如何正确理解“判决宣告后发现漏罪的并罚”中的“发现”，本文主要内容关键词为：发现论文,判决论文,正确理解论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
［文章编号］1672-2035(2009)05-0054-03 ［中图分类号］D915.3 ［文献标识码］A
所谓漏罪，根据《刑法》第七十条规定，是指“被判刑的犯罪分子”在“判决宣告以前”实施但未被判决的罪行。按照该条规定，如果漏罪在判决宣告以后、刑罚执行完毕以前“发现”，则应适用限制加重原则实行并罚。换句话说，漏罪与已经判决的前罪实行数罪并罚的充分必要条件为：该漏罪是“判决宣告以后”、“刑罚执行完毕以前”这段区间发现的。
但漏罪的“发现”以什么为标志，其时间终点是否包括漏罪的判决？或者说，如何理解该条规定中“发现”的含义，尤其是漏罪“发现”的法律特征以及关于“发现”的时间范围的理解和界定？对该问题的回答，直接关系到某些具体漏罪是否能够适用数罪并罚原则，然而，对该问题却一直未有相应解释或明确规定，理论界也鲜有论及，以致实务部门在决定某些漏罪是否适用数罪并罚原则时，往往意见分歧，掌握标准各异。
笔者认为，《刑法》第七十条里规定的漏罪的“发现”是一个过程，因此，要准确判断具体的某个漏罪或某数个漏罪的发现，是否属于“判决宣告以后、刑罚执行完毕以前”这段区间，必须先界定什么是“发现”，以及诉讼过程的哪些阶段属于该条规定认可的“发现”范围，亦即必须确定“发现”的起点和终点，然后才能判断发现的漏罪是否符合该条文的区间规定。于是，这里有两个问题必须解决：
其一，漏罪的“发现”以什么为标准，或者说以什么为起点？
事实上，确定了“发现”的标准，也就确定了“发现”的起点。但要确定“发现”的标准，就首先要界定“发现”的含义。笔者认为，《刑法》第七十条规定的“发现”，其内涵应是：司法机关根据所掌握的相关证据锁定漏罪的犯罪事实确系服刑犯本人所为。如果这样理解“发现”，那么进一步的问题是：在诉讼过程的若干环节中，是以检察机关的批捕，还是以漏罪事实被移送起诉或者被检察机关提起公诉为“发现”的标志？
显然，后两种情形下，即，服刑犯人的漏罪事实被公安机关移送起诉或者被检察机关提起公诉，由于追诉工作发展到这两个阶段时，漏罪的犯罪事实与服刑犯人的关系已然从法律上锁定，这时如果认定漏罪已被“发现”，应该没有争议。但是，关于“发现”的起始时间，还能不能再往前推？比如，在刑罚执行完毕之前，公安机关在侦查其他案件时，有同案犯交代该案犯罪嫌疑人为正在服刑的犯罪人，但又尚未掌握充分的证据足以认定新发现的犯罪事实确系其所为，这时候算不算“发现”？再或者，虽然尚无充分证据，但至少已有部分证据证明服刑犯人“在判决宣告以前”具有相关犯罪事实，亦即，如果不是犯罪分子正在服刑，那么侦查机关所掌握的证据已经表明其符合批准逮捕的条件，这时是否可以理解为服刑犯人的漏罪已被“发现”？
关于此，笔者认为，如果将《刑法》第七十条规定的“发现”，理解为侦查部门锁定漏罪事实系服刑犯本人所为，那么，漏罪的发现标志应是有证据证明服刑犯本人实施了新发现的漏罪里的犯罪行为即可，至于证据对于全罪的认定是否完整、充分，则关系不大。但是，如果司法机关仅仅发现漏罪线索，并无相应证据证明漏罪事实为服刑犯本人所为，则不应理解为《刑法》第七十条规定的“发现”。
由以上分析可见，漏罪的发现应该从侦查阶段算起，只要侦察机关有证据证明漏罪为服刑犯本人实施，就算漏罪已经发现。请看案例一：
被告人王某，囚犯盗窃罪于2007年10月9日被北京市某区法院判处有期徒刑6个月，于2008年2月12日刑满释放。在前罪的判决宣告前，2007年9月5日王某还曾伙同赵某抢劫一个价值三千余元的数码相机。在王某服刑期间，即2008年1月16日，赵某被公安机关抓住，并交代同案犯王某。2008年2月21日，刚出监9天的王某被公安机关抓获归案，王对伙同赵某实施抢劫的犯罪事实供认不讳。2008年3月17日，王某被移送该区检察院审查起诉，3月21日王某被以涉嫌抢劫罪提起公诉。
此案中，王某的抢劫罪是刑罚执行完毕（2008年2月12日）以前发现的，还是刑罚执行完毕以后发现的？司法实践中，持两种观点的人都有。持前一种观点的理由为，在王某刑满释放前二十多天，王某在判决宣告前所实施的抢劫罪就被公安机关侦破，其同案犯赵某归案后将张某作为共犯交代，从实质意义上说，王某的漏罪就已经被发现。持后一种观点的理由为，王某是在刑满释放之后9天才被再次羁押的，这表明侦查机关在此之前并无有力证据证明抢劫罪系王某所为，否则，完全有理由通知监狱管理方改变强制措施。从现行《刑法》和司法实践分析，我们应当同意后者的看法，即王某的漏罪事实应认定为刑罚执行完毕以后发现，同案犯被抓获及同案犯的交代，并不必然表明服刑犯本人的漏罪事实已经被“发现”，而关键在于有无证据证明漏罪事实是否为服刑犯本人所为。
