辨析刑法定性分析的逻辑进路——以一起错误强奸、盗窃案为切入点，本文主要内容关键词为：进路论文,定性分析论文,盗窃案论文,切入点论文,刑法论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
一、问题的提出
2000年10月8日晚，被告人李某乘其妻子上夜班不在家之机，乔装打扮后外出作案。当李某来到一个昏暗僻静处时，看到前面有一妇女，便从后面摸上去，乘其不备将其击倒，然后在黑暗中实施奸淫。奸淫完毕后，他见该妇女还处于昏迷状态，身上有一挎包，便乘机拽断挎包的背带，将挎包抢下，然后手持挎包逃离现场。李某回家打开挎包后，发现包内有1000多元的现金和价值1000元的手机一部。案发当晚，被害妇女即到公安机关报案。当被害妇女回到家中时，发现自己被抢的挎包就在自己家中的桌子上，方知是被自己的丈夫所害，就与丈夫发生激烈争吵。李某这时才知道当晚所奸的妇女是自己的妻子、所抢之物为自己家中财物，后悔不迭，于是就向妻子道歉，并且得到妻子的原谅。第二天，李某偕同妻子，一起前往公安机关说明情况。公安机关遂将李某刑事拘留。
笔者将案情按时间顺序划分为两个阶段，分别写明两个阶段中相关的案件事实，作为本文的分析基础，以便更准确地完成对被告人李某的定性分析。
从上表中可见，李某在第一阶段与第二阶段中的两个行为都存在着刑法总论中的对象认识错误问题。这对李某行为的定性有何影响？这一影响的结果是否应为最终的定性结果？根据客观判断先于主观判断、定型判断先于非定型判断、规范判断先于价值判断的犯罪构成之逻辑性[1](P.105-107)，笔者以该案为切入点分析如下。
二、第一阶段的定性：强奸罪既遂抑或未遂之争
（一）刑法分论的评价：强奸罪既遂
从刑法分论切入，李某在第一阶段的行为构成强奸罪既遂，李某的行为符合强奸罪的构成要件。
（二）刑法总论的评价：异议与价值选择
仅从刑法分论得出的结论还需要进一步考证，因为本案存在着刑法总论中的对象错误的情形。对象错误指行为人主观上所认识的行为对象与实际侵害的行为对象不一致。对象错误是导致对象不能犯的原因，在我国可以作为故意未遂处理[2](P.184)。因此，本案第一阶段定性的争议焦点就在于：李某的对象认识错误是否可使其行为构成犯罪未遂，而这一未遂的具体类别为对象不能犯。回答这一问题需要一个参考标准，它决定着既遂与未遂、能犯未遂与不能犯未遂的划分。刑法分论以法律条文规定的基本事实是否完成为参考标准，如果完成了为既遂，未完成则为未遂。先从刑法分论入手分析，符合刑法形式判断先于实质判断的逻辑，是罪刑法定原则的必然要求。但从上文可见此方法在本案中的局限性，故我们需要另一参考标准。它不仅限于强奸罪，更是所有犯罪既遂与未遂的区分标准，它是实质性的标准，是对犯罪本质的回答。这就涉及一个刑法价值评价的问题。对此，法益侵害说与规范违反说给出了两种不同的标准。
1.法益侵害说的评价：强奸罪（未遂）
在对犯罪本质及与之相关的违法性实质的认识上，德日等大陆法系国家普遍采用法益侵害说，认为犯罪是对法所保护的利益或价值造成侵害或引起危险。其通常主张结果无价值论，即：如果行为未侵害或威胁法益，则无论行为人的主观恶性和行为的反伦理性有多大都不入罪。这一理论由毕伦巴莫在权利侵害说的基础上提出，并由后来的李斯特等学者进一步发展丰富，李斯特将法益定义为法所保护的利益[3]。目前，法益侵害说已经成为了德日等大陆法系国家的通说，在我国的刑法理论界也得到普遍认可。
