论国际私法是国际法的分支，本文主要内容关键词为：国际私法论文,国际法论文,分支论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
国际私法属于国际法还是国内法，是国际私法学界长期争论的一个重大理论问题。近几年来，虽然主张国私法完全是国内法的学者已经很少，但多数学者只承认其有国际因素，是介于国际法和国内法之间的特殊法律部门。这种认识虽然有很大进步，但仍不能反映国际私法的本质属性，不适应当今国际关系发展和我国对外开放的需要。笔者认为，当人类社会进入20世纪以后，国际关系发生了深刻变化，国际私法已成为国际法的一个分支。
一、国际民事关系是国际关系的组成部分
划分法律部门的根本依据是调整对象，凡调整国际关系的法律都属于国际法范畴。但是，人们对什么是国际关系有不同的认识，这就从根本上影响到了对国际私法属性的认识。传统的国际法理论形成一种怪圈，即认为国际关系只能是国家或国际组织相互之间的关系，并由此得出结论，只有调整国家之间关系的法律才是国际法。国内法论者正是基于此种认识得出结论，认为国际私法调整的是国际民事关系，所以不属于国际法范畴。国际法论者也没能跳出这个怪圈，仍在上述认识范围内来讨论国际私法的属性问题，虽然他们认为国际私法属于国际法，但其根据难以令人信服。
我们认为，国际关系是在国际活动中形成的关系。由于参与国际活动的主体有国家、不同国家的自然人或法人，所以国际关系可分为国家之间的关系和不同国家的自然人或法人之间的关系两类。从法律的角度来看，前者形成的是国际公法关系，后者形成的是国际私法关系。作为完整意义上的国际社会，是一个公法关系和私法关系共存的社会，二者构成了全部国际法律关系。国际法论者否认国际民事关系是国际关系的一部分，在理论上是错误的，在实践上是有害的。国际民事关系是国际关系的一部分的主要理由是：
（一）国际民事关系伴随着国家的产生而产生，也伴随着国家的发展而发展
国际私法关系随着国家的产生而出现，只不过其作用十分有限，没有引起人们的重视。到了奴隶社会后期，国际民事交往已经涉及人们生活的许多领域。但是，由于人们认识的局限性，除了有关航海贸易等习惯法外，国家也只是把它们作为特殊的国内民事关系而制定法律进行调整，如古罗马法的万民法。封建社会中期，在经济发达的地中海、波罗地海和大西洋沿岸，由于航海贸易的发展，出现了大量的国际民事关系，从而导致国际私法的产生。尽管这时的国际私法处于学说法阶段，但它必竟意味着一个暂新学科的诞生。国际私法产生于国际民事关系的发展，但也证明国际民事关系在国际生活中已经具有了重要地位。
到了17世纪，虽然仍处于封建社会，但由于资本主义生产关系的发展，国际民事交往已经具有了新的意义。如果说封建社会中期的国际民事关系只是在部分经济发达的国际区域具有重要意义，那么在17世纪的国际民事关系就开始具有了全球性的意义。资产阶级革命胜利后，为国际民事关系的发展奠定了良好的社会基础，使其以前所没有的规模和速度发展起来。
20世纪以后，尤其是第二次世界大战以后，各国都把恢复和发展经济作为内外政策的首要目标。在相对和平的良好国际环境中，各国经济空前发展，特别是第三次科技革命，极大推动了经济国际化的进程，以致于加快了国际经济一体化的进程。在这一进程中，任何一个国家都不可能脱离国际社会而求得独立发展。在国际经济的剧变中，除了国家和国际组织的关系发生了深刻变化外，国际民事关系也在发生剧烈变化，尤其是法人在国际经济交往中的作用空前突出。现代国际民事关系的显著特征是，在国际政治、经济关系中已经起主要作用。
国际民事关系的发展史，尤其是20世纪后的发展历史充分证明：国际民事关系已经在国际社会中具有与国家之间关系同等重要的法律地位，成为国际关系的一个重要组成部分；国际民事关系的发展改变了历史上单一政治性的国际社会，使之成为具有政治、经济、民事等全部社会关系的现代意义上的国际社会。
