安全刑法：风险社会的刑法危险，本文主要内容关键词为：刑法论文,危险论文,风险论文,社会论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
随着科学技术的快速发展以及全球化的迅猛扩张，今天的社会已经发生了根本性转变，同时，在这个转变进程当中不可避免地带来了各种各样的危险，即社会产生危险，同时危险改变社会。因此，今天的社会已经日益不能满足人们的实际安全生活需求了，在正视“危险社会”这一事实的同时，我们不禁要问：为什么不能满足这一基本需求呢？问题出在什么地方呢？原来，症结出在我们的社会“监督机器”身上。这个唯一能够彻底抵消社会危险的“监督机器”，长期以来没有进行革新，它已经越来越不适应现实社会的发展需求。因此，我们有必要去呼吁，在不限制自由法治、甚至可以在不背弃最基本的自由法治的本质特征的前提下，对刑法“监督机器”进行必要的革新。
在这个变动不居的社会里，刑法有理由也应当随之变动而变动。但是，这种变动却不能以采取猛烈的兴废方式进行，而应以一种悄无声息的、渐进的方式进行。尽管今天人们对刑法的这些变动已经投入了极大的关注，但是这还远远不能消除我们的忧虑！因为，所有这些变动均未触动刑法的核心部位，它们还仅仅在它的边缘地界变动。因而，这种变动本身也就显得比较平静，做起来也就相对比较简单些。
伟大的刑法学家麦耶(Helhnuth Mayer)（注：In:Strafrechtsreform für heuteund morgen,1962,S.V.）早在10年前就已经开始提倡要借助于一个深思熟虑的、科学的、安全的以及道德反思性的犯罪政策去限制那些令人唾弃的、种类繁多的惩罚。然而，却没有得到任何人的响应。刑法正进行着毫无节制的扩张，就像今天这种阐释的倡导者们所描述的那样——刑法完全应该被界定为“最有效的降低干扰的工具”。（注：Kindh
user:Personalitt,Schuld und Vergeltung.Goltdammer's Archiv für Strafrecht 1989,S.493.）
通过对危险的禁止来实现安全
要实现安全也许可以找出很多理由，为什么单单这样或那样的行为方式就应该或者已经被处以刑罚呢？我们对这个作为社会感应仪的刑法进行分析的兴趣，首先体现在犯罪类型上。犯罪类型在新近的刑法修正案当中确实获得了唯一的表现机会。（注：Kindhuser:Gefhrdung als Straftat,1989.）犯罪类型就是所谓的绝对危险犯。这样的犯罪不是以导致什么样的具体损害作为实施制裁的前提条件，而是以没有促使安全状态的形成或者这类犯罪的不法来表述的，它不是一个具体的损害，而是一种慌乱不安。这种慌乱不安的不法更多地被理解为在主观上具有罪恶的意图或者客观上对所有生活领域的安全条件造成损害的行为。安全担保也可由行政行为实施侧面保护或援引纯粹秩序条款完成。
换句话说，在所有容易发生危险的国家、社会领域当中，诸如药品、援助、经济、税收、社会公共福利、环境保护、对外经济、战争武器监管、日用品、恐怖主义、社会安宁、和平的内在氛围及自动化的数据处理等领域里，刑法用来满足安全政策的行为需求，抑制绝对危险犯的发生。
无论何时何地，人们都可能听到那种对刑法所发出的或强或弱的呼唤：我还是想去发现刑法的缺陷，这些缺陷是否是实际存在的？批评者对这些呼唤所提出的批评是有道理的，但是，有一点是值得肯定的，那就是对安全的追求肯定是值得赞赏的。这里所存在的问题是，为什么安全会跃居为刑法的主导理念？是否是安全更易于蕴含在刑法理念当中，或是更易于通过刑法来实现安全呢？在今天的刑事立法当中会发现同安全政策紧密相联的相关条款，安全政策是一种社会表述，人们把这种表述称作风险社会。安全刑法被定义为一个风险社会稳定的基本前提条件。
人作为不安全的因素