从法益侵害说的视角评价某一违法行为是不能犯、未遂（又称能犯未遂）还是既遂，应考察此行为所实际侵害或可能侵害的法益的大小。因此，判断某一行为属于因对象认识错误而导致对象不能犯未遂，应当以此行为因对象错误导致其客观上没有侵害法律所保护的利益为标准。如果其客观上侵害的法律所保护的利益与其犯罪目的所指向的利益相同，则仍然构成犯罪既遂，例如，将甲误认为乙而加以杀害的行为。如果其客观上未侵害任何法律保护的利益则不构成犯罪，例如，将蜡像误认为仇人而射击的行为。如果其客观上侵害的法律所保护的利益与犯罪目的所指向的利益不同，则属于想象竞合犯，在两罪中择一重罪处罚，定为较重罪的犯罪未遂，例如，将大熊猫误认为仇人而杀害的行为。
回归本案，判断既遂或未遂的关键就在于强奸妻子的行为是否侵害了法律所保护的利益。根据法益侵害说，强奸罪中的法益应指法律所保护的妇女的性自主利益。在本案中，李某的行为从客观事实上的确侵害了妇女的性自主利益，但是由于其事实上强奸的对象是自己的妻子，结合我国司法判例以及本案案情，李某所侵害的利益不受我国法律的保护。由于本案中李某在客观事实上对其妻子性自主利益的侵犯与婚内强奸中丈夫对妻子性自主利益的侵犯属于同一类问题，因此，本案可以婚内强奸的相关学说及规定加以说明。首先，从学界相关观点看，对于婚内强奸是否入罪有“肯定说”与“否定说”两种观点，并未形成较统一的意见。“肯定说”从权利义务说的角度认为性权利作为一种绝对权，是自然人享有的一项人身权利，具有专属性和排他性的特点。即使一方性违约也不构成另一方强制其尽义务的理由[4](P.109)。“否定说”则认为“奸”字本身的含义就是婚外性行为，因此我国刑法不保护妻子相对于丈夫的性自主利益[5](P.124)。其次，从我国的司法判例看，最高法院颁布的两个婚内强奸的案例认为：在夫妻关系正常存续期间的强制性行为不入罪，在夫妻关系非正常存续期间丈夫强行与妻子发生性行为构成强奸罪。这里的非正常存续期间，是指一审判决离婚而判决尚未生效期间。①刑法学界的主流观点对此也表赞同，认为：夫妻任何一方都有要求另一方与自己过性生活的权利，同时夫妻任何一方也都有与另一方过性生活的义务。这种权利与义务关系是合法的，受法律保护。只要夫妻关系存在，相互间所发生的性行为即是合法的，任何人都不得干涉[6](P.535)。可见，不论婚内强奸是否入罪，在我国，婚姻关系正常存续期间丈夫强奸妻子的行为不具有违法性。当然，这并不必然构成本案中受害人利益不受保护的理由，这还应注意到本案情形与婚内强奸的区别：本案中李某是在认识错误的情况下强奸其妻的。对此，笔者认为，法益侵害说强调利益受侵害的客观结果，故行为人的心理事实不应作为考虑因素。
综合法益侵害说的观点，由于李某强奸妻子的行为并未侵害强奸罪中所保护的法益，因犯罪客体要件的不适格而阻却犯罪既遂的成立，故其行为属于对象不能犯的强奸罪未遂。
2.规范违反说的评价：强奸罪既遂
作为对何谓犯罪、违法性实质何在的另一种解答，规范违反论认为违法性的实质并非违反刑法本身，而是违反刑法背后的社会伦理规范，强调行为对社会规范构成的危害。规范违反说由宾丁首先提出，并为其后的德国学者麦耶尔等人继承发展。与法益侵害说的结果无价值论相反，规范违反说强调行为无价值[3]。其理论逻辑是：由于违法行为违反的是刑法背后所维护的社会伦理规范，故在违法性的判断上必须注重行为人的反伦理性。而伦理体现在对人们内心的控制上，因此，罪与非罪、既遂与未遂的区分标准在于行为人的主观恶性与行为本身所体现的反伦理性的大小。
由规范违反论的观点可见，其强调行为本身及其所体现的主观恶性而不重视结果的客观危害性。遵循着这一逻辑，可以将一般的强奸罪与本案情况做如下比较：
