论外资入股中资商业银行的法律监管，本文主要内容关键词为：商业银行论文,中资论文,外资论文,法律论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
近几年来，在我国金融界，尤其是银行业涌现了引进“境外战略投资者”的浪潮，有关方面表现出极大的热情，并积极付诸实践：汇丰入股上海银行，新侨投资集团入股深圳发展银行，美洲银行入股建设银行，苏格兰皇家银行、淡马锡入股中国银行，就连刚刚成立的渤海银行也引进了渣打银行，成为全国第一家在筹建期就引入境外投资者的商业银行。到目前为止，共有18家境外金融机构入股了16家中资银行，投资总额近130亿美元。毋庸讳言，外资入股中资商业银行有诸多好处，可以增加银行资本金、引入先进的经营和管理理念、改善公司治理结构和促进国内银行技术创新和业务创新，但外资的大量进入，对我国银行业的冲击在所难免，尤其是外国投资者所要进入的是事关国家经济命脉的金融领域，对我国的金融安全和经济主权势必构成潜在威胁。如何对外资入股中资银行进行有效监管，如何趋利避害以维护我国的金融安全，已经是摆在我们面前亟待解决的现实问题。
一、外资入股中资商业银行的动因分析
从法律角度分析，境外投资者可以通过两种方式进入中国银行业市场，即“参股进入”和“新设进入”。新设进入是指通过设立分行、合资银行及独资银行等形式直接进入银行市场；参股进入则指外资通过购买或者股权置换等形式取得中资银行一定比例的股份而间接进入银行市场。当然，外国投资者可以根据自己的实际需要选择不同的进入方式。而近几年，许多境外投资者对投资入股则表现出更大的兴趣，参股势头越来越强。深入分析，我们可以发现，之所以出现参股热，主要原因在于：
首先，通过参股可以绕过我国加入世贸组织过渡期内以新设方式进入中国金融市场的客户限制、地域限制和业务种类限制。按照入世承诺，在加入世贸组织后5年内，我国将逐步取消对外资银行的地域限制、人民币业务客户对象限制以及所有现存的对外资银行所有权、经营和设立形式、许可证发放进行限制的非审慎性措施。而境外投资者通过入股中资商业银行，可以提前介入一些尚未对外资开放的客户、地域和业务领域，从而在中国银行业市场全面开放后能够抢占先机，取得竞争优势。
其次，通过投资入股可以绕过新设进入方式在资本上的高门槛，以较低的成本进入中国市场。从总体上看，外资进入中国银行业的市场准入标准较严，开设一家外资银行的成本远远高于购买一家中小银行的股份。根据《外资金融机构管理条例》及其实施细则的规定，设立独资银行、合资银行或者外国银行分行，除了在总资产、代表机构、金融监管制度等方面有严格规定外，申请人还应当符合一定审慎性条件。以资本为例，《外资金融机构管理条例实施细则》规定，外资金融机构经营各类客户外汇业务和人民币业务，应分别符合下列条件：外国银行分行营运资金应不少于5亿元人民币，其中人民币营运资金不少于3亿元人民币，外汇营运资金应不少于2亿元人民币的等值自由兑换货币；独资银行、合资银行注册资本应不少于10亿元人民币，其中人民币资本应不少于6亿元人民币，外汇资本应不少于4亿元人民币的等值自由兑换货币。相比之下，外资参股中资银行不仅可以规避这一资本限制，大大降低成本，还能随着银行业务范围的扩大增加人民币的资金来源。不仅如此，在被参股银行股权相对分散、流通股比例较高的情况下，即便外资入股比例低于法定限额，也能取得相对控股权，直接掌控该银行的经营管理。深圳发展银行就是一例，其流动股占总股本的比例高达72.5％，新桥投资集团仅入股17.89％就取得该行的相对控股权。
