“小灵通现象”的法律思考，本文主要内容关键词为：小灵通论文,现象论文,法律论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
一、“小灵通现象”的涵义及其产生的市场结构背景
小灵通是从无线电话发展而来的，以市话网为基础的无线通信系统。学名叫“无线市话”，其号码编排与固定电话相同，话费标准也相差无几。它可以像手机一样随身携带，但只能在所在城市使用，不能漫游，其实它是一定范围的移动通信。从技术角度来看，小灵通是一种落后的、不适合在城市推广的技术。这是因为：第一、覆盖范围小。由于小灵通基站的发射功率比较小，每个基站最多覆盖一、二百米，每个基站只能有少量用户同时通话，因此，需要建许多基站才能满足移动通信。第二、通话质量差。小灵通通话中会遇到频率频繁切换或忙区等情况，造成通话不畅，用户经常会遇到拨不出或接收不到信号等情况。(注：北京电视台(第5套)，“财经联线”节目：《透析“小灵通”》，2003年4月16日。http://qiye.news.sol.sohu.com/72/08/news208530872.shtml)第三、存在频段问题。小灵通目前所使用的1900MHz—1920MHz之间的频段，是今后3G(第三代移动通信)的频段，这段频段以后将让位于未来的第三代移动通信系统。但是，技术上没有前途的小灵通却在我国电信市场上受到追捧。近期以来，从属于中国电信、中国网通的“小灵通”在国内许多大城市，包括北京、天津、广州等地不断开通，其用户数量已突破1500万户。本文把小灵通这种在现实通信市场中的迅速扩张与其自身技术特征相背离、相矛盾的现象，称为“小灵通现象”。
小灵通的发展以我国电信领域打破垄断、引入竞争的市场结构改革为背景。1994年，中国联通公司成立，邮电部独家垄断国内电信市场(包括移动通信市场)的局面被打破，但是由于政企不分及中国电信滥用市场支配地位限制竞争的行为，移动通信市场有效竞争的局面并未形成。(注：张维迎：《信息、管制与中国电信业的改革》，载《产权、政府与信誉》，生活·读书·新知三联书店2001年版，第88～89页。)1997年底小灵通首次在杭州余杭开通，当时中国电信开通它的理由是解决边远山区的通信困难，但在实际开通后，小灵通根本没有上山下乡而是进了城，初期主要在中小城市发展。1998年7月，信息产业部成立，我国电信业形式上实现了政企分开。为在电信市场进一步引入竞争，1999～2000年，我国对中国电信按业务性质进行纵向分解，中国电信被一分为四。其移动业务被拆分出去单独成立中国移动公司，由此，中国移动公司和此前成立的中国联通公司成为仅有的两个有资格经营移动业务的运营商。中国电信失去了经营发展最快、利润最高的移动通信业务的资格。但中国电信小灵通的扩展却于2001年底进入活跃期，发展的重点转向省会以上城市。显然，中国电信不甘心放弃移动通信业务，它试图通过被当时定性为“市话系统的补充和延伸”的小灵通与中国移动、中国联通竞争移动通信市场丰厚的利润，并以这种手段重新搞移动通信业务。2002年中国电信再次被拆分为电信和网通南北两个公司，小灵通也被相应分拆到了中国电信和中国网通。2003年小灵通运营商进一步冲破禁区进入广州、天津、北京等特大城市放号，“小灵通”所到之处，移动和联通的业务收入大幅度下降。(注：汤敏：《“小灵通”闯入“禁飞区”》，载《南方周末》2003年3月13日。)综上可见，“小灵通现象”，实际上是我国移动通信市场竞争过程中的一种特殊现象。
二、“小灵通现象”中的管制扭曲
(一)我国电信业的现行竞争规则
