管辖权异议若干问题探讨，本文主要内容关键词为：管辖权论文,异议论文,若干问题论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
管辖权异议是我国民事诉讼中的一项重要制度，它与人民法院对案件管辖权的确定、审判权的依法行使以及对当事人诉讼权利的保护有着密切的联系，从而在案件进入实体审判前的程序审理中，其具有举足轻重的地位。但是，由于我国民诉法对管辖权异议的规定较为原则，司法解释亦不甚周全，理论研究更明显不足，故而致使司法实务中对该制度的运用比较混乱。因此，从程序设计上完善管辖权异议制度已刻不容缓，本文拟对目前管辖权异议的若干争议问题作一些初步的探讨，以作引玉之砖。
一、管辖权异议的理论定位
（一）管辖权异议制度的设立价值
众所周知，只有属于人民法院受案范围的案件，法院才有管辖权；而管辖权的确定，则是审判权得以实现的根本保证。
对于案件管辖权，民诉法已设有多条予以规定，并辅之以多项救济制度，管辖权异议即是其中之一。因此，对管辖权异议制度的存在价值及其在民事诉讼程序上的规范意义进行探讨，有助于司法实务中对该制度的正确运用。笔者认为，设立该制度主要是基于以下三点考虑：第一，立案受理阶段对案件的审查是确定管辖权的首要程序。然而，由于立案审查者对案件管辖权的判断仅基于起诉材料，这种审查本身所具有的不周全性，使法院无法在这一程序阶段上将所有不属于该法院管辖的案件都排除在外，故有设立管辖权异议这种补救措施的必要；第二，起诉方有权在法定范围内选择受诉法院，而应诉方在应诉时则是消极和被动的，这可能会导致双方当事人诉讼权利的不平等，在诉讼中和程序上出现不公正的情况。但“程序的公正是正确选择和适用法律，从而也是体现法律正义的根本保障。”（注：顾培东：《社会冲突与诉讼机制》，四川人民出版社1991年版，第67页。）于是管辖权异议制度便应运而生，以贯彻民诉法关于当事人诉讼权利平等的原则。此外，管辖权异议制度还具有对社会整体层面的正义宣示效果。这样，如果人民法院在制度性的正当程序方面得到了社会的信赖，其裁判也就会获得极大的权威；（注：（日）谷口安平：《程序的正义与诉讼》，中国政法大学出版社1996年版，第11页。）第三，当前我国民事审判中的地方保护主义颇为盛行，起诉方往往借受诉法院的不正确管辖使应诉方受损。这种不公正的诉讼无法保障实体法的实施以及法律正义的实现，无疑会弱化公众的守法意识，使公众藐视诉讼，最终也会为社会做出不公正的示范。（注：陈桂明：《诉讼公正与程序保障》，中国法制出版社1996年版，第4页。）故赋予应诉方管辖异议权也就成为当然的诉讼救济手段，其目的在于保障法院管辖权的正确行使，防止司法中的地方保护主义，维护当事人的合法权益。（注：刘家兴：《民事诉讼法学》，北京大学出版社1994年版，第119页。）
（二）管辖权异议的概念之争
民诉法第38条规定：“人民法院受理案件后，当事人对管辖权有异议的，应当在提交答辩状期间提出。人民法院对当事人提出的异议，应当审查。异议成立的，裁定将案件移送有管辖权的人民法院，异议不成立的，裁定驳回”。根据对该条文的学理诠释，通说认为：所谓管辖权异议是指在人民法院受理民事案件后，当事人向受诉法院提出的、旨在排除该人民法院对本案行使管辖权的意见或主张。然而，诉讼法学界和司法实务界在管辖权异议的构成要件上却是众说纷纭，其主要分歧在于管辖权异议的权利主体。对此大体有四种观点：(1)管辖权异议只能由原告、被告、共同诉讼人和第三人提出。这种观点采用了较为宽泛的权利主体概念；（注：刘璐、高言：《民事诉讼法理解适用与案例评析》，人民法院出版社1996年版，第23页。）