论立法解释制度的是与非及其他，本文主要内容关键词为：的是论文,与非论文,及其他论文,制度论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
在我国，法律解释分为立法解释和具体运用解释，但对立法解释制度是否合理，法学界存在不同意见。本文试图对立法解释制度的合理性问题及其他有关问题谈点浅见，以就教于读者。
一、关于法律解释权的归属
在这个问题上有一种意见认为，立法机关不应作为法律解释主体，即认为不应有立法解释制度，包括不应由全国人大常委会解释宪法（注： 袁吉亮：《论立法解释制度之非》，载《中国法学》1994年第4期；《再论立法解释制度之非》，载《中国法学》1995年第3期。） 笔者认为，法律解释权天然属于执法机关，（注：张志铭：《当代中国的法律解释问题研究》，载《中国社会科学》1996年第5期，第74页。） 立法机关确实没有必要也不应当享有解释权。但笔者认为全国人大常委会解释宪法与解释法律不同。
1.关于宪法解释
认为宪法不能由全国人大常委会解释的理由主要有两点：一是全国人大常委会解释宪法不能做到既不是同义反复，又不能与宪法原义保持一致。而改变原义的解释就是修改宪法，由全国人大常委会通过解释宪法来修改宪法是不可以的。二是无法确定解释的效力。（注：袁吉亮：《论立法解释制度之非》， 载《中国法学》1994年第4期；《再论立法解释制度之非》，载《中国法学》 1995年第3期。）
笔者认为，宪法解释当然不能只是同义反复，必须要更加明确、具体，这是宪法解释的是最起码的要求。至于不是同义反复是否就必定不能与宪法原义保持一致？笔者认为，首先，解释当然应当尽量与原义保持一致，但也并不是总是必须保持一致，为了使宪法适应发展、变化了客观情况，对宪法原义作适当的扩大或缩小解释不仅是允许的，也是十么必要的，是宪法解释的生命力所在。其次，也并不是不同义反复就不能与宪法原义保持一致。语言的含义是人赋予的，同一句话，同一个词，同一个字，不同的人会有不同的理解，解释就是要对不同的理解作出选择，这种选择可以是符合原义的，但并不是简单的同义反复。如果某句话恰好只能作一种理解，而解释只是用不同的语言将这个原义重复一遍，如果这种重复能够让更多的人更加清楚地了解宪法的原义，这种解释也并不是毫无意义的。毕竟不是每个人对每一句话都能准确的理解，而换一种说法，也许他就明白了。
但最关键的是，宪法规定由全国人大常委会解释宪法，与法律由全国人大常委会解释是有所不同的。全国人大常委会有权制定法律，并有权对全国人大制定的法律（注：包括全国人大制定的基本法律和非基本法律。宪法规定，全国人大制定基本法律，据此，许多人认为全国人大只能制定基本法律，因此，把全国人大制定的法律都视为基本法律，这实在是一种误解。实际上，全国人大制定的法律有许多并不是基本法律。比如，全国人大议事规则，不仅不能算作基本法律，甚至连是否应属于法律，也值得考虑。但我们很多人却把它当作基本法律，实在难以让人认同。）进行修改。因此，又赋予它立法解释权显得多余，并会带来许多难以解决的问题。但赋予全国人大常委会宪法解释权则不同。因为全国人大常委会并没有修宪权，宪法将修宪权赋予全国人大，而将解宪权从全国人大职权中剥离出来赋予全国人大常委会，使两权相互制约，这说明制宪者是有意将护宪职责赋予全国人大常委会的。因此，全国人大常委会除了作为国家最高权力机关的常设机关外，它还是国家的最高护宪机关，如同美国的最高法院、欧洲国家的宪法法院或宪法委员会。当然，这种将立法机关与护宪机关合一的体制，如果立法机关自身出现违宪，则会比较难予纠正，但这是另外的问题。这里只需要说明，由全国人大常委会负责解释宪法，是符合制宪权应与释宪权分离的原则就够了。
2.关于法律解释