从国际上看，竞争化改革前，对于垄断经营的电信行业，各国基本不适用维护一般市场公平竞争的法律——《反垄断法》，而对其普遍实施经济管制。所谓经济管制是指在自然垄断或者存在信息偏在的领域，为防止发生资源配置低效和确保利用者的公平利用，政府机关依法通过许可和认可等手段，对企业的进入和退出、价格、服务的数量和质量、投资、财务会计等有关行为的直接干预。(注：[日]植草益：《微观规制经济学》，中国发展出版社1992年版，第27页。)比较而言，《反垄断法》是几乎所有产业的竞争规则，它通过寻求对竞争过程的保护间接的干预企业活动，而经济管制则以特定产业为对象，它是政府以行政程序代替市场力量直接干预企业价格、质量、进入以及退出的行为。随着电信行业引入竞争改革的推进，维护竞争秩序的《反垄断法》适用范围必然扩大到电信竞争领域，其部分规范也渗入《电信法》，电信领域立法出现了竞争性规范与直接经济管制性规范融合的趋势，经济管制仅仅存在于剩余的自然垄断环节，经济管制也由“替代竞争的管制”，逐渐转变为“促进竞争的管制”，(注：苏永钦：《走入新世纪的私法自治》，中国政治大学出版社2002年版，第222页。)《电信法》实质上就是电信领域的反垄断法。电信管制机关已转变为电信领域《反垄断法》的执行者。(注：王文宇：《公用事业管制与竞争理念之变革》，载台湾大学《法学论丛》第29卷第4期，第133页。)我国目前还没有《反垄断法》和《电信法》，2000年9月国务院颁布实施的《电信条例》(以下简称条例)是我国第一部有关电信业的综合性行政法规。该法规在考虑我国电信改革实际的基础上，总体上体现了我国签署的WTO《基本电信协议》中促进竞争的主要法律原则。(注：何霞：《WTO与中国电信市场开放进程》，载迟福林：《走进WTO的中国基础领域改革》，中国经济出版社2002年版，第143～144页。)条例在维护竞争秩序方面的竞争法规范(反垄断法规范)主要集中在主导的电信业务经营者(有市场支配地位企业)滥用支配地位行为方面，(注：孔祥俊：《中国现行反垄断法理解与适用》，人民法院出版社2001年版，第17—18页。)具体有：(1)互联互通义务(禁止不合理的拒绝交易)。条例规定主导的电信业务经营者，是指控制必要的基础电信设施，并且在电信业务市场中占有较大份额，能够对其他电信业务经营者进入电信业务市场构成实质性影响的经营者。还规定主导的电信业务经营者不得拒绝其他电信业务经营者和专用网营运单位提出的互联互通请求；电信网间应当按照技术可行、经济合理、公平公正、相互配合的原则，实现互联互通。(第17条)。(2)禁止交叉补贴和掠夺性定价。为防止主导的电信经营者在不同的电信服务领域进行交叉补贴以限制竞争，条例规定电信业务经营者不得对其经营的业务进行不合理的交叉补贴；同时规定经营者不得以排挤竞争对手为目的，低于成本提供电信业务(第42条)。条例中的经济管制性规范主要有：(1)许可证管制制度。条例规定了取得电信业务许可证的条件、程序、时间等。还规定电信业务分为基础电信业务和增值电信业务，按照业务分类实行许可证制度，其中经营基础电信业务，须向国务院信息产业主管部门申请经营许可证(第8条)。(2)互联互通管制。条例将网间互联的技术标准、费用结算办法和具体管理规定，授权由国务院信息产业主管部门制定(第22条)。(3)价格管制。条例规定电信资费标准实行以成本为基础的定价原则。电信资费分为市场调节价、政府指导价和政府定价，并将资费分类管理目录，授权由国务院信息产业主管部门征求国务院价格主管部门意见制定。(4)普遍服务管制。普遍服务是指以可以承受的资费水平向包括低收入消费者在内的所有用户，以及包括农村地区、边远地区或其他高成本地区在内的所有地区提供有质量保证的具有普遍公共利益的电信服务。条例规定，电信业务经营者必须按照国家有关规定履行相应的电信普遍服务义务。国家可以采用指定或者招标的方式确定电信业务经营者具体承担电信普遍服务的义务。这显然体现了管理透明、非歧视和中立从而促进竞争的原则。但是对电信普遍服务成本补偿的办法，条例则又授权由国务院信息产业主管部门会同国务院财政部门、价格主管部门制定，报国务院批准后发布实施(第44条)。此外，条例对电信管制机构(第3条)也做了简单规定。