(2)一般情况下，提出管辖权异议的当事人是被告和受法院通知参加诉讼的有独立请求权的第三人，在极少数情况下，原告亦可提出管辖权异议。（注：徐瑞柏、汤树华：《经济审判实用全书》，中国经济出版社1995年版，第498页。）(3)有权提出管辖权异议的必须是本案当事人，即本案被告和被人民法院通知参加诉讼的有独立请求权第三人。（注：王怀安：《中国民事诉讼法教程》，人民法院出版社1992年版，第121页。）(4)管辖权异议只能由案件的被告提出，其他人则无此权。（注：刘家兴：《民事诉讼法学》，北京大学出版社1994年版，第119页。）笔者认为，上述第(1)和第(2)两种观点对管辖权异议的权利主体范围的界定过于宽泛，而第(4)种观点又失之空虚，第三种观点则较为可取。
首先，案件中的原告无权提出管辖权异议。理由如下：(1)受诉法院是原告选定的，原告如果认为该法院无管辖权，完全可以从一开始就选择他认为有管辖权的法院；(2)从立法意旨来看，民诉法第38条规定，管辖权异议应当在提交答辩状期间提出。显然，答辩状是由应诉方提交的，而与提交起诉状的原告无关；(3)从表面上看，原告对案件管辖权有异议的情况只可能发生在共同诉讼中，且只限于受法院追加而参加诉讼的原告。但原告为二人以上时，一人之起诉行为的效力应及于其他的共同原告，而不问其是否系案件受理后才被追加。因此，原告不能作为管辖权异议的权利主体当属无疑。此外，将原、被告与共同诉讼人整合为一个概念，即原告和被告，则比较科学。
其次，第三人能否提出管辖权异议的问题应作具体分析。最高人民法院在《关于第三人能否对管辖权提出异议问题的批复》中明确指出：一、有独立请求权的第三人主动参加他人已开始的诉讼，应视为承认和接受了受诉法院的管辖，因而不发生对管辖权提出异议的问题；如果是受诉法院依职权通知他参加诉讼，则他有权选择是以有独立请求权的第三人身份参加诉讼（此时第三人有权提出管辖权异议），还是以原告身份向其他有管辖权的法院另行起诉。如果另行起诉且成为原告，当然也就不存在管辖权异议的问题。二、无独立请求权的第三人参加他人已开始的诉讼，是通过支持一方当事人的主张，维护自己的利益。由于他在诉讼中始终辅助一方当事人，并以一方当事人的主张为转移，对当事人之间的争议标的无独立的请求权，所以，他无权对受诉法院的管辖权提出异议。
最后，实践中对诉讼代理人以自己名义提出管辖权异议的问题，民诉法及其司法解释并未作出规定。对此，似可理解为他不是以个人身份，而是以本案当事人的诉讼代理人的资格和地位提出管辖权异议的。按照法律规定，代理人处分被代理人的实体权利，必须有被代理人的特别授权，而处分诉讼事务的权利，只要在诉讼代理人取得一般代理权后，就可具备提出管辖权异议即属这一范围的诉讼事务。鉴于诉讼代理人在诉讼中只是当事人的代理人，并无独立的诉讼当事人地位，故他只要是为了当事人的利益，不论是否以被代理人的名义，均应认为是代理被代理人为诉讼行为。（注：刘璐、高言：《民事诉讼法理解适用与案例评析》，人民法院出版社1996年版，第24页。）
综上所述，笔者认为，管辖权异议可定义为人民法院受理案件后，被告和经通知参加诉讼的有独立请求权的第三人向受诉法院提出的、旨在排除该人民法院对本案行使管辖权的意见或主张。其构成要件有三：(1)管辖权异议的权利主体只能是被告和经法院通知参加诉讼的有独立请求权的第三人，其他任何当事人及诉讼参与人均无此权。(2)管辖权异议的提出具有时间性，即权利的行使有期限限制。依照民诉法规定，当事人对管辖权有异议的，应当在提交答辩状期间提出。因此，异议人行使权利的期限为收到起诉状及应诉通知书次日起15日内，对追索赡养费、扶养费、抚育费、抚恤金和劳动报酬的案件，应在收到起诉状副本次日起10日内提出管辖权异议。（注：徐瑞柏、汤树华：《经济审判实用全书》，中国经济出版社1995年版，第499页。）(3)管辖权异议只能向最初受理该案的第一审人民法院提出，这与它系一审程序中的诉讼制度是相适应的。