第三，在业务拓展方面，外资银行仍存在一定的法律限制，而参股方式则可以避开这个问题，更快地进入中国银行市场。《外资金融机构管理条例实施细则》规定，独资银行、合资银行申请设立分行，应具备下列条件：在中国境内开业3年以上，提出申请前两个会计年度连续盈利；资本充足率不低于8％；每增设一个分行，申请人应拨付不少于1亿元人民币的等值自由兑换货币作为拟设分行的营运资金；包括拟设分行在内，申请人对其所有境内分行累计拨付营运资金总额不得超过其注册资本的60％。这些措施确保了只有那些资质良好的外资银行才能获得拓展业务的机会，一定程度上限制了外资银行在华的扩张速度。而通过投资入股方式参与中资银行经营，则可以直接回避上述问题，可以充分利用其现有的网络和客户资源，按照自己的思路对中资银行进行改造，扩大市场的渗透能力，实现自己全球布局的战略意图。
最后，在风险承担方面，参股方式具有低风险、高收益的优势，这是新设方式所不能比拟的。我国金融业，特别是国内银行业尚未形成真正的市场竞争机制，至今仍保持着罕见的“零破产率”。中资银行牌照的含金量相当高，属于稀缺资源，一旦陷入经营困境，监管当局首要的措施便是救助，其救助力度更是有过之而无不及。而针对外资银行，除非涉及国家安全，一般不会有如此救助力度，我国已有一例外国银行分行破产清算的先例，即1992年国际商业信贷银行(BCCI)深圳分行破产案。同时，由于股权的流动性相对较高，参股的境外投资者可以根据需要’随时出售股份以及时脱身。从这个角度看，外国投资者更愿意以股东的身份投资国内银行，以较低的风险实现自己抢滩中国市场的目标。
正是因为上述因素，使得入股中资银行逐渐得到境外投资者的青睐，并成为进入中国银行市场的首选方式，因此国内出现的引资热潮也就不足为奇了。
二、外资入股中资商业银行的立法现状及问题
从法律性质上看，通过参股形式进入东道国金融市场是外资准入的一种特殊形式，当然也是市场准入法律制度的组成部分。就金融监管法而言，市场准入监管的重要性不言而喻，它是各国预防金融风险、维护经济安全的第一道防线。通过对入股方主体资格的审查，将不合格、有可能威胁东道国存款人利益以及金融体系稳健运营的投资者拒之门外。这也符合巴塞尔协议的有关规定，即东道国有权禁止母国监管能力不足的银行进入东道国金融市场。如前所述，境外投资者通过参股方式进入中国银行业市场，可以在很大程度上规避我国监管当局对新设外资银行进入中的审查与核准程序，绕过新设方式存在的种种限制，因此监管者必须考虑另辟他径来强化对参股准入方式的监管。
从立法状况看，对外资参股进入国内银行市场，我国并非完全无法可依，早在1994年人民银行就发布了《关于向金融机构投资入股的暂行规定》，但该规定明确禁止外资、中外合资金融机构和企业向中资金融机构投资。而在实践中，监管当局通过个案报批的方式已经放开了外资入股中资金融机构的限制，单个外资机构的投资比例不得超过15％，多个机构投资不得超过20％。在2003年12月底银监会正式颁布了《境外金融机构投资入股中资金融机构管理办法》(以下简称《管理办法》)，从立法上明确排除了外资入股的法律障碍，并及时填补了这一领域的法律空白。
该《管理办法》共21条，就境外金融机构投资入股中资金融机构所应遵循的原则、入股比例、入股形式、入股条件及其程序都作了明确规定。仅境外金融机构的资格条件一项，就列出了资产规模、信用评级、盈利持续性、资本充足率、内控制度、注册地监管、所在国经济状况等8个具体要求。而且银监会根据金融业风险状况和监管需要，还可以随时调整上述资格条件。也就是说，只有那些资金雄厚、信誉佳、制度健全的外资金融机构才能入股中资银行。客观上讲，《管理办法》的出台表明了我国监管当局对外资参股问题的重视，在很大程度上确保了通过外国资本改善中资银行经营状况和管理水平的实际效果。
但是该办法以部门规章的形式出现，立法层级难免较低，同时还存在规定过于简单、缺乏操作性、有些关键领域仍未规范等等问题。
(一)股权比例