综上所述，《电信条例》基本上体现了政企分开、破除垄断、鼓励竞争原则，但是在管制的一些关键的具体制度上，大都授权信息产业主管部门单独或者与其他部门一起制定配套法规、规章，由于这些配套法规、规章没有及时出台，留下了立法空白，实际地结果是使独立性较差的电信管制机构执法中沿用了原垄断经营体制下制定的一些法规和规章，出现了执法与条例的原则不协调、甚至背离的情况。另外，在规范管制者等关键问题上条例存在明显不足。例如，关于管制机构及其官员行政违法行为认定的规定过于简单，而对管制机构及其官员违法处罚的规定又过轻。
(二)“小灵通现象”中的管制扭曲
1.“小灵通现象”中的不公平竞争
为什么技术方面被专家普遍认为没有发展前途，而在国外已经被淘汰的“小灵通”，在我国的移动通信市场竞争中却得到市场异乎寻常的追捧呢?关键在于其便宜的资费，即所谓“移动的性能、市话的资费”。而小灵通廉价的资费，并非基于其自身成本，从目前看小灵通资费便宜的直接原因至少有以下三点：第一，存在来自市话的交叉补贴。在现有的电信业格局中，小灵通从属于以固话业务为主的中国电信和中国网通。它依托的基础是市话网络，它大量的成本是市话的网络，而这个市话的网络，光缆、电缆甚至交换设置都是不计成本的，这个成本实际是市话用户出了，这样其实是强制让市话用户来补贴小灵通用户。(注：阚凯力、项立刚作客新浪谈电信竞争(实录)，http://tech.sina.com.cn/it/t/2003-03-05/1150169691.shtml)从公平竞争的角度看，由于中国电信拥有的市话网络属于电信领域的自然垄断环节，它在同中国移动、中国联通的竞争中，处于主导电信业务经营者地位，其对小灵通的交叉补贴行为，必然导致其垄断延伸到移动通信领域；因此，这是一种违反《电信条例》规定(第42条)的滥用市场支配地位的垄断行为。第二、现行互联互通结算规定不合理，使小灵通在互联互通环节上占了便宜。《电信条例》授权国务院信息产业主管部门制定网间互联结算办法，但该条例颁布后，主管部门并没有根据市场竞争的新情况制定促进竞争的新办法，而是仍然沿用90年代中国电信独家垄断全部电信业务时期的结算办法。该结算办法是一种移动补贴市话的单边不公平结算，即“固话打移动不结算，而移动打固话要结算”，具体来说，由市话拨叫手机时，市话向用户收取全额市话费，而与移动不结算；但在手机拨叫市话时，移动却要结算给市话0.06元/分钟。小灵通在互联结算体系的地位和固话一样，使小灵通在互联互通环节上占了便宜。当时，这种结算方式的理由就是以移动通信业务(当时用户主要是少数先富起来的人)补贴垄断经营的市话。其实质是对移动用户的歧视性规定。(注：阚凯力：《市话与移动间的不平等结算必须打破》http://www.lnwx.com.cn/news3/2003n06y2713.htm)第三、目前的以政府定价的移动资费标准，制约了移动资费的下调，使小灵通资费与移动资费相比更加低廉，给小灵通留下了较大的发展空间。现在移动资费“月租费50元、通话费每分钟0.40元、漫游费每分钟0.60元”的政府定价还是96年由原邮电部(邮电部[电经资[1996]1068号])规定的，当时中国的手机还是大哥大，但是现在移动通信用户达两亿多，已经进入广大工薪阶层，中国移动和中国联通，分别成为世界第一和第三大移动网，规模的扩大加上技术的进步，都极大地促进了成本的下降，既然成本下降，资费就应该下调，现在仍然由政府定价，而不调整移动通讯的资费是不合理、不公平的。这种政府定价，一方面与现实的移动市场的价格竞争相矛盾，而无法维持，另一方面，实际上制约了移动资费的下调。
2.电信管制机构的立场与表现