二、对管辖权异议案件争端问题的思考
（一）管辖权异议的审查形式之争
管辖权异议的客观效果之一在于确定法院对案件的管辖权，以保证法院审判权的具体落实。因此，法院对管辖权异议的审查范围是受管辖权异议的性质制约的。对这种性质和审查范围的不同理解，在司法实务中大致形成了三种观点和做法：(1)认为对管辖权异议的审查是形式审查。理由有三：其一，管辖权异议是一项程序性救济制度，其救济效果发生时案件仍处于程序审理阶段，尚不涉及到任何实体问题的处理，因此，对管辖权异议的审查只应是形式上的审查。其二，这种审查的目的在于确定法院对案件的管辖权。当事人在起诉阶段所提供的证据和事实仅足以达到可立案受理的程度；至于其所提供的材料是否真实、合理、合法，只有在案件进入实体审理之后才能认定。而管辖权异议是一个纯粹的程序问题，因此对这个问题进行程序性审查应仅以当事人提供的材料能够在形式上确定管辖权为限。其三，如果对管辖权的审查渗入了实体审查的因素，则属于诉讼程序的非法超越。因为对实体问题的审查固然可以借此明确案件的管辖权，但却因此而“提前进入”了开庭审理阶段，这显然违背了审判过程的公正性。(2)认为对管辖权异议案件应作实体审查。其理由是：法院对案件审判权的具体行使有赖于管辖权的确定，按照我国民诉法的立法精神，若法院对案件无管辖权，则排除了法院对该案的审判。因此，对管辖权的审查应是实质性的，这样做有利于审判的稳定和公正。(3)主张以形式审查为主，实质审查为辅。管辖权异议属于程序性问题，因此对这种程序性问题进行审查时当然以形式为主。但该项审查的目的在于确定案件的管辖权，为了保证法院正确地行使对案件的管辖权和审判权，辅之以一定的实体审查也是极为必要的，并有利于诉讼的顺利进行。
上述三种观点中，第(2)种显然违反了民事诉讼的阶段性要求，故不可取；第(3)种虽具有一定的实用价值，但仍混淆了程序性问题的审查方式和实体问题的审理方式，故亦有欠妥之处。第(1)种观点从诉讼的阶段性要求这个角度来进行论述，侧重于诉讼程序的自然过程，比较符合程序的正义与诉讼的公正，同时也可防止法官在审理案件过程中因涉及实体审查而先入为主的现象。因此，这种意见和做法是符合民诉法的立法精神以及诉讼理论的要求的。
（二）一审管辖权异议案件中的双重裁定问题
按照民诉法的规定，对于当事人在提交答辩状期间提出的管辖权异议，人民法院应裁定驳回异议或移送有管辖权的法院审理。司法实务中，有人将此理解为只要有异议权人提出管辖权异议，法院就应作出相应裁定。由此，同一案件存在两个管辖权异议裁定的情况也偶有出现：一是作出管辖权异议裁定后，发现应追加当事人，而被追加的当事人又提出管辖权异议，致使法院不得不作出两个管辖权异议裁定；二是由于送达不及时，法院已对当事人提出的一个管辖权异议作出了裁定，而尚未超过答辩期的当事人又提出管辖权异议，从而导致双重裁定。
笔者认为，双重管辖异议裁定既违背了民诉法关于对同一程序性问题只能作出一个生效裁定的原则，而且也曲解了管辖权异议制度设立的价值和立法精神。因为，虽然从民诉法第38条的规定似可得出有异议即应有裁定的结论，但这种情况的适用是受诉讼价值观及诉讼制度体系化限制的。管辖权异议的裁定一旦生效，即说明本案的管辖权问题已经解决，法院应开始对本案行使审判权并裁判当事人之间的实体争议。在追加被告或有独立请求权的第三人的场合，如裁定已生效，其效力应及于该案任何一方当事人，故此时被追加的当事人即使仍在提交答辩状期间，也无权再提出管辖权异议，这实际上体现了管辖恒定的原则。如果追加当事人时管辖权异议的裁定尚未生效，被追加人如不服，则可在裁定的法定上诉期间内提出上诉，亦无权再向一审法院提出管辖权异议。在因送达不及时而导致当事人的答辩期有先后的情况下，法院应在所有当事人都收到起诉状副本且提交答辩状期间都已届满后，才可对管辖权异议统一作出一个裁定；当事人如不服，可依法提起上诉。