观察上表可知，根据规范违反说，由于本案中的情况与非婚内强奸的强奸罪在主观恶性、行为的反伦理性上完全一致，因此本案中李某已经违反了强奸罪所维护的社会伦理规范。尽管李某因为认识错误而强奸了与其认识对象不相符合的妻子，从而导致这一行为的客观危害性远小于对其他妇女实施奸淫可能带来的危害，但是客观危害性并非规范违反说所关注的焦点，对定罪并无实质影响。由此可见，依据规范违反说，李某的对象认识错误不能使其行为构成犯罪未遂，而应定为强奸罪既遂。
3.刑法总论的评价：强奸罪（未遂）
从刑法总论切入，似乎出现了两种相反的定性结果，但由于法益侵害说已成为刑法实务及理论界普遍认同的价值取向，从实然和应然层面上看，刑法总论对第一阶段违法行为的定性结果都会采法益侵害说的强奸未遂论。笔者认为，这种价值选择的结果是恰当的。首先，这是我国司法判例的必然要求。根据上文所说的最高法院两个案例所形成的婚内强奸认定原则，李某在婚姻关系正常存续期间错误强奸的妻子不能构成强奸罪的打击对象，故李某构成强奸未遂。其次，法益侵害说的价值取向体现了刑法的谦抑性。刑法史又是刑法的紧缩史，随着民法的发达，刑法的民法化，刑法之运用在国家法律体系中的比重逐步紧缩。与其同步，刑法的定罪配刑也愈加精简化，逐步强调在一些非恶性事件处理上国家权力退出私人权利的舞台。谦抑是人权保障的体现，是罪刑法定原则的要求，是刑法历史发展的走向[7](P.104)。规范违反论强调社会危害性是犯罪的本质特征，司法者在法律运用时若以此为价值取向，则有扩大刑法评价范围之嫌，且易忽视法律规范评价之重要性。而法益侵害说强调法益实然侵害的结果，在个案的法律适用中若不得不采用价值评价，则此说可起到对刑法限制解释的作用。否则，将会应验耶林的那句名言：“刑罚如双刃之剑，用之不得其当，则国家与个人两受其害。”[8](P.167)
（三）刑法总论与分论之“争”
对于本案第一阶段的违法行为定性问题，从刑法总论与分论切入，看似得出了相互矛盾的结论，但它们实则遵循着共同的评价逻辑。在个案的分析中，由于违法行为的特定性，需从分论的具体犯罪构成入手进行违法行为的定型性分析。刑法总论是对分论中具体情形所未涉及的一般情形之概括性规定，总论与分论不可割裂。刑法总论的对象不能犯未遂理论为本案第一阶段的争点提供了解决的途径，根据司法案例，本案第一阶段属于打击对象错误，故构成强奸未遂。从理论上进一步分析，则涉及到关于对象不能犯理论的理解，进而启用了价值评价，并得出了与司法案例相同的答案。因此，分论与总论间有着密切的逻辑关系，即由形式上的定型性分析到实质上的非定型分析，由具体的规范评价到抽象的价值评价[1](P.107)。在司法的个案适用上，定型性与规范性为主，另两者为补充。在立法的法典编纂上，非定型性与价值评价为纲领，另两者为章目[1](P.12)。
三、第二阶段的定性：盗窃罪既遂抑或未遂之争
（一）定性之争：盗窃罪抑或抢劫罪
基于客观要件先于主观要件的定罪逻辑，在本案的第二阶段中，我们遇到的首要问题与第一阶段有所不同。在第一阶段中，刑法总论与分论的不同分析结果直逼既遂与未遂之争。然而，在第二阶段，我们遇到的首要问题是李某的行为涉嫌的是抢劫罪还是盗窃罪，只有在明确讨论范围后再做既遂与未遂之辩。
关于第二阶段的定性，认定的焦点在于：李某强奸时所采取的“乘其不备将其击倒”这一暴力行为是否应作为第二阶段定罪的罪体因素。如果给予肯定的回答，则由于具备了相应的手段行为而应定抢劫罪。若给予否定回答，则李某在第二阶段的行为因不具备暴力手段而应定盗窃罪。