对立法解释持不意见的主要理由，除了以上关于宪法解释中的两条理由外，还有四条：一是认为法律解释的逻辑起点应当在立法完成之后的法律应用环节。二是认为法律解释不是一种独立的职权，而是执法者行使执行法律的职责时所隐含的权力。三是认为立法机关没有必要承担解释法律的职责。四是立法解释程序与立法程序没有什么区别，没有必要单列一权。（注： 袁吉亮：《论立法解释制度之非》， 载《中国法学》 1994年第4期；《再论立法解释制度之非》，载《中国法学》1995年第3期。）
笔者十分赞同这四条理由。很难想象，法律刚制定出来还没执行，立法机关就对法律进行解释。只有在应用过程中，才需要对法律进行分析、理解，这种分析、理解，也就是我们所说的法律解释。也很难想象，法律解释权可以作为一种独立的权力赋予哪个机关而不赋予哪个机关。要求执法机关严格执法，而不让其对为什么这么执法而不那么执法作出说明、解释，是不可想象的。正是在这个意义上说，法律解释权天然属于执法机关。立法机关具有立法权，如果它认为原来的法律制定得不够完善，需要进一步予以明确、补充，当然是没有问题的，为什么还要一个解释权呢？而且立法解释程序与立法程序又没有什么区别，就更没有理由非要将立法解释作为一项独立权力了。
同时，笔者认为，立法解释制度还存在以下几个难以解决的问题：第一，立法解释无法解决是否具有溯及力问题。法律解释是对法律条文的含义所作的阐述，因此，它的效力应当与法律的效力相一致。但法律不溯及既往是现代法治的一条重要原则。如果执法机关已经按照自己的理解对案件作出处理，但这个处理却与后来立法机关所作的解释相违背，执法机关是否应当纠正呢？如果执法机关因改变原来的处理决定而对公民加重处罚，那岂不违反了不溯及既往原则？如果执法机关无需改变原处理决定，而立法解释又应当是从法律一同有效的，那执法机关岂不是执法不严、有错不纠呢？如果说立法解释是从作出解释之日起才有效，那么，如何理解它是对法律条文原有含义的阐述，而不是重新立法呢？由此可见，立法解释制度是站不住的。而执法解释则不存在这个问题。因为执法解释是在具体应用法律中所作的解释，尽管我国没有遵循先例原则，即不是判例法，但先前的处理对后来的类似案件仍然具有指导意义。如果后来的案件没有遵循先例，对原先的案件不管是否重新处理，都不涉及溯及既往问题。因为不管是否重新处理，执法机关都是按照法律规定进行处理，而不是来自立法机关新的指示。
第二，立法解释会使法律的客观性和可预测性受到质疑。法律一经颁布，就是一种客观存在，如何理解，是理解者的事。需要对法律进行理解的人（即执法者和守法者）有权对法律条文按照通常的含义进行理解，除非法律本身作了专门定义（注：“按照法律客观说，法律一经制定，即从立法者分离，成为一种客观存在。立法者于立法时赋予法律的意义、观念及其期待，并不具有拘束力；具有拘束力的，是作为独立存在的法律内部的合理意义。”转引自梁慧星：《法解释方法的基本问题》， 载《中外法学》1993年第1期，第21页。笔者不完全赞同客观说，但同意客观说关于法律一经制定，即成为一种客观存在。笔者认为，可以从法律条文中得到解释的“合理意义”，就是立法者赋予法律的意义、观念及其期待。因此，主客观应当统一。但这个“合理意义”只能是原来法律制定者已经赋予的，而不是现在的立法者赋予的。）如果执法者按照自己的理解对案件作了处理，立法机关认为执法者对法律的理解违背法律原义，不是通过监督途径予以纠正，而是试图通过立法解释予以改变，则会带来两个问题：一是会使执法者和公民个人感到有随心所欲之嫌，觉得法律是不确定、不可预测、不可理解的。特别是立法者并不都是法律专家，谁能保证目前的立法者会比执法者更准确地把握由以前的立法者制定的法律的原义呢？也许有人会提出，立法者有权修改法律，为什么解释法律时非忠于法律原义不可呢？这就是立法解释制度所造成的人们认识上的混乱，认为立法解释是立法机关作出的，因此，立法机关怎么解释都是合法的。这种将立法解释与法律修改不加区别地相混同，很值得研究。二是有干预具体案件、越俎代疱之嫌。虽然我国不实行三权分立制度，但不得干预具体案件的处理，也是权力机关行使权力的界限。如果执法机关对案件已经作出处理，权力机关不是通过监督（即作为执法监督机关而不是作为立法机关）而是通过解释来改变处理决定，则显然会有越权之嫌。