小灵通登陆我国之初，曾因技术问题受到质疑，电信管制机构——信息产业部对其态度谨慎。2000年5月，中国联通上市前夕，信息产业部发文，要求各地电信企业的小灵通项目一律暂停，等待评估。2000年6月21日、22日，中国联通分别在纽约和香港挂牌上市，联通上市仅7天后，2000年6月29日信息产业部下发《关于规范小灵通无线市话建设与经营的通知》，明确小灵通是“固定电话的补充和延伸”，定位为“小范围低速移动无线接入”。这实际上又间接承认了中国电信经营小灵通的事实。该文件下发后，各地立刻掀起了建设小灵通的热潮。信息产业部在如此短的时间内，发出自相矛盾的文件，显然是在维护和平衡中国电信和中国联通的利益。一方面要方便联通公司上市，以盘活国有资产，另一方面要满足中国电信经营小灵通，在一定程度上弥补其丧失移动通信经营资格和事实上承担电信普遍服务所流失的利益。小灵通对移动通信的介入，客观上加剧了移动通信市场的价格竞争，迫使中国移动、联通公司降价，有些地方甚至出现了恶性价格竞争。为了缩小移动、联通与小灵通之间的价格差距，2000年9月《电信条例》生效后，信息产业部并没有以促进公平竞争调整自己的管制方向，而是陷入企业利益的矛盾之中。2000年11月信息产业部第三次发文，要求提高小灵通的月租费和通话费。2000年12月，信息产业部又下达通知，规定“小灵通”收费介于固定电话和移动电话资费标准之间。这实际上，一方面维护和平衡了电信运营商的利益，另一方面再次默许了小灵通的合法存在。而2003年4月1日信息产业部新公布的《电信业务分类目录》中，小灵通既没有出现在蜂窝移动通信业务的范围以内，也没有出现在固定网通信业务的范围以内。事实上，在小灵通兴起的过程中，中国电信等电信经营者也一再突破上述文件的一些限制，譬如，上述文件明确规定，“对电信企业开展小灵通业务实行电信业务经营许可管理，未经许可，不得建设、经营小灵通”，而实际上，迄今为止小灵通的经营者并没有取得经营许可证。文件关于“大城市暂不发展小灵通”的规定，也被经营者完全突破。而对小灵通经营者违反其规定的行为，信息产业部则采取了放任自流的态度，没有履行法定的职责。
综上可见，信息产业部在小灵通的管制上优先考虑了企业利益而忽视了消费者的利益。既充当“裁判员”维护电信市场公平竞争秩序，又充当“总教练”为各电信经营者的国有资产保值、增值能力负责。管制部门一身多任的结果，必然引起角色混乱、管制扭曲。结果是应该淘汰的技术没有及时淘汰，应该制止的交叉补贴等垄断行为没有被制止，应该废止的过时的、不公平的经济管制性规定没有被废止，该政府经济管制的环节没有管制，该交给市场竞争解决的却被政府管制。这样以企业利益为导向的监管也使监管者自身陷入左右为难的境地。对小灵通的取缔或限制，可能会受到电信经营公司国有股东、境外法人股东和个人股东(中国电信、移动、联通部分在境外上市)，尤其是已购买小灵通的一千多万消费者的强烈反对。但对技术上落后的小灵通在城市的不公平竞争，尤其是其在大城市的迅猛扩张，信息产业部放任不管，其实是对《电信条例》的违反，是管制机构的失职，最终是社会资源的浪费。
三、“小灵通现象”的启示
(一)电信管制必须是促进竞争的管制
1.电信管制必须以维护公平竞争秩序，保护消费者利益为主导思想。在电信业由一家国有企业垄断经营的体制下，企业的行为就是政府的行为，企业的利益就是国家的利益，甚至被视为社会公共利益。但是电信业一旦成为竞争性的行业，市场上一旦出现竞争者，政企就必须分开，电信管制机构就必须以维护公平竞争秩序(公共利益)为己任，从而保护消费者整体利益和长远利益。而在“小灵通现象”中，电信管制机构在我国电信市场已经引入竞争，已经具有基本竞争规则的情况下，实际上却仍然以垄断经营体制下形成的维护垄断企业利益的落后管制思想指导执法，最后势必导致管制失灵的结果。