在外资入股比例方面，《管理办法》规定：单个境外金融机构向中资金融机构的投资入股比例不得超过20％；多个境外金融机构对非上市中资金融机构入股比例达到或超过25％，对该非上市金融机构按照外资金融机构实施监督管理；多个境外金融机构对上市中资金融机构投资入股比例合计达到或者超过25％的，对该上市金融机构仍按照中资金融机构实施监督管理。应当说，《管理办法》所规定的投资比例明显高于之前的实践操作比例，将单家机构入股比例从15％提高至20％，非上市金融机构的入股比例从20％提高至25％，上市金融机构则没有任何限制。这一规定实际上将参股对象划分为上市与非上市两种，分别采取不同的监管措施，对于非上市金融机构参股则再次重申了我国《中外合资经营企业法》25％的上限；而上市金融机构却并无此限制。换言之，只要是上市银行，无论外资入股比例累计达到多少，都按照中资银行进行监管；相反，非上市银行，只要达到或超过25％就按外资银行对待。暂且不论我国监管当局在监管措施、监管水平等方面存在的种种硬伤，仅以上市与非上市标准决定不同的监管模式本身就值得商榷，其结果使得本质相同的金融机构未得到同等待遇，有违公平原则。
此外，与之相关的股东资格问题也需要进一步澄清。《管理办法》仅对境外金融机构有明确的界定，包括国际金融机构和外国金融机构，既可以是世界银行及其附属机构、政府间开发性金融机构，也可以是在外国注册成立的金融控股公司、商业银行、证券公司、保险公司、基金等机构。除此之外的境外投资者即非金融机构的外国公司、自然人等是否能入股中资金融机构，相关法律并未明确。
(二)股权转让价格的确定
中资商业银行中有相当比例的资产均为国有资产，而我国目前的股权交易还未真正引入“三公原则”，大多采取一对一不透明的协商定价方式，尤其在当前政策驱动的热潮下，很难确保入股交易价格的公正性和合理性，再加上目前舆论对引入境外战略投资者进行了过大宣传，客观上起到了抬高别人、贬低自己的不利效应，这也在事实上造成了低价贱卖和国有金融资产流失的不良后果。其中，更让人担忧另一个问题是中资商业银行的无形资产，因为往往在股权评估时，这部分资产最容易被忽略或人为低估。无论是四大国有商业银行，还是全国股份制商业银行、城市商业银行，都是一块块金字招牌，尤其是工农中建四家在老百姓心目中，一定程度上代表着国家的信誉。即便是一家城市商业银行，本身包含了城市的名称，代表着城市形象，其企业名称隐含着巨大的商业价值。据有关方面估价，海尔的品牌价值为560亿元，而商业银行由于本身资源的稀缺性，其品牌价值也应在海尔之上，这类无形资产如何估算，更值得我们深思。国内已有学者发出“商业银行正在被贱卖”的警告，如此看来，也并非完全危言耸听。而《管理办法》对上述问题并未涉及，法律规定付之阙如，不能不说是我国立法上的一大缺漏。
(三)对被参股对象的监管
《管理办法》对被参股对象即依法设立的中资金融机构仅仅从范围上进行了界定，具体包括中资商业银行、信用社、信托投资公司、财务公司以及金融租赁公司等，对外资可参股数量及其他要求没有作进一步限制性规定。如果同一境外金融机构同时入股两家以上的商业银行，很可能会产生利益冲突、关联交易和市场垄断问题。我国国内商业银行的金融服务具有同一性的特点，银行之间的服务种类几乎没有什么差别，很容易被模仿。这就使得被入股的多家中资银行由于存在同样的业务结构或客户群体，从而出现利益冲突。另一方面，那些已经在中国设立分行的外国银行参股中资银行后，通过派驻董事、进入管理层等方式，获得了中资银行经营上的发言权和投票权，往往就可以利用信息和管理方面的便利渠道，进行关联交易，以逃避监管。而参股多家中资银行也极容易形成市场垄断，不利于培育公平竞争的市场秩序。因此必须对被参股对象在数量上有一定的限制。前不久，银监会副主席唐双宁在2005年中国论坛上提出了引入战略投资的五项原则和五项标准。其中一项标准就是一家战略投资者入股同质银行不能超过两家，首次明确提出对被参股对象数量上的限制。但此限制毕竟还未在立法中得到体现，因此有必要尽快在相关立法中加以完善，明确被参股对象的数量及条件。