第三，立法解释会使法律的包容性、适应性受到破坏。法律具有包容性，能够适应性质相同但具体情况有所不同的各种情况，是法律的生命力所在，也是法律能够保持相对稳定的原因所在。如果法律不具有包容性，不能适应稍有变化的不同情况，就很难保持法律的稳定。而立法解释将法律本来所应具有的含义固定化，则会使活的法律变成僵死的条文，法律的稳定性也难以保证。法律解释客观说的最有力倡导者拉德布鲁赫（Radbruch）说：法律犹如航船，虽由领航者引导，但在海上则由船长指挥，循其航线而行驶，应不受领航者之支配，否则将无以应付惊涛骇浪、风云变幻也！（注：转引自梁慧星：《法解释方法的基本问题》，载《中外法学》1993年第1期，第22页。）
以上是就理论和制度上讲，笔者对立法解释制度持否定态度。但理论和现实总是有一定的距离。有时理论上认为是不合理的，但现实却是不可缺少的，或者在一段时间内，现实存在是必要的、有益的。这即所谓以不合理之制度治不合理之现实也！立法解释制度的存在就是这样。
首先，由于我国法律建设的时间不长，依法办事，维护法律的尊严和权威等观念还没有得到普遍确立，包括执法机关也还未能树立起对法律应有的崇敬感，执法机关有意曲解法律，通过应用解释扩张自己的权力，限制别人的权利的现象随处可见。对这种情况如果立法机关事事采取修改、补充法律的做法，显然会防不胜防，难以应付随时可能出现的随意解释现象。而保留立法解释的规定，对执法机关不严格按法律原义进行解释的做法可以起到一定的威慑作用，使之有所顾忌，不敢过分偏离法律的原义，因为他们知道，他们并不是最终的法律解释机关。在必要时，针对执法机关坚持错误解释，通过立法解释予以纠正，可以起到警示作用。如果采用修改、补充法律的做法，则达不到这种作用。
其次，由于我国存在着多主体的法律具体应用的解释，即审判机关、检察机关、行政机关都可以解释，而各种应用解释的效力关系又不明确，因此，经常出现解释不一的现象。在这种情况下，保持立法解释，可以对各种应用解释起到协调统一的作用。
因此，尽管立法解释制度从理论和制度上说是不合理的，真正实行起来会带来许多问题，但在目前我国的法律解释制度还没有完全理顺的情况下，继续保留立法解释制度，仍然有其一定的必要性。但这只是过渡时期的权宜之计，而且保留这个制度更多的是为了备用，并不是为了经常使用，从1979年以来，全国人大常委会只作过一次立法解释（注：即1996年5月八届全国人大常委会第18 次会议所作的《关于“国籍法”在香港特别行政区实施的几个问题的解释》。），就是一个证明。一旦我国的法律建设走上比较成熟的轨道，执法机关特别是法院真正能够成为法律的守护神，则立法解释制度的存在就完全是多余的了。
二、关于具体应用解释的含义
1981年6月，五届全国人大常委会第19 次会议通过的《关于加强法律解释工作的决议》规定：凡属如何具体应用法律、法令的问题，分别由最高人民法院、最高人民检察院国务院及主管部门进行解释。那么，什么叫具体应用的解释？具体应用的解释是否可以作抽象的解释？笔者认为，具体应用的解释就是在具体应用法律时所作的解释，即对具体案件的决定、裁决或者判决的法律依据所作的说明，或者对具体案件如何适用法律所作的答复。不具体应用法律时所作的解释不是具体应用的解释。也就是说，具体应用解释不能作抽象的解释。