（二）国际民事关系和国家之间的关系既有联系又有区别，共同构成了国际社会的全部关系 在由主权国家构成的国际社会中，国家之间关系和国际民事关系相互作用又相互区别。
二者的联系表现在：
1.二者的目的相同，都在于发展各国的经济和民事交往。人类社会的历史是不断变革生产关系，发展生产力的历史。国际间的交往尽管形式多样，但无非也是在为发展生产力服务。两种国际关系虽然性质不同，活动的方式和途径不同，但其作用相同。国家间的交往是协调各国的政策，为各国的经济发展创造良好的国际环境；国际间的民事交往，尤其是经济交往本身就是发展各国经济的一个方面，直接为各国的经济发展服务。我们可以得出这样一个结论：人类的共同目标产生了两种国际关系，而两种国际关系又服务于这个共同目标。
2.二者互为依托，互相影响。在国际社会，以经济活动为主的国际民事关系是基础，对国家间的关系有质的规定性。国家间的关系为国际民事关系的发展开辟道路，保障国际民事交往的顺利进行。在一定意义上讲，没有国家间的关系，国际民事交往难以顺利进行；没有国际民事关系，国家间的关系在很大程度上也失去了意义。
3.二者都具有国际性。国际关系区别于国内关系的一个重要特点是，具有国际性。这里的“国际”是指超越国界，因此不同国家之间的关系具有国际性，不同国家自然人和法人之间的关系也具有国际性。有的人为了说明国际私法是国内法，提出国际民事关系实质上是民事关系，以此否定“国际性”的重要意义。这种观点的错误首先在于没有认识到国际民事关系虽然在广义上属于民事关系，但由于其具有国际性而涉及不同国家的立法管辖、司法管辖及进出国境的管制，使其具有了不同于国内民事关系的特点。其次，混淆了法律关系不同分类方法的不同作用。法律关系的分类有横向和纵向两种。横向分类是跨越法律部门的分类方法，例如我们可以根据这种方法把国际经济法的调整对象归人广义的经济关系。横向分类方法的目的是比较研究具有同一属性而又由不同法律部门调整的法律关系。纵向分类方法是指针对某一法律部门的调整对象进行的分类，这种方法主要用于对法律部门调整对象范围的研究。前述观点错误地采用了横向分类方法，导致了错误的结论。以纵向方法来分类，国际民事关系具有“国际性”，属于国际关系的一部分，是国际法的调整对象。
二者的区别是：
1.两种国际关系的性质不同。国家之间的关系是“公的”关系，而国际民事关系是“私的”关系。前者的主体是国家、国际组织，后者的主体是不同国家的自然人、法人。
2.两种国际关系适用的法律不同。国家之间的关系适用国际公法，而国际民事关系则适用国际私法。
3.两种国际关系的职能不同，不能互相取代。国家之间的交往主要在于协调各国的政治、经济、军事政策，创造有利于国际民事关系发展的良好国际环境.国家虽然在国际关系中也有一定的经济职能，从事一定的经济活动，但由此形成的法律关系仍在性质上不同于国际民事关系。国际民事交往除了婚姻、家庭、继承等外，主要是经济活动，如国际货物买卖、国际技术转让、国际投资、国际运输等。第二次世界大战以来，国际民事关系有了突飞猛进的发展。在国际经济交往中，法人的作用极为突出，成为国际市场非常活跃的生力军，对各国经济发展发挥了重大作用。这两种国际关系不能互相取代，国家不能取代自然人、法人在国际民事交往中的作用；自然人、法人更不能取代国家的作用。正是两者互相依托、互相促进，形成了国际政治、经济关系空前繁荣的局面。