盗窃抑或抢劫？2005年最高人民法院《关于审理抢劫、抢夺刑事案件适用法律若干问题的意见》第8条已给出明确的答案：“行为人实施伤害、强奸等行为，……在被害人失去知觉或者没有发觉的情形下，以及实施故意杀人犯罪行为之后，临时起意拿走他人财物的，应以此前所实施的具体犯罪与盗窃罪事实数罪并罚。”对于这一问题，还有必要从学理上进一步论证。我国有学者认为：“就行为发生的逻辑顺序而言，该暴力行为是行为人在实施占有财物目的时所使用的方法行为。因此，如果行为人先为它故实施了暴力行为，后见财起意而取走被害人财物的，则其先行的暴力行为就非抢劫罪所规定的暴力行为。”[9](P.95)对于我国司法实务及理论界的观点，笔者是持肯定态度的。另外，关于盗窃罪与抢劫罪的区分问题，还可从对抢劫罪的定型性分析入手：抢劫罪中的暴力、胁迫和其他手段等行为是否需要被行为人作为其实施目的行为的手段，即行为人在实行手段行为时是否需要具备非法占有公私财物的目的。这就涉及到抢劫罪中“以非法占有为目的”这一主观要素的体系性位置问题。抢劫罪与侵占罪等侵犯财产犯罪一样，都属于非法占有型犯罪。尽管其不属于法定的目的犯，但刑法理论上要求此类犯罪应以非法占有为目的。无论把“非法占有为目的”理解为“意图占有说”的意图转归自己或第三人占有，还是解释为“利用处分说”的意图占有并利用处分，两者都要求行为人在实行抢劫行为时应当具有非法占有的意图，且这一意图在实行手段行为时即已具备。在本案中，李某“乘其不备将其击倒”的手段行为是为其进行奸淫而实施的，并不具有非法占有妇女财产的意图。因此，根据刑法学界关于非法占有目的作为占有型财产犯罪的主观违法要素之通说，再结合本案，李某的手段行为因不具有非法占有公私财物的目的，就不能作为第二阶段违法行为的实行行为，因此其第二阶段的违法行为不符合抢劫罪的构成要件，只能以盗窃罪定性。
（二）盗窃罪既遂抑或未遂之争
1.刑法分论的评价：盗窃罪既遂
遵循着定型性分析先于非定型性分析的定性逻辑，我们首先从刑法分论的视角考量第二阶段的犯罪形态问题。关于盗窃罪既遂、未遂的区分标准，刑法理论界通常采取“失控+控制说”，认为既遂一方面是被害人对财物失去控制，另一方面是行为人对财物实际控制[10](P.362)。尽管最终是以“失控”还是以“控制”为标准还存在争议，但这并不影响这一理论在本案中的适用。本案中被盗取的财物既脱离了被害人的实际控制，又已经处于李某的实际控制之中，完全符合盗窃罪既遂的标准。从刑法分论的视角，本案再次得出犯罪既遂的结论。
2.刑法总论的评价：盗窃罪（未遂）及其困境
从刑法总论切入，本案第二阶段仍然存在对象错误的问题。李某误将其妻子的所携财产当作其他妇女的财产窃取，因此，从刑法总论的角度观之，本阶段存在的法律问题就在于：李某的盗窃是否属于对象不能犯，进而构成盗窃罪未遂？这里笔者将沿着刑法总论的思路作进一步分析，但所面临的困境也逐渐显现。根据婚姻法第17条、第18条，我国实行夫妻共同财产制与夫妻个人特有财产制相结合的形式，夫或妻一方专用的生活用品属夫或妻的个人财产。因此，根据通常情形，可对李某的盗窃对象做如下区分：挎包、价值1000元的手机属于其妻子的财产，1000元属于夫妻共同财产。欲探究这些财产可否作为盗窃罪的对象，应从盗窃罪的本质入手。对此，理论界存在以下学说：
(1)所有权说：此说认为盗窃罪的本质是对他人财产所有权的侵犯。贝卡利亚在谈到盗窃时做了如下的评述：“对那些大发他人之财的人应该剥夺他们的部分财产。”[11](P.78)此说将盗窃行为人就是财产所有权人的情形排除在盗窃主体之外。
(2)所有权+占有权说：此说认为盗窃罪的本质在于对他人合法的财产所有权或占有权的侵犯[12](P.17)。此说将所有权人盗取他人非法所有或占有的自己财产的情形排除在盗窃罪之外。
(3)控制权说：此说认为盗窃罪的本质在于对他人事实上占有支配财产的侵害[12](P.16-18)。