首先，立法与法律解释的一个重要区别是：立法是创制规则的行为，目的在于为社会创立一套行为准则。法律解释则是理解（包括分析、说明）规则的行为，目的在于准确地把握法律的含义，从法律确定的规则中寻找解决手边案件的依据。那么，什么时候需要对法律进行理解呢？学习法律，当然也存在需要理解的问题，但这种理解并不对实际生活马上产生直接的影响，因此，它不是我们通常所讲的法律解释。公民要守法，也要对法律进行理解，但它只对自己的行为产生影响，并不能对别人的行为产生影响，因此，它也不是我们通常所讲的法律解释。只有执法机关在执法时，才需要对法律进行解释，因为公民有权利知道自己的事为什么被这么处理而不是那么处理，执法机关也有义务向公民说清自己执法的依据。因此，执法机关对法律所作的解释必定总是具体的，而不可能是抽象的。梁慧星教授将法律解释分为三种，即裁判的解释、学说的解释、当事人的解释。并认为，法律解释对具体案件具有关联性，“即法律解释必须针对具体的案件事实，在判例解释的场合，是针对法官面临的待决案件；在学说解释的场合，则是针对学者所想象的或虚拟的案件。无论如何，只在将法律规定与某个具体案例事实相联系，即须用法律解决案件时，才发生法律解释问题。”（注：转引自梁慧星：《法解释方法的基本问题》，载《中外法学》1993年第1期，第16、 19页。）没有具体案件和具体对象的抽象的解释，不是具体应用的解释，而只能要么是一种学习体会、学习笔记，要么就是一种立法。执法机关是否还应当享有一定的立法权，那是另一回事，但决不能同解释权相混淆。
其次，在一个民主社会，司法机关是社会各种纷争的最终裁决者，如果允许其对法律作抽象的解释，一旦出错势必很难纠正。所以，在民主社会，有时为了权宜之计，可以授权行政机关行使一定的立法权，但无论如何都不应赋予司法机关以立法权，那怕是很小的，其危险也将是很大的。如果说赋予行政机关以一定的立法权是不得已而为之，那么，赋予司法机关以立法权则是不可宽恕的严重的错误。因此，作抽象的解释决不是司法机关的权限。
第三，执法机关的抽象解释无论如何忠于原义，同立法解释所存在的弊端一样，都会对法律的包容性和适应性造成破坏，使法律的适用能力、活力受到窒息。同时，同立法解释一样，也会带来溯及力难以解决的问题。（注：最高人民法院的有些解释性抽象文件明确规定“自发布之日起施行”，如1990年7月10日， 最高人民法院和最高人民检察院《关于依法严惩盗窃通讯设备犯罪的规定》第3 条规定：“本规定自发布之日起施行，发布后正在办理的上述犯罪案件适用本规定。本规定发布前已判决或者裁定并发生法律效力的案件，不适用本规定，”即没有溯及力。象这种规定，如果还认为是对法律的应用解释的话，那么如何理解法律的效力？难道在这之前，法律的规定就可以置之不理吗？如果以前是按法律规定判的，那么此规定发布后，法律的规定就停止或者被修改了吗？如果既没停止又没修改，那为什么此规定发布前和后可以作不同判决呢？因此，唯一的解释只能是最高法院以所谓抽象解释修改了法律，也就是越权行使了本应由立法机关行使的权力。）难道立法机关所不应为之事，执法机关反倒可以为之吗？
然而实践中，执法机关不仅针对具体问题进行解释，而且还搞了许多解释性抽象文件。比如，最高人民法院颁布了《关于贯彻执法“继承法”若干问题的意见》、《关于贯彻执行“民事诉讼法”若干问题的意见（试行）》、《关于执行“刑诉法”若干问题的解释（试行）》等一系列解释性抽象文件。一般人们都把这类文件看作是司法解释。但笔者认为，最高法院颁布的这类抽象文件不是司法解释，而是一种指导文件或叫辅导文件，最多是一种司法机关以集体名义所作的学理解释。（注：但在实践中，最高人民法院的这种抽象性解释文件都被各级法院作为判案的依据，实际等同于法律，是十分堪忧的。）这种执法机关的学理解释，从性质上讲无异于专家学者所作的解释，但专家学者的解释往往没有什么约束力，而执法机关的解释却有约束力。其效力来源同应用解释一样。但尽管它也有约束力，笔者仍然更愿意把它看成是一种指导文件，而不愿把它看成一种应用解释，因为两者的权力来源不同。在具体案件中对为什么这样应用法律进行解释，是执法机关的天然权力。不是针对具体案件进行的解释，如果我们把它看成是具体应用解释，就超出了具体应用解释的权限。但如果我们把它谈看成只是一种指导文件，则是一种学术自由权了。（注：即法院主要不是直接负责法律执行的机关，负责法律执行主要是行政机关和检察机关的职责，法院是专门负责对法律是否得到遵守和执行的仲裁机关，是法律的守护者，不是直接的执行者。但我们现在习惯都将“一府两院”统称为执法机关，本文也从习惯。）
