论国家赔偿法的废止，本文主要内容关键词为：国家赔偿法论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
我国的《国家赔偿法》自1995年实行以来，对于监督国家权力、保护公民、法人和其他组织的合法权益起到了一定作用。但是，在实施中也暴露出严重的问题，概括而言，这些问题包括：第一、赔偿范围太小，仅限于对人身权和财产权的损害赔偿，尤其是缺乏精神损害赔偿；第二，赔偿标准太低，赔偿对象仅限于直接损害，从而使受害人的损 失得不到全额赔偿；第三，缺乏公共设施损害赔偿；第四，索赔程序不合理，要求侵权 机关自己确认违法行为存在，无异于与虎谋皮。“近年来，赔偿案件之少，赔偿数额之 低，已经让不少人对这部法律失去了信心”。[1]有人甚至更尖刻地说：“《国家赔偿 法》成为口惠而实不至，可望而不可及的摆设和花瓶。这部以保障公民、法人或者其他 组织取得国家赔偿权利为宗旨的法律，被人讥讽为画饼充饥的样子货，或者干脆称国家 不赔法”。[2]于是，不少学者开始研究国家赔偿法的修改，提出种种建议。但是，似 乎没有人反思一下制定这一部法律的必要性。笔者认为，国家权力当然是要受到监督的 ，公民、法人和其他组织的合法权益肯定是要受到保护的，但这并不意味着就必须要制 定一部国家赔偿法，因为适用民法来解决国家赔偿问题同样会达到上述目的，甚至会做 得更好，因此，笔者斗胆主张，废止国家赔偿法，适用民法解决国家赔偿案件。
一 没有专门制定国家赔偿法的国家，照样能够解决好国家侵权赔偿案件
毫无疑问，民主与法治原则发源并成熟于西方发达国家。该原则的必然要求是承认国家权力属于人民，国家机关应当依法行使权力，如果国家机关行使职权侵犯了公民的合法权益，公民应当获得赔偿，国家有责任赔偿。但是，这并不必然意味着要制定一部国 家赔偿法，通过考察，我们就可以发现，没有专门制定国家赔偿法的国家，照样能够解 决好国家侵权赔偿案件。
首先，我们考察被誉为“宪政之母”的英国。“英国没有法国式的公务过失理论和行政契约理论，不论公法关系和私法关系中的赔偿责任都使用相同的法律原则，这就是英国人所自夸的英国法治原则的特点”。[3]英国法律上没有国家的概念，法律上的英王就代表着中央政府，在1947年的王权诉讼法(The Crown Proceeding Act)制定之前，受封建时代中形成的一个原则——国王不能为非——的影响，英王不可能实施侵权行为，因此，不承担任何法律责任。这就势必会造成不公平的结果，1946年的亚当斯诉内勒案件和1947年的罗伊斯特诉卡维案件直接促成了1947年王权诉讼法的通过。这部法律的核心意义是取消了英王的国家赔偿豁免，从此，英王要和普通的公民一样承担赔偿责任。 有人把英国的王权诉讼法称为英国的国家赔偿法，其实这是一种误解。它的意义在于终 止主权豁免原则，但是，英王在具体的承担法律责任过程中，仍然依据的是私法规范。 “官吏在执行职务时如果超越权力范围侵犯了其他公民的权利，它所负的责任和一个公 民的侵权行为一样，没有特别适用的法律。1947年，英国国家赔偿责任确立以后，国家 的责任也适用一般的法律规则。”[4]
我们再考察作为大陆法系代表国家的德国。德国是最早提出并实行国家赔偿的国家之一，但是，现在的德国行政赔偿制度，其特征更接近英美法系的同类制度。
早在1794年制定的《普鲁士法典》第八十九条就规定：每一个公务员都应当对其故意或过失违反职责的侵权损害行为负赔偿责任。1900年的《德国民法典》对赔偿责任作了更详尽的规定：公务员合法行使公权力对第三人造成损害的，适用该法第三十一条的规定，由国家或其他公法人承担与私法人同样的赔偿责任。而公务员违法行使公权力对第三人造成损害的，由公务员个人承担民事责任。这种规定的观念是，国家委托公务员从事合法的活动，公务员实施了违法行为是他自己造成的，由此产生的责任由他自己来承担。1910年的《帝国责任法》确立了国家对公务员的代位责任，奠定了德国国家赔偿的基础，该法第一条规定：国家公务员在行使权力的过程中，因故意或过失违背对第三人 的职责时，国家代替公务员承担赔偿责任。这一原则为1919年的魏玛宪法和1937年的公 务员责任法继受。1949年的基本法也继承了上述原则并发展出追偿制度，基本法第34条 规定：如果任何人在执行委托给他的职务时，违反对第三人应承担的职务上的义务，其 责任原则上由国家或它所服务的公共团体承担。如果有故意或重大过失，国家和公共团 体对该公务员保留追偿权。根据基本法的这一规定，以后的许多法律法规对行政赔偿作 出具体的规定。制定统一的赔偿法提上了议事日程。