（三）管辖权异议上诉案件的裁定形式
根据民诉法的规定，当事人对一审法院作出的管辖权异议裁定不服时，有权提起上诉，上诉法院的处理亦应采用裁定的方式。但是，民诉法未对管辖权异议上诉案件的裁定形式作出具体规定，加之各地法院均对涉及法院主管与管辖的几个程序性救济手段缺乏精确的把握，以致在该类上诉案件的审判中裁定形式的运用出现混乱，故必须对相应的程序制度进行符合立法精神和设立价值的思考和完善。
首先，关于管辖权异议设定的逻辑判断性问题。民诉法第38条规定，人民法院对当事人提出的异议，应当审查。异议成立的，裁定将案件移送有管辖权的人民法院；异议不成立的，裁定驳回。根据该条的文义可以得出这样的结论：法院对当事人管辖权异议作出的裁定要么是肯定的，要么是否定的，而且只能产生这两种结果，即该裁定具有真假逻辑判断的性质。当然，这个论断是就管辖权异议本身而言的。由于涉及到二审法院对上诉案件审查的范围问题，司法实务中存在两种相互对立的观点：一是全面审查原则。即二审法院既要审查一审对事实的认定和适用法律，又要在重点审查上诉请求的有关事实和法律适用的同时，对上诉请求之外的事实和法律适用也应进行审查，发现错误即应依法予以纠正。（注：徐瑞柏、汤树华：《经济审判实用全书》，中国经济出版社1995年版，第544页。）这样，二审法院对管辖权异议上诉案件审查的结果显然不会局限于肯定与否定上诉请求的两种裁定形式。该项原则渗透了浓厚的国家职权主义色彩，过于轻视对当事人诉权的保护。二是有限审查原则。其观点是：二审应当只对上诉请求的内容进行审查。这与当事人有权在法律规定的范围内处分自己的民事权利和诉讼权利的原则相一致。民诉法在二审法院对上诉案件审查范围由“全面审查”到“应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查”的重大修改，说明立法开始重视对当事人诉权的保护，而不仅仅是保障审判权得以实施，故否定了二审法院对一审全面审查的原则。（注：徐瑞柏、汤树华：《经济审判实用全书》，中国经济出版社1995年版，第543页。）这实际上是相对弱化了法院依职权干预诉讼的功能，而力求在两者之间实现某种平衡，以利于诉讼的公正。笔者即持第二种观点。
其次，驳回起诉不能适用于管辖权异议的上诉案件。民诉法第140条对“驳回起诉”应适用裁定作出了规定，但对它在何种具体情况下适用则尚不明确。所谓驳回起诉，是指法院受理案件后，在审理过程中发现原告的起诉不符合法律规定的起诉条件，而对原告的起诉予以拒绝的诉讼制度。（注：刘璐、高言：《民事诉讼法理解适用与案例评析》，人民法院出版社1996年版，第119页。）驳回起诉实际上是民诉法为了弥补立案受理阶段可能出现的漏洞所设立的救济手段。故驳回起诉只能发生在人民法院受理案件后、尚未审结前，即只适用于第一审程序。驳回起诉的原因是原告的起诉不符合起诉条件，具体来说，一是诉讼主体不合格；二是案件不属于人民法院主管或受诉人民法院管辖；三是法律规定在一定期限内不得起诉的案件而原告在此期间起诉。
