl Gasoline Corp.v.United States,309 U.S.436,456(1940).
⑥See Zenith Radio Corp.v.Hazeltine Research Inc.,395 U.S.100,140(1969).
⑦See International Salt Co.v.United States,332 U.S.392,395-397.
⑧See Eastman Kodak Co.v.Image Technical Service Inc.,112 S.Ct.2072,2082(1992).
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