1970年，联邦政府有关部门成立了国家赔偿委员会，开始起草国家赔偿法，直到1981年，联邦议院通过了该法，并由联邦总统签署发布。然而，戏剧性的事件发生了，1982年，联邦宪法法院宣告该法因与基本法相抵触而无效，因为该法在通过时没有获得参议院的同意。这样，国家赔偿法就停止实施了，德国的国家赔偿制度又一次处于没有统一法的状态，现在，德国的国家赔偿的渊源有法律、法规和判例，其中，德国基本法和民法典成为主要法律依据。[5]德国的行政赔偿责任制度具有以下两个显著的特点：
第一，行政赔偿与民事赔偿合一。德国虽有明确的公私法之分，但是由于没有专门的国家赔偿法，行政机关的行政赔偿亦受民事法律规范调整。
第二，行政赔偿程序与民事赔偿程序合一。在法国，行政赔偿与民事赔偿在适用程序上也是截然分开的。行政赔偿案件由行政法院管辖，适用行政诉讼程序。德国虽同法国 一样，分设行政法院和普通法院，但行政赔偿案件却由普通法院管辖。
二 双轨制并非大陆法系国家的必由之路
英美法系的司法传统是单轨制，即，只有一个普通法院系统，没有行政法院；普通法院办理案件时对于公法案件和私法案件适用同一种法律规则，没有专门的行政法体系；大陆法系实行双轨制，存在普通法院和行政法院两个司法系统，在审理案件时分别使用公法和私法两种不同的法律规范，赔偿案件也分为民事赔偿和国家赔偿。
法国是双轨制的起源地和代表国家，也是最早建立国家赔偿制度的国家。法国的国家赔偿是以判例法的方式确立的，以公务过错为其归责原则。法国的民事赔偿与国家赔偿之所以分立，是以普通法院和行政法院的分立为基础的，行政法院受理行政诉讼，普通法院受理民事和刑事诉讼，当二者就某一案件发生管辖权上的争议时，由一个法院之上的法院——权限争议法院来裁决。因此，要提起一个侵权赔偿诉讼，首先要搞清这是一个行政赔偿案件还是民事赔偿案件。这种体制的弊端是明显的，它给当事人会带来明显 的诉累。
法国的司法双轨制是在特殊的历史背景下形成的。法国大革命前夕，普通法院代表封建残余势力，阻挠反映资产阶级利益的行政改革。封建势力对于新兴力量的反抗，表现为法院拒绝登记并执行政府作出的发展工商业的政策和法令，法院的反抗给政府造成很大的麻烦。大革命后，法国制宪会议为了避免法院对行政的干扰，禁止普通法院受理行政诉讼，建立了独立的行政法院，行政法院的性质为行政机关，这样就加强了新兴的资产阶级政府的安全和权力。[6]“行政审判的理论是分权学说，而法国对分权学说的解释，主要由历史背景所决定，出于政治考虑”。“由于存在两个审判系统，给诉讼当事人带来不少麻烦。当事人遇到一个案件，有时候不知道向哪个法院起诉，两个法院系统并存，有时也给法院工作带来一些麻烦，因为两个法院管辖权的划分，可能引起争端。”[7]现在，这种历史因素已经不复存在，因此，法国人还在讨论要不要废除行政法院，实行诉讼单轨制。中国也有同样的困扰，我国虽然没有法国式的双轨制法院，但是，我国法院在受理侵权案件时也区分民事侵权诉讼和行政侵权诉讼，这就给当事人起诉增加了难度。有时，对于同一个案件，当事人先后提起了民事诉讼和行政诉讼，结果是法院相互推诿，均不受理，我国又没有法国式的权限争议法院，最后只能是无果而终，当事人的权益得不到保护。[8]