在对国际关系的认识上存在着两种错误理论：一种是绝对地把国际关系限制在国家、国际组织相互之间关系的范围内，认为“既然国际法的对象是国家之间的关系，而国家之间的关系是‘公’的关系，因此，国际法也就是国际‘公’法”；另一种是混淆了两种国际关系的性质，把个人之间或个人与国家、国际组织之间形成的关系也作为国家之间关系。第一种观点抹煞了国际民事关系在国际关系中的地位和作用，否定了国家在国际民事交往中的开拓、管理、保障和促进的职能；第二种观点否定了国家和个人两种主体的本质区别，违反了国际法的一般理论原则。
二、国际私法的主要渊源是国际法
国内法论者认为国际私法是国内法的另一个主要理由是，国际私法的主要渊源是国内法。诚然，按传统的法学理论，冲突法、外国人民事法律地位法及国际民事诉讼法等作为国际私法的主要规范都是一国立法机构制定的，属于国内法。但是，国内法论者对作为国际私法渊源的国际条约越来越多、国际惯例因越来越系统化而有所发展的现象无法作出解释。为了弥补这一重大的理论缺陷，出现了另一种观点，认为国际私法是介于国际法和国内中之间的特殊的法律部门。这种观点仍然存在一个问题，即无法解释具有国内法和国际法两种渊源的国际私法为什么只是调整国际民事关系，而不包括国内民事关系。上述两种观点存在的共同理论误区是过份强调国内法和国际法的区别，看不到二者的联系。国内法和国际法有密切的联系，主要表现在以下几个方面：
（一）国际法和国内法有密切的历史渊源 从历史发展的角度来看，最具国际性的是各国私法中的商事习惯法。旧的商事习惯法可以分为集市法和海事惯例法。古代，由于商人们的交易活动，在各地形成了较分散的小市场。但由于交易的扩大和隔地交易的发展，形成了许多大的跨国市场。正如胡维林（M.Huvelin）教授在《市场和集市的历史漫谈》中对集市法所作的精辟阐述：“源于商业和平时期的集市法仍然不折不扣地按照富有古代严密性的一般法律制度行事……统一的趋势得到加强。在各种各样的地方法中，各地大的集市法在本质上是相同的。该法几乎与教会法一样普遍。”
海事惯例法是由于航海贸易的发展而使其在某一国际区域得到统一。最早的海事惯例法是公元前3到4世纪以地中海的罗地岛命名的《罗地海法》（LexlRhodia），通行于地中海一带，后来成为罗马、希腊海商法的基石。中世纪，流行于大西洋一带的是《奥勒龙海法》，流行于地中海沿岸各港口的是《康索拉多海法》，流行于波罗地海沿岸的是《威斯比海法》。综观海事惯例法的历史，可以说古代的海商法是在某一国际区域流行的国际海事习惯法。
到了17世纪以后，由于国家权力的加强，各国开始把具有国际性的商事习惯法纳入国内法。法国在路易十四时期于1673年编篡了《商事条例》，又于1681年编篡了《海商条例》，到了拿破仑时期于1807年把它们合并到《商法典》中。此后，德国、英国等一些国家相继把商事习惯法以成文法或判例法的方式纳入国内法。
在商事习惯法国内法化的进程中，由于以国家的力量进行立法，无论在立法技术上还是在内容上，都远非古代和中世纪的习惯法可比，极大地推动了立法的发展，国家也在规范商行为中受益。但是立法国家化也存在不可克服的缺点，即各国不同程度地把民族主义纳入法学领域，出现了民、商事行为越来越国际化而立法却越来越国家化的矛盾，严重地影响了国际间的民事交往。为了克服这一缺憾，从19世纪末20世纪初，开始了商事法的国际立法。到现在为止，调整国际商事活动的国际条约已经涉及商事活动的各个领域和并被许多国家接受，基本实现了商事法的国际性复归。
从商事法的发展历史可以看出，国内法中的一部分经历了国际法——国内法——国际法的发展过程。在这着个过程中虽然出现了国际法与国内法的分野，但二者有着共同的历史渊源。
（二）法的域外效力是国内法具有国际性的一种表现 法的域外效力问题，最早由14世纪意大利法学家巴托鲁斯（Bartolus，1314—1357）提出。他把法则分成人的法则和物的法则，认为人的法则应适用于制定该法则的国家的一切属民，包括在外国的本国人。因此，人的法则是属人的，可以在域外适用，这就是法的域外效力。尽管“人的法则”、“物的法则”的区分有失科学性，但法的域外效力的理论却对后世产生了巨大影响，形成了各国普遍采用的“属人管辖”原则。