风险是可预测的内生性危险。正是基于这种可预测性，人们才有必要买保险。社会保险转变成为个体和社会能够忍受的危险。由于人能够辨认出可能促使损害产生的条件并且也能预测，从而使危险成为可预测的。这种情况在技术系统内表现得尤为明显，如果所有安全条件都能够被严格遵循，那将绝对不可能出现任何促使损害产生的条件，同样也可以促使那些无法容忍的危险根源向可以忍受的风险领域转变。很显然，这是非常重要的问题：原始的风险因子就是人本身，基于人的天性和心理偏好，同样基于人的这些禀赋。即在这个社会系统以及它的子系统内，人作为高速旋转的齿轮，更倾向于去阻止这个社会系统以及它的子系统在没有摩擦的状态下进行良性运转。因此，人才成为这个风险社会的不安因素。
今天所要进行控制的和实施社会监督的对象是那些没有尽心按照操作规程去操作的人。越是存在功能上有缺陷或者其他的在风险系统里内在设置的偏差都可能导致造成较大的损伤，这些损伤是可以想像的。因此，就更加需要人严格遵守安全纪律，以此去约束不安全因子。
如果刑法以全方位的监控仪器和安全保障者出现，这显然是合乎逻辑的。然而，当人们接触那些在刑法里所体现的比较形式化、比较缜密的社会监督制度时，几乎大吃一惊。尤其是，刑法是否有权力去履行这样的任务的问题，政治上确实很少考虑，谁应该对偏差活动之前的安全提供保障呢？因为，除了刑法之外好像就没有其他可能了。刑法拒绝以那种基于疯狂镇压的需求的身份出现。对这样一个安全政策的存在理由进行驳斥，以试图去发现刑法社会监督的薄弱环节，这在我看来，完全是多余的。并且，也很难让人心悦诚服的接受这些观点。关键的问题是标准的安全刑法意图的界限，因为对这个界限的陈述本身就是很随意的，它的说服力就因此大打折扣。人们不能按照个人喜好运用刑法对他人进行野蛮干涉。它的应用很大程度上取决于合法性表述。刑罚是一种可能的、甚至是一种人性泯灭的恶，这种恶是作为对偏差行动所进行的社会伦理指责的表述。因为，以对犯罪分子自由施以粗暴限制、对犯罪分子人格施以侵犯的形式实施惩罚完全取决于法治条件的量化。刑法作为实效的斗争手段在这里体现得淋漓尽致。
惩罚必须是属于事前被合法确定的。刑法不允许为了避免威胁性危险的侵害而采取事后改变的方式且以一个实施完毕的不法为前提条件：即所谓“事后的与基于此所带来的反应”。
刑法同适当性原理紧密相联。在一个法治的刑罚程序当中，它的正式执行将依据证据规则及证据规则适用禁令，即遇有疑义，做有利于被告的解释原则的规则共同付诸实施。通过刑罚对犯罪分子的自由限制使其获得痛苦，这种手段应该受到犯罪政策的限制。这种限制至少要特别考虑两点：
首先，刑罚评价的行动规范必须服务于法益保护。因此，从这种意义上讲犯罪政策可能存在目的理性。第一，对法益所造成的伤害和所带来的危险必须存在着某种从经验上可以证明的损失。第二，正是这个相关联的行动所造成的伤害在经验上可以证明的。因此，为了避免伤害的发生，唯有禁止某个行动，尤其是刑法真正发挥了检测功效。
其次，犯罪政策的基础支柱是建立在满足对“刑罚以罪责为前提条件”进行适当斟酌需求的基础之上的。也就是，罪责应对具体的偏差行动承担的责任，并且它以所有不法成分都归因于主观层面的可归责性为其前提条件。只有那些实际上具有非常严重罪责的人才可能被合法地适用于犯罪性惩罚。
对安全刑法构成威胁的理由
这个自由一法治的刑法同它所蕴含的犯罪政策的基本原理可能不是很协调，并且在一个公共安全的政治服务当中不能保障那些非持续的财产损失。
1.对请求证明的限定
第一个范围：一个安全刑法必须满足自由法治的刑法所蕴含的审慎证明的要求。这个紧密的法律关系、作为阐释界限的原文和类推的禁止是对这个富有活力的安全刑法的阻碍。
因此，新近的法典（1992年）更多表现了它的繁琐性，甚至是瞎说。它的表述相当不严密，更不准确，而且充斥了一些不确定的概念和一些普通的附加条款。此外，还可以证明的是，很难发现犯罪分子可能存在的所有行动不法元素如行动的故意或者过失（曾经知道并且应该知道）。为了规避这些困难，立法上应用两个小窍门：