法国的双轨制是历史原因使然，不得已而为之。这种传统后又为德国所模仿，[9]日本在明治维新之后学习德国，也建立了双轨制的司法体系，日本的制度在清末和民国时期影响了中国，“中国北洋政府和国民政府时期的各大法典全面借鉴日本的六法全书就是一个很好的例证”，[10]因此，中国也成为大陆法系的一员。其实，英美法系的单轨制 与大陆法系的双轨制并无优劣之分，正如西方人喝咖啡，东方人喝茶一样，不存在谁是 谁非的问题，仅仅是历史传统不同而已。法国双轨制的形成是历史使然，其它大陆法系 国家不存在相似的历史背景，不必将法国的做法一概拿来。即使已经拿来的，也可以改 造。如前所述，德国也是大陆法系的代表国家，但是，德国在国家赔偿方面又实行单轨 制。在二战前，日本的法院也实行双轨制，但是，二战后，日本受美国的影响又废除了 行政法院系统，在法院系统上实行单轨制(尽管日本也有国家赔偿法)。[11]再如，在北 洋军阀与民国时代，中国也有行政法院系统，当时称作平政院，新中国建立后，我们的 法院系统又实行单轨制。法国的民事诉讼与行政诉讼实行双轨制是由于法院设立上的双 轨制造成的，中国的单轨制法院体系就为法律的单轨制创造了条件，中国完全可以将民 事赔偿与国家赔偿制度合二为一。将国家赔偿从民事赔偿中分立出来，并非大陆法系国 家的必然选择。
三 国家赔偿法存在的基础是国家责任豁免原则的废除不彻底
通过考察国家赔偿法产生的过程，我们可以发现，国家赔偿法实际上是国家责任豁免原则废除不彻底的产物。“在人类历史很长一段时间里，国家被蒙上一层神秘的面纱，人们不愿承认国家侵权的事实，更无勇气指出国家承担责任的必要。”[12]主权命令学说认为：国家是至高无上的，政府执行国家的法律也是至高无上的。[13]人们认为，法律是主权者自己的意思表示，所以不可能出现主权国家违反自己的意思的事实，当然也不存在国家负责任的问题了。但是，随着人类社会的民主政治与人权意识的发展，国家 责任豁免理论受到了前所未有的冲击，其生存领地越来越小。17世纪时，自然法学家就 指出：每一个人对他的过错行为所造成的损失必须负责。许多国家通过立法，使国家像 普通公民一样对自己的损害行为承担赔偿责任。在民法上，根据公平原则，侵权人长期 以来一直要向受害人承担充分的赔偿责任，“有侵权，必有责任”的原则早在罗马法时 代就已确立。然而，大多数国家的国家赔偿法却遵循着有限赔偿的原则。有的学者认为 ：“其原因十分复杂……概括起来，有两条。第一，传统上的主权豁免原则至今还影响 着人们的观点和立法者的意识……”正是由于主权豁免原则的不彻底废除，导致了国家 承担有限赔偿责任，由于国家赔偿与民事赔偿的这一区别，各国对国家赔偿单独立法。
美国是世界上较早制定国家赔偿法的国家之一，尽管《联邦侵权赔偿法》第2674条规定：“美国联邦政府，依据本法关于侵权行为求偿之规定，应于同等方式与限度内，与私人一样地负民事责任。”但仍留了个尾巴，“其责任不及于判决前的利息和惩戒性的赔偿金。”特别是在2680条中，规定了14项国家不予赔偿的情形，表明国家只负有限赔偿责任。就连国家赔偿最为开明的法国，行政法院也通过判例创设了一些赔偿的例外，如国家对批准条约等政府行为致害不负赔偿责任，对立法行为造成的损害也不承担赔偿责任。从请求获得国家赔偿的范围和程序看，受害人比一般民事赔偿受到更多的限制。我国的国家赔偿法所确立的国家责任也是一种有限责任，其表现为：国家承担责任的侵权行为范围有限，国家仅仅对侵犯人身权和财产权的行为承担责任；对于精神损害和公共设施损害国家不予赔偿；国家仅对直接损失承担赔偿责任，而不赔偿间接损失，承担的赔偿金有最高限额。这对受害人的不公平是不言而喻的。
可见，国家赔偿制度与主权豁免的否定是唇齿相依的。在主权豁免理论盛行的封建时代，国家赔偿制度是不可能产生的。资产阶级大革命后国家主权的观念日益动摇，人民对于权益受到损害而无法得到救济的现实日益感到不满，加之行政权迅速扩张，人民权益受到国家侵犯的威胁日益增加，主权豁免原则江河日下。许多国家通过修改宪法和法律，缩小了它的适用范围，从而使国家在一定的范围内承担其赔偿责任。当然，国家承担有限责任还有一个原因，就是担心造成公务员积极性降低，妨碍行政工作效率，国库负担过重，增加财政困难。“但是现代形势的发展证明这种担心是被大大扩大了，那些追究侵权责任的地方并没有影响行政机构的作用，在某种程度上，它反而可以被看作是行政工作走向更有效能、更为谨慎的一种动力。[14]中国的国家赔偿实践也表明这种担心是多余的，例如，内蒙古财政部门一项叫国家赔偿金的专用基金，数额高达几百万元，自设立六年来备受冷落，仅有一家单位申请。深圳市1995年准备了一笔5000万元的国家赔偿金，专门为行政机关打输行政官司作赔偿之用。而让人不解的是，该市1998年败诉率为54%，1999年为60%，其中不少涉及赔偿，但至今就是没有哪个机关动用过这5000万元中的一分钱。”[15]