但即使作为指导文件看待，是否合适，也是很值得商榷的。司法机关作为社会纷争的最终裁决者，保持其公正性，是社会对法律有信心的重要保证。为了保证司法机关的公正性，司法机关有必要相对远离社会纷争，不应对已经出现或者可能出现的社会纷争说三道四，入先为主，否则，其公正性就会受到严重质疑。如果司法机关都没有公正，那我们还可以向谁寻找公正呢？因此，改革司法制度，建设一个具有高度权威、公正、可以信赖的司法制度，是正在致力于走向依法治国的我国所面临的一个重要任务。
三、关于具体应用解释的效力
我国不是实行判例法国家，判例对以后的案件没有法律上要求的约束力，也没有传统上要求的约束力，但这并不是说先例在我国就毫无意义了。事实上，先例在我国也是具有约束力的，也应当具有约束力。但这种约束力不是直接的法律效力，而是一种间接的法律效力。那么，应用解释的这种约束力来自何处？是如何产生的呢？
首先，这种约束力是法律的确定性所要求的。法律的确定性要求执法必要前后一致，相同的情况应当作相同处理，从而使法律具有可预测性，而不能随心所欲，想怎么做就怎么做。因此，先例对以后的相同案件具有标示的作用，没有充分的理由，以后对相同的案件必须和先例一致。这是法律面前人人平等，执法必严等法治原则的必然要求。
其次，这种约束力是来自于对先例的自觉尊重，而不是强制要求的。为什么会有这种自觉尊重呢？这是因为：1.由于上级国家机关对下级国家机关享有领导权或者监督权，下级机关必须服从上级机关的决定。因此，如果上级机关对某一问题的处理已有先例，下级机关都会乐意遵循。因为下级机关对相同的问题如果不按照上级机关的先例处理，则自己的处理决定很可能会被上级机关所改变。因此，下级机关与其自己的决定被上级机关改变，还不如自己主动按照上级机关的先例处理。2.由于国家机关对社会事务享有管理权，对社会纷争享有裁决权，所以，公民总是十分关注国家机关在先例中对法律所作出的应用解释，并自觉使自己的行为符合这种解释。因为如果公民不按照执法机关对法律所作的解释进行活动，则可能会如同先例一样被执法机关追究。3.由于法院享有对社会纷争的最终裁决权，因此，其他国家机关（包括行政机关、检察机关）总是很乐意按照法院在先例中所阐述的法律解释进行活动。因为如果行政机关不按照法院对法律的解释进行活动，当公民向法院提起行政诉讼时，则行政机关很可能会败诉。检察机关也一样，如果他明知法院在先例中认为某种行为不是犯罪仍然向法院提起公诉，则很可能会败诉。因此，在这个意义上讲，法院不是一般的执法机关，而是护法机关。4.由于法律要求必须前后一致，因此，本机关对相同的问题如果不按照以前曾经所作的解释进行处理，则必须重新作出解释。因此，为了使自己的处理决定能够被上级机关所承认或者为了避免在诉讼中败诉或者为了避免重新解释，下级机关对上级机关、其他国家机关对法院、公民对执法机关在先例中对法律规定所作的应用解释和本机关对自己在先例中所作的应用解释，总是乐意予以足够尊重。
可见，应用解释的约束力是由法律的确定性所要求的，由自觉尊重所保障的，这和法律的效力来源及其保障方式截然不同。
法律作为人民意志的直接体现，其效力是宪法直接赋予的，并由国家强制力予以保障，不按法律规定办要承担相应的法律责任，直到被判刑。而应用解释没有国家强制力作保障，没有独立的、直接的法律效力，而是附属于法律本身，是法律效力的延伸。法律一旦被修改或废止，这种应用解释的约束力也同时终止。所以，不按应用解释办不受法律追究而只承担自己作出的处理决定被改变或者在诉讼中处于不利地位或者重新进行解释的后果，公民没有按照应用解释办也只能按照法律规定被追究责任，不能单独的直接以应用解释为据追究公民的法律责任，但可以作为对所引据的法律的解释被同时引用。正因为应用解释没有独立的、直接的法律效力，不具有强制力，所以不会对法律构成难以纠正的歪曲和破坏。如果应用解释与立法意图不一致，造成不良后果比较局限，纠正也比较容易。也正因为如此，应用解释只能是具体的，不能是抽象的。解释性抽象文件只能是一种指导性文件，不是应用解释。因为抽象解释不具有后果局限和容易纠正的特点。也正因为如此，应用解释不必也不能加以垄断，应承认是执法机关的天然权力。