结合本案，由于李某所盗的挎包与价值1000元的手机的所有权属于其妻子，故可以成为盗窃罪的对象。至于1000元现金是否应作为定罪量刑的犯罪数额，以上三种学说都面临着困境：由于夫妻共同财产制要求夫妻任何一方不能单独成为共同财产的所有权人，从第一种学说看，李某的盗窃行为不具有任何违法性，因为其妻并非财产所有权人。这种解释思路显然不妥，因为如若第三人盗取此财产也将出罪。第二与第三种学说难以做出有效回答，因为在妻子回家前李某存在着对妻子占有控制权的侵害，但是妻子回家后这种侵害自然消失。
在法理的缝隙间，我们又不得不面临价值选择：如果重视妻子回家前李某对其妻占有控制权的侵犯而将盗窃1000元入罪，则忽视了本案较小的客观危害。但若强调妻子回家后这种侵害的消失或直接依第一种学说否定侵害的存在，进而把盗窃1000元视为对象不能犯，则又忽视了李某明显的主观恶性。
到底如何定罪？法益侵害说与规范违反说做出了不同的回答。
(1)法益侵害论的盗窃罪（未遂）说
法益侵害说以行为对法益造成侵害为定罪的标准。本案李某所盗取的1000元钱最终未脱离妻子的实际支配范围，由于李某的犯罪对象是妻子，妻子在回到家后必然又开始占有这1000元钱，故李某对这1000元钱的盗取并未侵害妻子的法益。李某盗取这1000元属于对象不能犯，只构成盗窃罪未遂。
(2)规范违反论的盗窃罪既遂说
规范违反论以行为是否违反社会规范为定罪标准。根据此说，本案中李某对对象认识错误，误将其妻所携带的1000元钱当作其他妇女的财产而偷走，尽管此行为最终未侵害其妻子对财产的占有的权利，但此行为本身违反了社会规范，应以盗窃罪既遂认定。
出于第一阶段分析中所述理由，依据刑法总论的评价，对第二阶段应采法益侵害说的盗窃罪（未遂）说。然而，这种分析思路存在着严重的问题，其置刑法的规范分析于不顾而以有悖于罪刑法定原则的价值评价为分析进路。笔者认为，在本阶段中，从刑法总论的对象错误理论出发，以刑法分论的相关理论为分析进路才能得出正确的刑法评价结论。
3.刑法分论的再评价：盗窃罪既遂之新证
为了回答刑法总论所提出的“李某的盗窃是否属于对象不能犯进而构成盗窃罪未遂”，我们首先应当明确个案分析中的对象不能犯的界定应以此案的具体情形为讨论范围。如果超过这一范围，把此案所涉及的同类犯罪中为法律承认的不入罪的行为对象作为本案成立对象不能犯的理由，则是不正确的。例如，根据最高院《关于审理盗窃案件具体应用法律若干问题的解释》第1条第2款第4项：“偷拿自己家的财物或者近亲属的财物，一般可不按犯罪处理；对确有追究刑事责任必要的，处罚时也应与在社会上作案的有所区别。”这一解释是针对一般的盗窃案件而提出的，但对本案中的盗窃行为并不适合，因为这一解释是以行为人主观上明知所盗财物属于亲属为前提，其本身避开了认识错误的情形而主要从人伦价值的角度进行刑法评价。如果以这一司法解释为本案成立对象不能犯的理由，则有价值评价先于规范评价之嫌。因此，在本案中，是否成立对象不能犯未遂的评价标准应在于：李某是否由于主观上的认识错误而使得盗窃结果不可能发生。对此，需要再回到刑法分论中对盗窃罪做一定型性分析。
盗窃罪属于结果犯。对于结果犯，除要考虑实行行为以外，还应看其是否有危害结果的发生。本案的关键就在于：李某错误盗取了自己妻子所持有的钱财是否使得盗窃结果未发生。这里涉及到如何理解盗窃结果的含义，此问题可进一步归纳为对所盗财物实行非法占有行为在盗窃罪中的体系性定位问题。盗窃罪要求具有“以非法占有为目的”的主观要件，但是这种占有作为一种状态，其与占有后对财物按其本来用途加以利用是不同的。对此，陈兴良教授认为：“不能把通过盗窃、骗取、夺取、侵占而获得的对他人财物的非法占有状态，看作是非法占有的目的所对应的非法占有行为。