2.完善管制的具体规则。促进竞争的新的管制性规范没有及时制定，过时的规范没有及时废止是对小灵通相关市场管制扭曲的重要原因。笔者以为，应当尽快制定的管制实体规则至少应当包括以下几个方面：
(1)互联互通结算规则
互联互通问题是电信竞争化改革的关键和难点问题。互联互通管制的焦点在于费用的结算，结算的费用过高，将阻碍新兴运营商的介入，竞争难以展开；结算费用过低，主导运营商(网络所有者)不能获得应有的资金回报来维护和经营网络，从而也得不到必要的投资。目前各国费用结算大都采用基于成本的核算办法。因此，我国监管机构应当借鉴国外的经验，尽快颁布基于成本的互联互通结算规则，取代过时的结算规定。
(2)完善普遍服务制度
《电信条例》对电信普遍服务成本补偿的办法，授权信息产业部会同相关部门制定，目前该办法仍然没有出台。目前承担普遍服务义务的仍然主要是中国电信和网通。首先，这种现状往往成为中国电信、网通滥用垄断地位行为的借口；其次，这种现状也是一些过时的、不符合公平竞争的管制性规范能够维持的原因之一；再次，这种现状对处于竞争中的这两个企业也不公平。为此，我国应当尽快建立电信普遍服务基金，使对普遍服务的补贴由采用业务之间或运营商之间的交叉补贴的“暗补”变为采用普遍服务基金等方式的“明补”，以利于企业之间的公平竞争。
(3)放松对移动通信资费的管制。政府定价，等于宣布政府有能力通过诸如成本加价等计算公式来制定所管制产品的“合理价格”，这实际是不可能的。所以，移动通信的资费，应当尽量发挥市场价格竞争的作用，尊重企业的经营自主权。笔者建议，对移动资费改政府定价为政府指导价，采用价格上限管制法，(注：[美]保罗·萨缪尔森、威廉·诺德豪期：《微观经济学》，华夏出版社1999年版，第249页。)以最大限度的发挥市场竞争的作用。
3.建立独立的电信管制机关，并建立健全对管制机关的监督机制
要维护电信市场的竞争秩序就必须建立独立的电信管制机构。首先，该机构必须独立于被管制的企业，并对其不负任何责任，即“政企分开”。其次，该机构应当相对独立于政府政策部门，有独立的裁决权，以避免不恰当的行政干预。再次，该机构要有独立的能力。应当由电信技术与管理专家、经济学家、法学家组成。而目前我国国家电信管制机构——信息产业部在以上三方面都存在明显不足。经过机构改革信息产业部形式上与电信企业实现了分离，但实际上政府是基础电信企业的最大的甚至唯一的股东，信息产业部虽然已不参与国有资产的管理，但是由于它是政府的一个部门，并受到传统体制的影响，执法中往往兼顾企业的国有资产增值的目标。职能上它既是管制机构，又承担产业宏观政策职能；它的工作人员无论从数量上，还是从业务能力上看都不能满足管制要求。(注：周光斌、蔡翔：《电信政策与管制》，北京邮电大学出版社2001年版，第25～28页。)为此笔者主张，将来应当借鉴中国证监会、银监会的模式，成立独立的电信监管委员会。
在强调管制机构独立性的同时，应当从以下方面完善对它的监督制度，保证管制活动在法律的轨道上进行。从立法角度看，由于立法层次较低等原因，现行《电信条例》对管制机构的规定过于简单，所以，未来的《电信法》应当明确电信管制机构的组成、法律地位、职责，尤其是应当本着公开、公正、参与的原则规定电信领域的管制执法程序、强化管制机构的法律责任，从立法上加强对它的约束。从司法的角度看，应当将电信管制行为纳入《行政诉讼法》的受案范围，使管制机构的行政行为(行政执法、准行政立法和准行政司法行为)都可能付诸司法审查。
(二)从电信竞争法的角度看，我国应当采用反垄断机构与电信管制机构的合作执法机制。固话营运商(中国电信、中国网通)的交叉补贴行为应当采用自然垄断性业务与竞争性业务分离的办法解决