但是，这里还有个连带的问题，也是至关重要的问题，即如果将“有证据证明漏罪为服刑犯本人实施”确定为《刑法》第七十条“判决宣告后发现漏罪的并罚”中“发现”的标准，那么在司法实务中，该如何操作呢？笔者认为，这个问题可在随后的审判阶段来解决。即：如果检察机关的公诉意见经庭审阶段的法庭质证，从而确认了被告人构成犯罪的证据，即可因之追溯该漏罪的“发现”事实和“发现”时间。如前述案例一，当人民法院在庭审中对公诉机关提出的有罪证据进行质证后，即可确认该案的“发现”日期为2008年1月16日，即赵某供出同案犯王某的日期。这种倒查式的逆向追认，既有利于准确认定漏罪发现的具体时间，有利于审判机关准确判断漏罪的“发现”是否属于“判决宣告以后”至“刑罚执行完毕以前”这段区间，从而正确适用《刑法》第七十条的相关规定；同时，更重要的依据还在于，我国刑事诉讼法第四十七条规定：“证人证言必须在法庭上经过公诉人、被害人和被告人、辩护人双方讯问、质证，听取各方证人的证言并且经过查实以后，才能作为定案的根据。”而第十二条明文规定：“未经人民法院依法判决，对任何人都不得确定有罪。”根据此两条规定，证据必须经过庭审质证才能作为定案的根据，而对行为人的定罪权只归属于人民法院。也就是说，在侦查、起诉环节，即使有证据证明行为人实施了犯罪，但在未经法院审判前，这些证据尚不能作为定案证据使用，行为人还只是“犯罪嫌疑人”而不是确定的犯罪分子，故从诉讼程序上讲，在这两个阶段，无法确认其“漏罪”的成立。
其二，漏罪“发现”的终点是截止到该漏罪的判决，还是将其包括在内？
在司法实践中常遇到一个问题，即，漏罪的发现是在“判决宣告以后”、“刑罚执行完毕以前”，但是，当该漏罪经过一系列的审查起诉工作，乃至行进到判决阶段且即将宣告时，可能面临不同的原判决执行情况，如原判刑罚已然执行完毕，就是其中一种。这时，新发现的漏罪是否还应与前罪一起，按《刑法》第七十条的要求实行并罚，适用刑罚第六十九条规定的限制加重原则是否妥当，不少人尚有疑问。请看案例二：
被告人韩某，囚犯寻衅滋事罪于2008年2月3日被北京市某区人民法院判决有期徒刑六个月，刑期从2007年11月13日起至2008年4月11日止。2008年2月26日，即韩某服刑期间，该区公安分局将涉嫌抢劫罪的被告人杨某移送区检察院审查起诉时，检察院在审查中发现与杨某一起实施抢劫的韩某正在区看守所服刑，于是建议区公安分局对韩某进行补充移送审查起诉。2008年4月9日，该区检察院以韩某涉嫌抢劫罪依法提起公诉，5月12日，区人民法院对已经执行完前罪刑罚的韩某之漏罪（抢劫罪）判处有期徒刑3年6个月及罚金人民币8千元，与原判寻衅滋事罪有期徒刑6个月并罚，决定执行有期徒刑3年6个月，罚金人民币8千元。
在上述案例中，该区法院对被告人韩某适用数罪并罚的做法是否妥当，法律监督机关有两种相反的意见：第一种意见认为，只要韩某的漏罪是在“判决宣告以后”、“刑罚执行完毕以前”发现的，不论该漏罪的判决时间在原判刑罚执行完毕之前还是之后，都应按照《刑法》第七十条的规定来并罚。第二种意见认为，韩某的漏罪虽然是在“刑罚执行完毕以前”发现的，但由于该漏罪在判决时原判刑罚已经执行完毕，故不应与原判刑罚实行并罚，至少说，二者不属于同类项，相加或相减均属不妥。
笔者认为，如果现行《刑法》第七十条里漏罪“发现”的时间范围并不包括该漏罪的判决，而是截止到漏罪判决之前，那么第一种意见便是正确的，因为这种主张完全符合立法本意。也就是说，在该条规定中，刑法的本意并不是说在“判决宣告以后”、“刑罚执行完毕以前”发现漏罪，且该漏罪还要在“刑罚执行完毕以前”判决的才适用数罪并罚，而是只要在“刑罚执行完毕以前”发现，并不论其何时判决，都应适用并罚原则，同时，现行《刑法》并未规定原判刑罚已经执行完毕就不能与之实行并罚。再进一步分析，《刑法》第七十条中漏罪的“发现”，其时间范围不可能包括漏罪的判决，而只可能截止于漏罪判决之时，因为：首先，漏罪的发现与漏罪的判决是完全不同的诉讼阶段，后者不可能被前者包括；其次，《刑法》第七十条关于“判决宣告后发现漏罪”的数罪并罚规定，就是针对漏罪判决时的量刑原则作出的要求，其适用条件只有在漏罪判决之前就满足，才有可能在判决之时被采纳。
综上所述，笔者主张，关于《刑法》第七十条漏罪“发现”的时间范围问题，目前应认为是司法机关有证据证明漏罪事实为服刑犯本人所为起算，并经过移送起诉和提起公诉阶段，直到漏罪判决之前的这段时间。也就是说，只要这中间的系列“发现”工作发生在前罪“判决宣告以后”、“刑罚执行完毕以前”，那么就应适用刑法数罪并罚原则。
［收稿日期］2009-05-10