(四)对机构混业经营的监管
2001年底，汇丰集团下属的汇丰银行收购上海银行8％的股份，2002年10月汇丰集团又出资6亿美元收购平安保险公司10％的股份，2005年汇丰收购了摩根士丹利和高盛所持平安股权后，持有的平安保险股权增至19.9％，一跃成为平安保险第一大股东。而我国尚无相应的法律法规对金融控股公司问题加以监管，在国内金融机构还不能混业经营的情况下，允许国际金融控股公司分别参股国内金融业，不仅不利于创造一个公平的竞争环境，同时也加大监管难度，对我国的金融安全构成潜在威胁。
三、若干建议
金融作为现代经济的核心，其安全必然关系到整个社会的稳定。当前，在金融自由化不可逆转的情况下，实行封闭的金融保护主义自然不可取。从全球金融自由化的进程来看，各国尤其是发达国家对外资进入本国金融业均采取谨慎态度，虽说外资入股中资银行有利于提高我国银行业的整体竞争能力，但我们更应注重加强监督管理，完善相关立法体制，毕竟金融安全才是一切发展之大局。因此对国内银行业的开放也必须遵循循序渐进、量力而行的原则，可以实行开放条件下的适度保护策略，有效降低外资入股对国内金融安全的冲击。具体而言，应采取以下措施：
(一)进一步规范外资入股国内银行的行为，严格限定外资入股比例，细化外资入股的程序规则。
正因为金融的重要性，各国政府对于他国金融资本的进入总要设置一定障碍，对外国银行获得本国银行股权都有严格的限制，而且事实上发达国家更要严于发展中国家。以金融自由化程度最高的美国为例，外国资本想要收购本国银行、进入美国金融市场必须接受联邦和州监管当局的双重审查，《银行控股公司法》规定，超过5％的股份必须得到联邦储备委员会的批准。而印尼在东南亚危机中所吸取的教训足以成为我们的前车之鉴。在20世纪90年代中期以后，印尼放宽了股权比例限制，尤其在金融领域允许外资对非银行金融机构和上市公司拥有100％的股权。印尼政府这种超常规的金融自由化和投资自由化埋下了隐患，以致在东南亚金融危机中遭受重创，经济严重恶化甚至倒退。因此，在引入外资方面我们现在所要考虑的问题不是要不要进一步取消限制、扩大准入范围，而是这种开放程度是否过大过急，是否危及国家利益。确切地说，金融业开放步伐不可再进一步加快，而应严格控制外资入股中资银行的比例，更不能以是否上市为标准区分不同的监管模式，尤其是四大国有商业银行必须保持国有资本的绝对控股。
在参股方资格审查方面，应当说《管理办法》已有明确的规定，但是否赋予监管当局根据需要随时调整入股条件的自由裁量权，笔者持不同意见。因为行政裁量权的合理行使必须建立在拥有高素质监管人员的基础之上。尽管在2003年底《银行业监督管理法》的出台以及对《中国人民银行法》、《商业银行法》等金融法律的修订，实现了央行金融监管与执行货币政策的分离，成立了专门性的银行业监管机构，加强了对银行业的日常监管，但人事体制方面并未实现根本性变革。高素质人员正是监管水平赖以提高的关键要素，而种种迹象表明这方面我国监管当局所做的仍远远不够。在此情况下，给予过多裁量权不如在立法中作明确的规定来得更为科学合理。
此外，在今后的立法过程中，可以进一步细化境外投资者投资入股中资金融机构程序规则。如，只要境外投资者意欲持有中资机构5％的股权，都应事先经过银监会的审批，说明持股的意向及条件，要求其承担如实陈述之义务。对境外投资者设定这一义务，不仅能够促使监管者密切关注中资银行股权变动情况，为其动态监管奠定基础，还能避免外资入股过程中虚假引资、盲目引资现象的发生。
(二)引入外资在形式上可以多样化，合理确定入股价格，程序上应更加公开透明，健全信息披露制度。