随着竞争的引入，电信领域经济管制将逐步减少，《反垄断法》与反垄断执法机构在电信业中的作用将越发突出，但是由于电信领域仍然存在一定程度的自然垄断性，仍然需要直接的经济管制，反垄断机构的介入必然会涉及与电信管制机构的执法管辖问题。(注：周汉华：《基础设施产业政府监管权的配置》，《国家行政学院学报》2002年第2期。)由于没有《反垄断法》及其执法机构，我国电信竞争目前实际采用的是电信管制机构单独执法的做法，从“小灵通现象”可以看出，电信管制机构实际上更多的考虑了企业的利益，而不是公平竞争秩序及与之相关的消费者利益。从维护竞争政策的统一性，发挥反垄断机构与电信管制机构各自的专业优势，制约电信管制机构可能的企业利益优先倾向出发，我国未来的《反垄断法》和《电信法》应当采用反垄断机构与电信管制机构合作执法的机制。
“小灵通现象”的一个重要成因是固定电话经营者(中国电信、中国网通)的交叉补贴行为。其实中国电信滥用垄断地位凭借市话网络进行交叉补贴的限制竞争行为在中国联通成立时就一直存在，这也是1999年成立中国移动通信公司，将移动通信业务从中国电信分出去的原因。只不过现在这种交叉补贴又通过“小灵通”表现出来。尽管随着数据技术的发展“三网融合”(电信网、有线电视网、计算机网)成为趋势，但发达国家在市话网络引入竞争的尝试目前都不成功，有关专家认为，至少在10年内，在市话网络实现完全竞争是不现实的，将自然垄断性业务(市话)与竞争性业务分离又成为许多国家电信监管的基本原则。(注：白永忠：《电信业热点法律问题透析》，法律出版社2003年版，第342～343页。)做法有两种：一种是“结构分离法”，即将主导营运商的网络与服务，进行有效的内部分离。它可以在三个层面上实施，其一是会计制度层面的分离；其二是法律分离，即要求不同业务由相互独立的企业法人经营；其三是企业管理层的分离。另一种是“出售法”，即要求主导营运商将上述两种业务中的一种出售。笔者认为，我国应当按照自然垄断性业务(市话)与竞争性业务分离的原则来解决中国电信与网通的交叉补贴行为，具体的方法，由电信管制机构根据实际调查的结果，依法选择实施。
(三)电信服务企业应当实施产权的民营化改革
目前我国电信服务市场的竞争主要是国有电信公司(中国电信、联通、移动公司有小部分的海外股东)间的竞争。从长远看，这种产权结构不适应电信市场竞争的需要，应当实行股权多元化、民营化改革，(注：周其仁：《把民营经济引进电信产业》，载周其仁：《数网竞争》，生活·读书·新知三联书店2001年版，第94～103页。)这是因为：
第一，电信企业要增强竞争能力，就需要大规模的技术改造，为此，利用国际、国内资本市场筹融资势在必行，这也是我国加入WTO相关承诺的要求，为此，不可避免地要向市场出售国有大公司的部分甚至全部控制权，改变国有资本独资经营的结构。
第二，政府充当电信公司的独大股东或者唯一股东，同时又设立电信管制机构管制竞争性市场，政府作为股东和作为市场管制的角色难免互相冲突。一方面，企业将千方百计要求政府提供行政保护，减轻市场竞争应有的强度；另一方面，监管机构的监管也往往偏向企业利益，而无法维护公平竞争秩序。“小灵通现象”中信息产业部的表现就是一个例子。
第三，国有电信公司之间的竞争，就是公司对经营活动负责，但由于公司资产的最后责任者是政府，这样的产权约束机制，不可避免地产生公司经营者通过损害资产来提高短期经营业绩，并据此获取分配收益的行为倾向，由此，就会出现许多国有公司的价格定的低于平均成本，甚至低于边际成本的恶性竞争。(注：张维迎：《产权、政府与信誉》，生活·读书·新知三联书店2001年版，第256～259页。)另外，在竞争中，这样的产权约束机制，经营者有时会追求多办企业，而最终导致重复建设，我国电信领域近期出现的恶性价格战和重复建设倾向，与其国有的产权结构不无关系。
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