深圳市盐田区卫生监督所 广东深圳 518081
【案情介绍】
2014年11月17日，深圳市某区卫生监督所接到区卫计局转发的有关该区某村40号一楼涉嫌存在非法行医行为的投诉举报后，立即委派两名卫生监督员前往被举报地点进行核查，现场检查发现该地址一房间内有一药品陈列柜，柜上放有复方当归注射液、维生素B1注射液等药品一批，水银血压计一台、听诊器一个，现场大厅内有一名男子正在输液。该场所未能出示《医疗机构执业许可证》，场所负责人郭某未能出示《医师资格证书》、《医师执业证书》等与开展诊疗活动有关的资质证明。卫生监督员对现场检查情况予以拍照固定，对相关药品、器械采取证据先行登记保存措施。经调查核实，郭某本人于2011年11月至案发期间在该场所开展诊疗活动，其未取得任何与开展诊疗活动有关的资质。
本案取得的证据有现场笔录1份、询问笔录2份、现场照片3张、郭某身份证复印件1份、药品一箱、听诊器一个、血压计一台，郭某非医师行医的行为违反了《中华人民共和国执业医师法》第十四条第二款的规定，依据《中华人民共和国执业医师法》第三十九条的规定，同时参照《广东省卫生厅关于规范行政处罚自由裁量权的试行规则》中对非医师行医的裁量规定，及郭某非医师行医行为未曾被卫生部门处罚的客观事实，最终对郭某作出：（1）没收复方当归注射液、维生素注射液等药品一批、听诊器一个、血压计一台；（2）罚款人民币伍万元整的行政处罚决定。
由于郭某在接到处罚决定后未在规定时限内履行，经催告仍不履行行政处罚决定，由该区卫生和计划生育局向区法院提起强制执行申请，由区法院强制执行。
【案件评析】
非医师行医是非法行医行为的主要表现，对于郭某非医师行医一案，在案件处理过程中呈现如下亮点：（1）证据先行登记保存的证据文书制作完整详细，针对每种药品名称、数量、规格等予以准确表述，具有较好的指导价值和意义；（2）现场照片取证的后期制作包括照片描述，当事人，拍摄时间、地点、方位、方法、制作人签名等详细信息，证据运用一目了然；（3）该案处罚力度大，并且申请了强制执行，起到了一定的震慑作用。
本案重点在于调查取证过程，在案件调查过程中，被处罚人郭某基本配合卫生监督员调查，对违法行为供认不违。办案的难点有以下几个方面：
一、法律适用方面
对于非医师行医行为，《中华人民共和国执业医师法》
（以下简称《执业医师法》）第三十九条及《医疗机构管理条例》（以下简称《管理条例》）第四十四条均有作出处罚规定，但是处罚幅度有很大区别。《卫生部关于对医疗市场监督执法中有关法律适用问题的批复》中指出：对个人未取得医疗机构执业许可证非法设立诊疗场所进行医疗活动的行为，应当根据《医疗机构管理条例》第四十四条的规定，进行处罚。
郭某在深圳市某区某村40号一楼处行医到底是比较切合《执业医师法》第三十九条规定的“非医师行医”情形还是比较贴近《管理条例》第四十四条规定的“未取得《医疗机构执业许可证》擅自执业”的情形？结合本案案情，违法行为发生地为郭某日常居家住址，从现场摆设来看，郭某并未把违法现场摆设成诊疗场所，被处罚人郭某未取得《医师资格证书》、《医师执业证书》等与开展诊疗活动有关的资质证明，而且其违法行为持续较长时间，具有较大的社会危害性。因此，从违法行为的性质、情节、社会危害程度及立法法规定的上位法优于下位法、新法优于旧法的法律适用原则，对郭某非医师行医一案最终决定按照《中华人民共和国执业医师法》予以处罚。
二、自由裁量权使用方面
根据《执业医师法》第三十九条的规定，对于非医师行医的行为，应当予以没收药品、器械，并处十万元以下罚款的行政处罚。
期刊文章分类查询,尽在期刊图书馆在罚款额度方面存在较大的自由裁量空间，《广东省卫生厅关于规范行政处罚自由裁量权的试行规则》中对非医师行医的规定，郭某非医师行医的行为适用“一般”的裁量标准，即对郭某非医师行医予以取缔，没收违法所得及药品、器械，并处以4万元以上6万元以下罚款，因此在罚款方面，对郭某作出罚款伍万元人民币的处罚决定。