法的域外效力是一种虚拟的效力，不会自动产生。但是各国为了扩大对外交往，有效地保护国际民事关系的当事人，在一定范围内承认外国法的域外效力，并适用外国法，这就使法的域外效力成为现实。从各国的实践来看，具有域外效力的法律有一定范围限制，通常限制在各国制定的调整国际民事关系的实体法律。各国在自身利益的驱动下，一方面力求以国际法的基本原则为基础，按国际标准制定有关法律；另一方面又根据国家主权原则和平等互利原则不断扩展承认具有域外效力的外国法的范围。在双向努力下，调整国际民事关系的国内法得以跨国适用，实现了对国际民事关系的调整。跨国适用的国内法虽然是一国立法机构制定的，但是由于其可以跨国适用而使其具有了国际性。
调整国际民事关系的国内法必竟不同于国际条约，它只是在平等互利原则下被他国承认和适用。为了与国际条约及不具有域外效力的国内法相区别，我们可以把这些国内法叫着跨国法。由于跨国法专门用于调整国际民事关系，所以也在性质上也不同于调整国内民事关系的国内法。
（三）国内法和国际法在一定条件下可以互相影响、互相渗透 国际私法产生伊始，就是以国内的冲突规范来调整国际民事关系的，面冲突法又是国内立法，所以在国际私法发展的前期，国内法是国际私法的主要渊源。随着国际民事关系的发展，传 统的调前方法已经很不适应，于是，19世纪末出现了直接规定当事人权利义务的国际条约，缔约国间可以以条约实现对国际民事关系的直接调整。在现代，有关的条约越来越多，在调整国际民事关系上的作用也越来越大，成为国际私法的重要渊源。至此，国际私法的渊源中包括国际法和国内法。为了促进国际民事关系的发展，国际社会在制定国际条约时尽量考虑各国奉行的原则，各国在制定国内法时也注意吸收和采纳国际法的原则。例如《国际货物买卖合同公约》在合同成立条件上主要采纳了大陆法系国家的立法原则，我国在制定海商法时采用了我国没有参加的《海牙规则》的主要立法原则。更值得注意的是有些国家通过不同方式强化了对所缔结的国际条约的适用，如英国采用制定施行法的方式把所缔结的条约转化为国内法加以实施，我国则在国内法中明确规定当国内法与我国参加的条约有不同规定时以条约为准。国际法和国内法的互相影响和互相渗透已经成为国际性趋势，也必将在发展中得到加强。这一现象说明，调整国际民事关系的国内法和国际法虽然是两个不同的法律体系，但却有很大的趋同性。
以上三点说明，国际法中调整国际民商事关系的条约和国内法中调整国际民事关系的部分有共同的历史渊源，又互相影响、互相渗透，形成了国际法和国内法两个体系的中间地带。在这一地带的法律规范有很大的趋同性，其中某些规范可以成为对方法律部门的法律渊源。因此，调整国际民事关系的国内法作为国际私法的渊源并不影响国际私法的国际法性质。
三、国际私法的基本原则与国际法相同
每一个法律部门都有自己奉行的基本原则，它是划分法律部门乃至法律体系的重要依据。在讨论国际私法的基本原则时，我国国内法论者和两元论者的大多数学者的意见基本一致，认为国际私法的基本原则和国际公法的原则一致。但是，国内法论者和两元论者却不承认国际私法是国际法，这在理论上难以令人信服。
人们在总结国际私法的基本原则时虽然有所不同，但都包括以下各项：国家主权原则、平等互利原则、条约必须信守的原则等等。这些原则从不同方面反映了国际私法的国际法属性，其表现是：
（一）国家主权原则是国际私法中划分国家主权界限的基本原则 国家主权原则是国际私法最重要的一项原则，它不仅贯穿于国际私法的各种制度，更重要的是对国际民事领域划定国家主权界限起指导作用。