但是主权豁免原则只是出现了衰退，而不是被彻底的扫进了垃圾箱。当今，除挪威完全消除了国家豁免原则外，大多数国家还保留着一定范围的国家责任豁免制度，总的趋势是豁免的范围越来越小。主权豁免原则的不彻底废除又是国家赔偿法存在的重要因素，由于主权豁免的幽灵时时地还在闪现，因而国家只是承担有限的责任。主权豁免原则一直是国家侵犯人权后免除赔偿责任的借口，在资产阶级革命彻底的国家，由于所确立的一系列的民主、法治、自由、平等、人权等观念，国家赔偿制度就建立较早，也较为完善。当今世界，民主政治与人权保障成为不可阻挡的洪流，国家侵害人民权益的，应当像私人侵权一样承担完全的责任，主权豁免原则应当彻底废止，所以，国家赔偿应当向民事赔偿一样，遵循公平原则，而不是承担有限责任，如此一来，民法便可以完全解决问题，国家赔偿法就是多余之物了。
四 民法完全有能力取代国家赔偿法处理国家赔偿案件
从世界范围看，民法起源远远早于国家赔偿法，民事赔偿理论十分完善，早在罗马法中确立的以过错为归责原则的民事赔偿理论延续了近两千年，至今具有旺盛的生命力。在近代以来，民法又适应科学技术的进步和经济迅速发展的要求，发展出无过错原则、公平责任原则、危险责任原则，使得民事赔偿制度日臻完善，近乎完美。我国于1986年制定的民法通则也充分吸收了世界民法博大精深的理论精华，基本上反映着民法的最高境界。以民法取代国家赔偿法处理国家赔偿案件，能够克服国家赔偿法的全部不足，会 取得更好的社会效果。
首先，民法对公民、法人和其他组织的合法权益保护完整，而不是仅限于人身权和财产权；其次，民法中存在精神损害赔偿；再次，民事赔偿在金额上不存在最高限制；最后，民事赔偿的程序为民事诉讼，不存在由侵权国家机关先行确认违法行为的违反自然公正原则的不合理程序，因此，它克服了国家赔偿法有限保护相对人权益的不足，能够充分实现公民、法人和其他组织的平等地位，保护他们的合法权益。
有些人可能对民法处理国家赔偿案件提出一系列的疑义，最主要的无非是民法与国家赔偿法的归责原则不同，诉讼程序不同，无法实现“磨合”。笔者认为，这些问题都不成为障碍。具体分析如下：
首先，我们比较一下二者的归责原则。一般认为，我国国家赔偿法采纳的是违法原则 ，民法的归责原则以过错原则为主，以无过错原则和公平责任原则为补充，二者存在质 的不同。违法原则表面上看只要求国家机关存在违法行为就要承担责任，而不直接要求 国家机关具备主观过错。但是，实际上违法的构成要件之一就是过错，“对于行政违法 的构成要件，多数人同意三要件说，即：第一，行为人具有相关的法定义务。第二，行 为人又不履行法定义务的行为。第三，这种行为是出于行为人的过错。”[16]“仅有客 观上的损害行为，没有主观过错，不能称其为违法，没有过错的损害行为不能成为制裁 的对象……可见，根据一般法理，主观过错就是违法的构成要件。”[17]我国《国家赔 偿法》第五条和第十七条分别规定了在行政活动和刑事活动中国家不予赔偿的若干情形 ，这些情形概括而言，损害结果都是由受害人自己的行为或者是不可抗力、意外事件造 成的，都是国家机关和工作人员不存在过错的情形。这就进一步证明，违法原则当中暗 含着过错要件，这里的过错实际上是推定的，如果国家机关及其工作人员实施了违法行 为，法律就推定了他主观上有过错，因而需要承担赔偿责任。但是，如果有证据证明， 损害后果是受害人或者其它因素造成的，也就是证据证明国家机关及其工作人员没有过 错，则国家不承担赔偿责任。