由于应用解释的约束力是由自觉尊重所保障的，因此，不同执法机关由于职权范围不同，其所作的应用解释对公民、法人或者其他组织的行为所产生的影响也不同，也就是说，不同的执法机关所作的应用解释的约束力是不一样的。由于法院对案件享有最终的裁决权，因此，法院的应用解释的约束力要高于行政机关和检察机关。行政机关和检察机关的应用解释只在自己职权范围内具有约束力，对法院没有约束力。有一种观点认为，最高法院和最高检察院作出的司法解释都具有普遍的司法效力，“即司法解释一经作出并予以公布，便具有仅次于法律的效力。”（注：周道鸾：《论司法解释及其规范化》，载《中国法学》1994年第1期， 第87页。）“最高司法解释具有通行全国的司法效力。这种解释对于全国各级审判机关和各级检察院机关具体运用刑法的工作具有直接的指导和约束作用。”（注：赵秉志、王勇：《论我国刑法的最高司法解释》，载《法学研究》1992年第1期，第60页。） 甚至认为行政机关的解释对法院也有效力，笔者实在不敢苟同。首先我不知道这种“效力”是谁赋予的或怎么产生的，其次，我不知道检察机关、行政机关的解释对法院具有效力，与法院享有依法独立审判权是什么关系？（注：游伟、赵剑峰在《论我国刑法司法解释权的归属问题》一文中认为，检察机关行使刑法解释权是对审判权的介入，因此，应当逐步取消最高人民检察院的刑法解释权。见《法学研究》1993年第1期，第58至62 页。作者认为最高人民检察院不应介入审判权的意见很对，但取消其解释权似乎也不妥。因为最高人民检察院也是执法机关，也存在需要对法律进行解释的问题。但最高人民检察院的解释只对地方各级检察机关有约束力，对法院没有约束力。）当然，在我国目前的体制下，法院往往乐于自觉尊重行政机关、检察机关的解释，尽量避免作出同行政机关、检察机关的解释不一致的解释。但这只能是道义上的，从法律上讲，如果法院的解释同行政机关、检察机关的解释不一致，法院理所当然应当有权在自己的审判工作中按照自己的解释进行审判，也就是说，在这种情况下，行政机关、检察机关的解释实际上就被法院的解释所代替。正是这个意义上，西方讲法律解释，一般都是指最高法院的解释，因为只有它的解释才具有最终的法律意义。但是，目前我国最高法院还未能确立起最高的法律解释地位，这是因为：一是现在的法院还不是所有社会纷争的裁决者，有很多纠纷并不诉诸法院，当然也就无法成为所有法律的最终解释者。二是我国法院还不是社会纷争的最权威裁决机构，在一定意义上还只是一般的执法机关，还远未能成为真正的护法机关。独立的司法地位、专业化的法官队伍远未确立，因此，还无法承担最终的法律解释者的任务。但既然我国要实行依法治国，致力于建立法治国家，建立一支高素质的护法队伍是不可或缺的条件。一旦法院的护法地位得到确立，法院真正成为社会纷争的裁决者，那么，法院的最具权威的法律解释者的地位就必然会被随之确立。
至于执法机关所作的解释性抽象文件或叫学理解释是否具有约束力，回答也应当是肯定的。但这种约束力与应用解释的约束力有所不同。这种解释性抽象文件的约束力也是由自觉尊重所产生的，但它不是法律的确定性所要求的，因为它不是在具体应用法律时作出的，当然也就无所谓以后需要与其保持一致的问题了。因此，它的约束力比之应用解释的约束力又要更加微弱一些，但仍然是有意义的。由于解释性抽象文件也是由自觉尊重所保障的，因此，在这类文件中规定各下级应“遵照执行”是不合适的。
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