国际私法调整的是具有国际因素的民事关系。一个国际民事关系至少有两个或两个以上的国际因素，与两个或两个以上国家有联系，这些国家都对该民事关系都有管辖权。国家对国际民事关系的管辖包括立法管辖和司法管辖，都是国家主权的体现。因此，在对国际民事关系的调整上，无一不产生主权在空间上的冲突。国际私法的终极目的在于划分各国主权在空间上的扩及范围，解决在调整国际民事关系中出现的主权冲突，具体方法是通过立法来划定各国主权扩及的范围。
国际私法从两个方面划定各国主权的扩及范围：一是通过立法，主要是制定冲突规范来确定立法管辖范围；二是通过本国的国际民事诉讼程序规范和参加的有关国际公约来确定司法管辖范围。不管从哪个方面确定主权的扩及范围，各国都必须以国家主权原则为指导。在立法方面，根据国家主权原则，各国有权根据本国的国情制定调整国际民事关系的法律，但同时也应尊重他国依据主权原则制定的有关法律。从司法的角度来看，各国除适当地确定专属管辖范围外，都允许当事人在一定范围内协议选择管辖法院，这是尊重他国司法管辖，也是尊重他国主权的表现。
国际私法和国际公法都是解决主权冲突，前者是在国际民事领域，而后者是在国际关系领域。虽然两种主权冲突所属的领域不同，但由于国际民事关系的立法管辖和司法管辖都具有公法的性质，所以两种主权冲突的性质相同。
（二）平等互利原则是处理国际民事关系的普遍原则 平等互利原则包括平等和互利两个内容。平等是指国家不分大小、强弱、人口多寡及政治制度如何，也不分经济发展程度如何，都具有同等的法律地位。互利就是各国在相互关系中，不得以损害对方利益来满足自己的要求。《各国经济权利和义务宪章》中指出：“鼓励各国，不论其政治、经济或社会制度如何，在对所有愿意履行本宪章义务的爱好和平国家都是公平互利的基础上，进行经济、贸易、科学和技术领域的合作”，“以建立一个公平、主权平等和发达国家与发展中国家利益相互依存为基础的国际经济关系新制度”。宪章中阐明的平等互利原则是国际关系中具有普遍指导意义的基本原则，不仅要体现在国家之间的关系，而且要体现在国际经济合作的所有领域。国际经济合作的一个重要方面是不同国家间的自然人或法人的经济交往，因此平等互利原则也是国际私法的指导原则。国际私法中的平等互利原则有两层含意：一是在对国际民事关系进行立法管辖和司法管辖时要尊重国家主权，奉行平等互利原则；二是在调整国际民事关系时，对不同国家的当事人要奉行平等互利原则，尊重和保护各方当事人的利益。平等互利原则在国际私法中的两种意义与国际公法中的平等互利原则完全一致，二者共同构成了完整理义上的国际法的平等互利原则。
（三）条约必须信守原则是国际法的普遍原则 随着国际关系的发展，国际条约越来越多，几乎涉及国际生活的各个领域。条约在国际关系中的作用越来越重要，条约必须信守的原则也就成为一项普遍性的原则。条约可以依据调整对象的不同分成两类，一类是以国家关系为调整对象的条约，另一类是以国际民事关系为调整对象的条约。条约必须信守的原则对不同类型的条约有不同的含意。对前一类条约，由于它以国家关系为调整对象，所以条约必须信守原则是指缔约国必须在国际交往中承担条约规定的各项义务，并享受条约规定的各项权利。对后一类条约，该原则有两个含义：一是缔约国在立法、司法中信守条约，保证条约的施行，二是缔约国的自然人和法人在国际民事交往中必须接受条约的调整。条约必须信守原则对两类条约都适用，指导两种国际关系，是普遍适用的原则。
以上三个问题，是确认国际私法性质的最主要依据。国内法论者在论述国际私法是国内法时还提出其它依据，如认为国际私法是由国内法院来解决国际民事争议，所以国际私法是国内法等等。笔者认为，国内法论者的其它依据不能起到判定国际私法属性的作用，只能看作是国际私法不同于国际公法的特点。
标签：国际法论文; 国际关系论文; 立法原则论文; 法律制定论文; 国家经济论文; 商事主体论文; 法律论文; 经济学论文;