前已述及，国有金融资产在很大程度上的流失都是由于定价环节存在问题，因此对于每股净值的计算必须经过独立的具有权威性的中介机构(如监管当局认可的会计师事务所、审计师事务所)的审定。其中，中资银行的资产价值既不能简单以资产质量、盈利能力等通常的财务指标作为衡量标准，也不能单纯参照上市公司益净资产定价的方法来计算，更重要的是体现其发展前景、品牌、客户、市场及国家支持等因素。也就是说，在资产估算时，要合理计算无形资产如商誉、企业名称等价值。如果涉及国有股权转让，还应当严格按照2005年9月起施行的《企业国有资产评估管理暂行办法》进行相应国有金融资产的评估及核准，以免股价被人为低估。
在引入外资过程中，可以优先采用公开竞价方式确定外国投资者及转让价格。具体而言，中资银行在引资之前，应公布相关信息，广泛征集境内外投资者，对其资质、信誉、财务状况、管理能力、付款保障、经营者素质等进行审慎调查，在自愿、公开、透明的基础上，确定拟投资方。向社会公开竞价并且公告其运作的相关情况，使其整个活动处于国家、社会、公民的监督之下，既有效防止违规行为的发生，又可以最大限度地维护国有资产的安全。同时，在审批过程中，无论入股方还是转让方都应对其披露的信息的真实性做出保证，并在应披露事项发生后毫不迟延地以法律规定的方式进行披露，以杜绝在股权交易过程中由于披露信息的不完全、不真实而给银行股东、尤其是中小股东造成利益损害。
(三)建立并完善与之配套的相关法律制度。
关于反垄断和限制竞争问题。发达国家一向重视反垄断问题，尤其在金融领域。美国《银行控股公司法》第三节明确规定，联邦储备委员会在审查外国银行或持股公司取得国内银行股份或资产申请时必须考虑以下因素：对美国竞争和资源集中的影响；被并购银行所服务社区的便利与需求；信息披露及外国银行的母国监管制度；申请公司或银行的财务能力和管理能力；反洗钱。相比之下，我国的《管理办法》仅考虑到境外投资者的资产及管理内容，没有注意反垄断和限制竞争等其他问题。在这方面，除了尽快出台《反垄断法》弥补相关立法缺漏之外，还应明确限制外资参股同质银行的数量及要求，凡是不利于公平竞争、有可能威胁存款人利益的入股行为都应严格加以限制。
关于混业经营监管问题。伴随着外资大量涌入中国金融市场，我们必须正视即将到来的混业经营和混业监管问题。而且从世界范围看，混业经营制度已经成为一种演进趋势，尤其是英国2000年《金融服务和市场法》和美国《金融现代化法案》的颁布实施，在法律上确定了英美金融混业经营模式。事实上，我国2003年底修订的《商业银行法》已经为混业经营留下了空间。该法第43条规定，商业银行在中国境内不得从事信托投资和证券经营业务，但国家另有规定的除外。金融控股公司就是实施混业经营的一类载体。在现阶段，混业经营存在很大风险，甚至会给整个金融体系带来安全隐患，从提高金融业运行效率及加强风险控制的角度出发，尽快出台《金融控股公司法》的意义极为重大。换言之，《金融控股公司法》将是我国实行混业经营所必需的法律架构，从立法上必须对金融控股公司的准入与退出条件、业务范围、资本充足率、关联交易、管理人员的任职资格、股东资格等问题加以规制。
(四)加强主管当局之间的沟通和协调。
在外资入股中资银行问题上，主要涉及以下监管机构：银监会负责境外金融机构入股中资金融机构的监管事宜；国有资产管理委员会负责国有资产的监督管理；中国证监会负责上市金融机构股权转让事宜；国家外汇管理局负责外方投资者利润结转及汇出事宜。几个部门从不同方面对外资入股中资银行实施监督管理，这中间自然也就会有矛盾和摩擦，毕竟各个部门对于法规政策的理解与掌握程度各有不同，由于部门利益的存在以至于令出多门，易造成不必要的混乱局面。因此，可以建立各部门之间的协调监管机制，其内容包括相关法规的制定、各部门监管规定和政策的协调以及信息资源的共享，以促使上述机构分工合作、相互协调。同时，还应加强与境外金融机构母国监管当局的合作，构筑有效统一的监管体系，共同防范和化解金融风险。
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