非法占有的目的所对应的占有行为，是上述盗窃、骗取、夺取、侵占以外的占有行为，它并非本罪之实行行为。对于取得型的财产犯罪而言，这种占有行为并非法定构成要件。”[13]因此，所谓盗窃结果，应理解为占有状态而非占有行为。例如，A盗取了B的汽车，并将汽车放入了自家楼房的地下车库中，这时B已失去了对汽车的控制，且汽车处于A的控制之中，但B在A使用这辆汽车之前就发现了被盗汽车。对此，A的盗窃行为仍然应当以盗窃罪既遂论处，不能因为A还未使用此车就认定其为未遂。回到本案中，尽管李某的确存在对象认识错误的情形，但是不能因对总论中对象错误的分析就忽视了首先对违法行为作定型性分析的必要性。李某的违法行为已使得财物脱离了其妻的控制并处于自己的占有控制中，尽管后续的占有行为未进行，这不影响盗窃结果已经发生的事实。因此，第二阶段中的对象错误并不能使李某的违法行为构成对象不能犯，李某的行为应以盗窃罪既遂定性。
4.刑法总论与分论之“争”
由上文的分析可见，从刑法总论与分论的分析似乎得出了两种相悖的定性结果，但二者实际上又一次处于同一逻辑进路之中，这一进路指向的答案是盗窃罪既遂。基于定型性判断先于非定型性判断的逻辑，由刑法分论切入，对盗窃罪的结果作定型分析，可发现本案中已具备了盗窃罪的构成要件。尽管刑法总论的对象错误理论对本案的定性提出了挑战，但深究对象不能犯理论，其强调是否由于对象错误导致犯罪未得逞，即犯罪的构成要件不齐备。而本案中构成要件完全具备，故刑法总论的质疑不足以成为构成对象不能犯的理由，本案第二阶段应以盗窃罪既遂定性。
四、问题的理论回归：从价值评价再看本案
综合以上两个阶段的分析结论，笔者认为，这一案件的实然定性结果应为：根据刑法第23条和第236条，被告人李某的行为构成强奸罪（未遂）。根据刑法第264条、最高人民法院《关于审理盗窃案件具体应用若干问题的解释》第3条、最高人民法院《关于审理抢劫、抢夺刑事案件适用法律若干问题的意见》第8条，李某的行为构成既遂的盗窃罪。根据刑法第69条的规定，对两罪予以数罪并罚。
规范评价先于价值评价是司法应有的逻辑进路。刑法分论诸多罪名的设计是对现实生活中各种行为的归纳总结，但现实的无限丰富性必然无法被刑法的有限概括性所覆盖。对于繁多的犯罪，刑法难以做到全部精确评价，只能在定性后以定量的调节来最大限度地实现公平。因此，有必要从价值评价的角度抽象出本案的核心问题并对其分析。笔者认为本案价值评价上的核心问题在于：极大的主观恶性与极小的客观危害性在同一行为中体现，社会对此行为应如何评价？正是这一问题使得本案在既遂与未遂的边缘一次次地拷问刑法理论的内部构造。
从理论深度考察，这一问题与犯罪的本质有着密切的关联。对于犯罪本质，可分解成如下四对关系的表述：一、从主体的角度，可表述为：犯罪是指犯罪人抑或犯罪行为。二、从结果的角度，可表述为：犯罪是指对社会秩序的实然破坏抑或对伦理规范的实然违反。三、从定义的角度，可表述为：犯罪是指法律的实然评价抑或独立于法律评价而客观存在的事物。四、从数量的角度，可表述为：犯罪是个案抑或由无数个案综合而成的现象。②其实每一种表述中所涉及的两个因素都保持着对立统一的关系，都构成了犯罪本质的必要因素。从一定意义上讲，分析案例、定罪量刑的过程也正是在这八种因素的交织作用下完成的。