一方面，从归责的关联性当中去发掘犯罪行为的不法元素，以此作为惩罚的客观条件，另一方面，去获取犯罪所体现的不法的本质元素，犯罪分子应该去避免这种不法实现但却没有避免。简单地说，就是缺位。诸如信贷诈骗（刑法典第265条b）或者资本投资诈骗（刑法典第264条a）就是以被害人对一个已经存在毁损的财产的支配为前提条件的，就如同一个纯正的诈骗案件一样的。由这两个窍门可以推断出：犯罪分子将由于破产而没有支付能力而被予以惩罚，假设支付能力与他的不正当的行动不存在因果关系，并且他不可能对他的行动的具体后果有所预见
在这个恰好满足社会安全需求的安全刑法的逻辑当中，惩罚被延伸到行动方式上。正如所证实的那样，一个行动必须是安全的，只有具有安全性才是被允许的，如果一个行动被证明将可能造成伤害，应该马上禁止这个行动的实施。这种客观不法的逆向取证确实不能同伤害性逆向取证的罪责基础相混淆，它是通过把刑法和行政法结合起来去实现它的目标的。如果对某个没有官方许可的行动施以惩罚，也就意味着这个行动与官方的安全监督不相适合。
2.对个体法益保护的抛弃
第二个范围：安全刑法不是为了对具体的伤害实施制裁，而是期望能够避免社会混乱，也就是抛弃了对个体法益的保护，要么保护这种状态，要么就根本不存在本质意义上的法益。例如，水的清洁取决于污染是否对人的身体健康或水的供应产生影响。在具体的个案当中，犯罪人通过具体的犯罪行动给利益人造成损害，这种损害在实践当中往往是没法证明的。典型的例证是受保护的信用卡持卡人通过非现金的往来支付对法益的滥用（德国刑法典第266条b）。由这个行为所带来的具体损害被隐藏在所创设的法益的烟雾当中了。
3.传统刑罚目标的抛弃
第三个范围：值得关注的是，传统的刑罚目标——报复、特殊预防和威慑——今天已退居幕后。那个所谓借规范适用的固化为建构法的信赖树起一面旗帜的积极普通预防，成为流行的学说，这不仅是基于这种理论具有较强的说服力，而且也是因为，相对于安全刑法而言，通过对犯罪分子的教育效应来实现特别的犯罪预防，这种含糊的表述显然已经不合时宜了。为什么呢？因为，在谋杀、抢劫和强奸案件当中，犯罪分子犯罪的原因受其他因素如社会、被害人的行动、秉性等的影响。而当他处于这种状态时，或许产生冲突，或许被化解掉。相反，在安全刑法当中，在许多领域早就存在着冲突的界限性条件：一个已经装满水的木桶，只要再倒入决定性的最后一滴水（人的偏差活动）就必然导致水的溢出。环境灾难或者高速公路的大规模交通事故存在着社会冲突，这些都不能简单地归因于犯罪者，并且也不可能归罪于个别的罪责。而且犯罪者和被害人的界限经常很模糊。像这些在安全刑法当中常见的案件，如果犯罪是由犯罪者的社会角色决定的话，那么期望通过对这个犯罪者施以特殊预防性教育来预防犯罪，在很大程度上讲意义不是很大，因为，犯罪人的这种角色往往被认定为是一种重大的过失，而不是基于反社会的原因。
结论
应该坚信，对安全的追求是合法的。安全是一项人权，这项人权将从根本上表明国家及其垄断权力的存在是合法的。那些认为应该忽略或者根本否定风险社会的危险的态度显然是错误的。国家必须保障安全，这在任何时候都是值得赞赏的。当然，刑法还存在着其他外在的问题。但是，这还远远不能得出这样的结论，即这个审慎的、缺乏灵活性的、自由法治的刑法，连同它的证据规则、罪责原理、合法的和道德高尚的诉求和它的那个很难兑现的合法性需求，是解决所有风险社会的一切领域里所潜伏的并且不断增多的安全问题的最恰当的手段。
另外，还存在着一个外在的问题，即保证安全的规范，这个安全规范禁止人们对安全条件施以任何影响。这是人类共同生活的基本的法定规则。但是，从这个行动规则的合法性当中根本推导不出，它始终遵循着对犯罪实施惩罚的工具。刑法的敏感区往往不是行动，而是制裁规范。确实值得去关注的是：如果刑法是一个社会感受的表述，那么风险社会中的刑法就会成为安全的中继站。然而事实并非如此。尽管这应该不妨碍去探寻其他更加适当的方案。