其实，民法的有关规定正是如此，民法上的过错推定进一步分为一般过错推定和特殊 过错推定，对于特殊过错推定，加害人不能仅仅证明自己没有过错，还必须证明存在法 定的抗辩理由才能免责。[18]我国的国家赔偿法中的过错推定正是特殊的过错推定，从 有关国家机关侵犯他人权益的事实就推定出国家机关存在过错，除非他提出第五条和第 十七条规定的抗辩事由，否则就不能免责。[19，20]
民法上的主要归责原则是过错原则，但是，过错原则中也包含着违法要件，民事侵权的一般要件有四：第一，要有损害事实；第二，侵权行为具有违法性；第三，二者之间存在因果关系；第四，加害人主观上要有过错。如果加害人的行为是合法的，就无需赔偿，如，民法通则第一百二十八条规定：因正当防卫造成损失的，不承担民事责任。可见，违法原则与过错原则名称不同，但是在内容上都要求具备行为的违法性和主观上的过错性。
另外，我国民法第一百二十一条到一百二十七条规定了七种特殊的侵权行为，这些情形下，即使行为人主观上没有明确的过错，也要承担赔偿责任，理论上称之为无过错原则，其实质也是过错推定。其中，第一百二十一条规定：“由于国家机关和国家机关工作人员在执行职务中侵犯公民、法人的合法权利造成损害的，应当承担民事责任。”这 显然就是我们所讲的国家侵权赔偿。也就是说，在国家赔偿法制定之前，我国已经存在 国家侵权赔偿制度，因此，此后制定国家赔偿法实属画蛇添足，让人怀疑它是一部给国家开脱责任的法。
五 民事诉讼法处理国家赔偿案件可以克服现有国家赔偿程序的严重弊端
国家赔偿法在程序方面也存在严重弊端，既繁琐，又不公平。最受批评的就是无论行政赔偿，还是司法赔偿，都要首先由侵权国家机关自己确认存在违法行为并造成损害后 果，这无异于与虎谋皮，从程序原理上讲，也违背了自己不能作自己案件法官的自然公 正原则，因此，这一程序应当废除，允许受害人直接向法院起诉。那么，受害人应当提 起行政诉讼还是民事诉讼?
笔者主张适用民事诉讼法，理由有二：第一，既然在实体法方面适用民法，在程序法上就应适用民事诉讼法，以保持二者的对应关系；第二，国家赔偿案件的被告不仅有行政机关，还有司法机关，以及公共设施管理单位，他们不具有行政主体性质，故不宜适用行政诉讼法。
对此可能出现质疑的观点主要有二：第一，民事诉讼法和行政诉讼法有较多差异，是否适宜适用?其实，在管辖、当事人、审理、执行等环节上差异并不大，二者最主要的区别在于证据制度。民事诉讼实行谁主张谁举证制度，行政诉讼由被告承担举证责任。但是，根据最高法院的司法解释，国家赔偿案件的举证规则却是例外，原告应当证明损 害事实存在，并与国家机关的行为存在因果关系，这更接近民事诉讼谁主张谁举证的举 证方式，可见，国家赔偿案件与民事诉讼简直是天作之合。其实，英国和德国的国家赔 偿案件在实体法和程序法方面都适用私法规范，也没出现“排异”的现象。
第二，当法院作为侵权机关时，由法院审理案件，会不会出现自己审理自己的情形呢?这种担心也是多余的。在司法实践中，法院作为普通法人侵犯他人权益或者违反契约的事件时有耳闻，受害人一旦起诉，法院就成为被告。处理方法其实很简单，就是由上级法院指定管辖，对于侵权主体是法院的国家赔偿案件，完全可以同样处理，这样就大大简化了国家赔偿案件的程序，有利于保护公民的权利，同时还省得设立赔偿委员会之类的机构，岂不两全其美!
有人会问，如此一来，岂不是要把中国引向英国式的司法模式，与中国的传统相违背?其实不然，这样实际上仅仅是恢复到1995年国家赔偿法制定之前的状态。1995年之前，我国就是以民法和民事诉讼法处理国家赔偿案件的，现在把它们重新拾起来，用一句时髦的话来说，就是挖掘和利用法治的本土资源。正如《拿破仑法典》起草委员会主席波特利斯所言：“历史告诉我们：几个世纪以来，我们没有制定过几部好的法律。因此，与其改变法律，不如给公民提供一个热爱旧法的新理由。”[21]WWXXCK
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