司法实务中对管辖权异议案件的上诉能否适用驳回起诉争议颇多。主张适用者的依据是最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的意见》第186条，即“人民法院依照第二审程序审理的案件，认为依法不应由人民法院受理的，可以由第二审法院直接撤销原判，驳回起诉”。这一主张的合理性，是值得商榷的。其一，该条款显然仅仅适用于对一审判决不服提出上诉后的二审阶段，这和当事人于一审实体审判前对管辖权异议裁定提出的上诉大相径庭，前者处于实体审判阶段，而后者则属于程序审理期间。据此，显然不能将该条款适用于管辖权异议上诉案件的裁判。其二，民诉法规定，当事人对驳回起诉的裁定有权提出上诉。如果二审法院直接裁定驳回起诉，无形中就剥夺了当事人的上诉权，使其丧失了诉讼法对其抗议权的程序性保障。而“诉讼作为解决争议的活动，实际上也就是在当事人之间合理地分配程序性和实体性权利和利益的过程，它本质地要求将公正作为其最高价值。”（注：陈桂明：《诉讼公正与程序保障》，中国法制出版社1996年版，第2页。）体现这种公正的无疑是诉讼程序制度的科学性和正当性。根据民诉法的规定，驳回起诉是第一审程序中的制度，当然意味着只有一审法院才有权作出驳回起诉的裁定，第二审法院应当只对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查，而无权越俎代疱地处理一审法院在其管辖范围内裁决的事项。其三，适用驳回起诉的原因或条件已如前述，其中诉讼主体不合格以及在禁止起诉的期限内起诉的情形如在管辖权异议上诉案件的审理中被发现，也无须适用驳回起诉的裁定。因为这两种情况是以法院对案件的主管已经明确为前提的，二审法院只需确定该案的具体管辖法院，即可由一审法院对上述情形适用驳回起诉之规定。二审中发现案件不属于法院主管范围的情形则比较复杂。当事人未对管辖权提出异议，即说明其已认可法院对该案有审判权，一般而言，已不存在确定主管的问题。但我国民诉法规定，法院如发现需要驳回起诉的，可依职权裁定驳回起诉。严格说来，这已超出了对管辖权异议上诉案件本身的逻辑性裁判的范畴，而体现了国家（通过法院）的积极干预。由于驳回起诉是一审程序中的救济手段，具有可上诉性，故二审法院无权运用该类裁定。此时交由一审法院裁定驳回起诉并不说明一审法院对案件有管辖权，而仅仅是排除法院对案件的审判。但是，二审法院必须经过某种程序才能解决管辖权异议的上诉和交由一审法院驳回起诉的问题。鉴于司法实践中处理
上述问题缺乏理论与规范依据，笔者认为可设计一种发回重审的裁定形式进行救济。
最后，关于发回重审的管辖权异议上诉案件的适用条件。民诉法第153条对发回重审作出了规定，其适用情形有三：一是原判决认定事实错误；二是原判决认定事实不清、证据不足；三是原判决违反法定程序，可能影响案件正确判决。该条款规定的是对一审实体判决的否定性处理，与管辖权异议上诉案件的纯程序性质有所不同。但如果立法或司法解释将该类裁定的适用范围拓展至一审裁定，即可解决在二审实体审判中发现需要驳回起诉的问题以及管辖权异议上诉案件中发现不属法院主管的问题。对第一个问题，二审法院可以案件不符合起诉条件为由裁定撤销原判决、裁定，发回重审；对第二种情况，二审法院亦可以案件不属于法院主管为由，而裁定撤销原裁定，发回重审。这里需要强调的是，二审法院的裁定是终审裁定，其内容无论是主文还是事实认定及理由，均对一审法院具有拘束力。因此，一审法院理应依法根据二审裁定的内容，作出驳回起诉的裁定。这样，对《适用意见》第186条在理论和实务上产生的歧义即可消除，同时，该条也就失去了其存在的价值。综上，管辖权异议上诉案件中发回重审的适用条件只能是案件不属于人民法院的受案范围，即不属于人民法院主管。