本案中的问题属第二种表述的范畴。具体而言，李某的主观恶性体现在其行为对伦理规范的实然违反上，而其客观危害性则表现为对社会秩序的实然破坏上。其实，第二种表述与第一种表述有着内在的逻辑联系。主观恶性与客观危害性共同构成犯罪行为。除此以外，行为人还具有犯罪人格，故行为人具有对社会的潜在危害性。因此，综合第一种与第二种表述，可以发现刑事对策的三个依据：主观恶性、客观危害性、潜在危害性。法益侵害说更关注对客观危害性的惩罚，而规范违反说则更重视对主观恶性、潜在危害性的惩治。在本案中，李某具有明显的主观恶性，但由于其对象认识错误，客观危害性较小。然而，李某行为的恶性说明了其犯罪人格的存在，更预示了其再犯的可能。至于应如何处理这三者的关系，运用其定罪量刑，则超出了表述一、二的范畴，已经涉及到表述三：犯罪定义。
从一定意义上说，表述三中“独立于法律评价而客观存在的事物”就涵盖了表述一、二的内容。它是实质意义的犯罪。日本刑法学者大塚仁认为：“犯罪分为实质意义的犯罪和形式意义的犯罪。实质意义的犯罪是指广泛的反社会行为，即是指侵害社会生活利益（法益）的人的行为。……形式意义的犯罪，是指在实质意义的犯罪中具有可罚性的，即在法律中被科以刑罚的行为。”[3]其所说的形式意义上的犯罪就是指第三种表述中的“法律的实然评价”。形式意义上的犯罪是对实质意义上的犯罪的一种法律评价，它不同于实质意义上的犯罪，但必须以实质意义上的犯罪为其法理依据，以防止国家刑罚权的滥用。考虑到犯罪本质的第四种表述，则形式意义上的犯罪又包含了两层意思：如果把犯罪作为一种现象，则形式意义上的犯罪即为法律对犯罪现象的评价，它体现为刑事法律法规，或曰立法；如把犯罪作为一起个案，则形式意义上的犯罪即为法律对个案的定罪量刑，或曰判决。而无论是对犯罪现象的定义抑或对犯罪个案的定义，都是一种评价，它需要遵循一定的标准，体现出一定的价值选择。本案的特色就在于它游离于既遂与未遂的交界线，拷问法律所保护的对象及其所遵循的法价值。
五、结语
从刑法总论与刑法分论切入，本案每一阶段的定性分析都得出了相悖的结论。但正如上文所述，两种结论实际上有着共同的逻辑关系，并指向同一分析结果。在个案分析时，笔者力图遵循着客观判断先于主观判断、定型判断先于非定型判断、规范判断先于价值判断的定性逻辑，这实质与刑法总论与分论间的逻辑关系密切相联，而这一关系可以从两方面阐释：第一方面，从立法的角度而言，对具体犯罪的刑法规定必然早于对犯罪的概括性规定，因此，刑法分论中的个罪规定更具针对性与明确性。然而，抽象性、概括性的总论内容有其存在的两点必要性：首先，对于同类犯罪或所有犯罪中的共性问题，需要以总论的方式做统一规定；其次，由于立法的滞后性，对于将来可能发生而目前仍无具体刑事对策的一些行为，法律需要给予一种应对的根据，进而防止司法权滥用。这种根据包括对犯罪本质的探讨、刑事政策的价值导向等，它们往往与价值评价密切相联。第二方面，从司法的角度而言，分论的具体评价和总论的概括评价应先于价值评价，以保障罪刑法定原则的贯彻。在本案中，刑法总论的概括性规定表现为对象不能犯理论，而刑法分论的具体规定体现为强奸罪与盗窃、抢劫罪的犯罪构成。笔者力图从刑法总论中对象错误的事实切入，以刑法分论中个罪的定型性分析探究对象不能犯是否成立，并在规范分析不能完全适用时诉诸价值分析。从规范分析的角度而言，刑法分论为先，刑法总论进行补充；从价值分析的角度出发，刑法总论如纲领，刑法分论如章目，章目用尽而案终不解则惟纲领是瞻。这就是本案第一阶段的定性采未遂说，而第二阶段采既遂说之原因。
注释：
①关于最高法院颁布的两个婚内强奸的案例，请参见陈兴良：《口授刑法学》，中国人民大学出版社2007年版，第576-577页。
②这四对关系的表述，受启发于白建军教授的犯罪关系理论。参见白建军：《关系犯罪学》，中国人民大学出版社2005年版，第139-141页。
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