三、违法所得确定方面
根据《执业医师法》第三十九条规定，对于非医师行医行为应没收违法所得。卫生部法监司对“违法所得”的界定为在违法活动中获取的包括成本在内的全部收入。本案，郭某的违法所得应认定为其在2011年11月至案发期间在该场所开展诊疗活动的全部收入，但在案件调查过程中，郭某对其违法收入闪烁其词，而案件调查人员难以从其他方面入手核实郭某的违法所得，导致本案的违法所得无法核实，最终无法没收其违法所得。
四、违法事实认定方面
本案核实的违法事实为郭某于2011年11月至2014年11月17日期间在深圳市某区某村40号一楼非法开展诊疗活动，违法主体为郭某无争议，但违法时间的认定方面，由于违法时间是由卫生监督员通过询问郭某得知，郭某作为当事人，有可能出于保护自身利益而做出对自己有利的陈述，不能充分确认。
【思考建议】
一、适用法律的思考
非医师行医是非法行医的一种表现，目前尚未有法律法规对非法行医进行了界定，只有《执业医师法》提及了“非医师行医”，却没有相应的法律解释。对于非医师在非医疗机构行医行为，同时符合《执业医师法》和《管理条例》的规定，在法条适用方面存在相当的竞合关系，在罚款方面的幅度差别很大，导致执法结果不同。另外，《执业医师法》和《管理条例》发布执行均在15年以上，随着社会的进步，非医师行医的方式亦出现多样化，建议加快修改医疗监督法律法规，加强对法律法规的解释，统一操作规程。一是为了巩固打击非法行医的社会成效；二是规避医疗监督的执法风险。
二、取缔应用的思考
对于非医师行医的处置，《执业医师法》规定要予以取缔，但目前还没有相关的法律法规或司法解释对“取缔”作出明确的解释和规定，结合《中华人民共和国行政处罚法》和《中华人民共和国行政强制法》，未明确规定取缔隶属于处罚种类或强制措施、强制执行种类，法律赋予卫生行政部门取缔的职责，但未明确规定取缔在执法过程中如何操作。建议在今后的新法中能对取缔作出明确规定或取消“取缔”一词。
三、违法所得认定的思考
现行行政处罚立法中，《行政处罚法》对没收违法所得只是简明规定作为行政处罚的一种形式，尚未对违法所得作出直接的界定。根据卫生部法监司对“违法所得”的解释，违法所得实质为违法行为人非法行医的全部收入，但在实际执法过程中，核实当事人的违法收入困难重重，一是相当部分非医师行医行为时间比较久，一般没有向患者出示收据等收费证明，当事人本身也难以核算自身非法行医收入；二是违法所得通常是监督员通过询问当事人得知，但是当事人往往只做利己性陈述，在询问过程中常常表示“未收费”、“不清楚”、“不记得”。建议以涉案金额和违法情节作为行政罚款设置的基数，可以在查清基本案情的情况下，直接认定涉案金额的数额，同时作出没收违法所得和行政罚款的决定，从而及时制裁违法行为，发挥法律的惩戒功能。
四、强制执行的思考
本案，法院在强制执行过程中，发现郭某无可供执行的财产导致强制执行无法继续，不排除郭某提前转移财产的可能。郭某非医师行医行为持续时间长，社会危害性大，但最终没有承担与之违法行为相当的处罚，导致处罚不具有强震慑性，其违法行为很有可能死灰复燃。建议对拒不执行行政处罚决定的非医师建立黑名单，第二次一经发现，立即移送公安机关。
参考文献：
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[3]杨西武.浅谈取缔在卫生性质执法中的应用[J].中国卫生法制，2012，20（2）（4）18-20.
[4]叶平，陈昌雄.行政处罚中的违法所得研究[J].中国法学，2006，（1）110-115.
论文作者:李梅
论文发表刊物:《健康世界》2016年第8期
论文发表时间:2016/7/13
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