行政诉讼司法变更的理论基础，本文主要内容关键词为：行政诉讼论文,理论基础论文,司法论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
现代法治国家行政权的扩张和强化已成为现代社会无法抑制的潮流，权力运行的结果虽然依赖于权力的自律，但是也必须在外部形成合理监督的机制，以使其在自律失效时发挥监督作用，战后许多国家的经验表明，对行政自由裁量权的司法控制是最有力和最有效的控制。我国行政诉讼法规定，行政处罚显失公正的，人民法院可以判决变更。虽然行政诉讼法的这一规定，为司法变更权的行使提供了一定的法律依据，但在实践中一直存有分歧和争论，因而有必要从理论上对司法变更权的存在基础给予深入的理性分析。
一、司法变更的涵义和性质
司法变更是指人民法院对被诉行政行为进行司法审查后，认为该行政行为明显不合理或有失公正的，可以判决改变原行政处罚的行为。司法变更的核心是改变被诉行政行为的内容，这种改变是在没有从根本上否定被诉行政行为的基础上对其进行的变更，即人民法院是在认定相对人违反行政法规的基础上，对该行政处罚进行了变更，使其具有公正性。
按照行政权与司法权分离的原则，行政不应干预司法，而司法也不应介入行政事务。然而，这并不意味着司法不应对行政进行监督。实践证明，司法对行政的监督是十分必要的。行政主体是对经济和社会发展影响最大、与公民关系最密切的国家机关，因而也是权力最大、机关最多、人数最众的一个部门。（注：应松年：《依法治国的关键是依法行政》，《法学》1996年第11期。）行政主体在社会生活中的极端重要性，决定了通过司法变更对行政权实行制约的必要性。
人民法院在行政诉讼中所作出的司法变更行为源于人民法院所拥有的司法变更权。司法变更权是人民法院审判权的有机组成部分，司法变更权比其它形式的审判权更为积极。其它形式的审判权，如撤销权、维持权等等，一般都是对具体行政行为消极地否定或肯定，而司法变更权则是以积极作为来矫正不当的具体行政行为，它在法律的适用上更具主动性。
司法变更制度的作用和意义在于，通过法院受理行政相对人的起诉，促进行政主体依法行政，从而保障和补救行政相对人的合法权益。司法变更的目标是制约行政权，而不是代行行政权。司法变更之所以有存在必要，不是因为法院可以代替行政主体做最理想的事，而是因为法院可以促使行政主体尽可能不做不理想的事。由于司法权是一种被动、消极的权力，因此司法对行政的审查在本质上无法与政治对行政的控制相提并论。司法变更只是“试图通过要求有关机关提出能起支持作用的事实及合理的解释，来促进合乎情理的决策”。（注：［美］欧内斯特·盖尔霍恩等：《行政法和行政程序法概要》，黄列译，中国社会科学出版社1996年版，第47页。）法官的信仰、职业倾向、知识和经验都与行政官员不同，所以司法变更不可能代替行政行为本身。所谓“代替”，就是司法机关自己根据被管理的事项的具体情况作出某种直接产生法律效果的行为。容易使人误解的是，法院行使司法变更权常常被认为是司法机关代替行政主体行使了行政权，其实不然，司法变更权是司法裁判权的一个重要组成部分，其基本含义在于，通过行政诉讼和司法审理，法院在行政行为内容的基础上对行政处罚进行修正，使之更符合法律、法规的精神实质和基本要求。
二、法治主义：司法变更行为的理论基石
法治一直是人类追求的理想目标之一，对法治的第一个经典性论述，是亚里士多德提出的“法治应当优于一人之治”，“法治应包含两层含义：已成立的法律获得普遍的服从，而大家所服从的法律本身又应该是制定得良好的法律”。（注：［古希腊］亚里士多德：《政治学》，吴寿彭译，商务印书馆1965年版，第167-168、199页。）建立在民主基础上的近代或现代意义上的法治，是资产阶级革命的产物。对法治的理解有多种学派，一个比较权威的解释认为，法治是“一个无比重要的，但未被定义，也不能随便就能定义的概念”，“它意指所有的权威机构，立法、行政、司法及其它机构都要服从于某些原则。这些原则一般被看作是表述了法律的各种特征，如正义的基本原则，道德原则，公平合理诉讼程序的观念，它包含有对个人的至高无上的价值观念和尊严的尊重。”（注：［英］D·M·沃克：《牛津法律大辞典》，光明日报出版社1988年版，第290页。）中外学者对法治的释义丰富多彩，而法治本是一个开放、发展的概念，具有深刻的内涵。尽管如此，法治的以下几个原则和精神还是被众多法学家所强调：
第一，法律至上。法律至上是法治的基本内涵之一，美国宪法之父潘恩说：“在专制政府中国王便是法律，同样地，在自由国家中，法律便成为国王。”（注：转引自［美］汉密尔顿等：《联邦党人文集》，程逢如等译，商务印书馆1995年版，第206页。）孟德斯鸠说：“专制政体是既无法律又无规章，由单独一个人按照一己的意志与反复无常领导一切。”（注：［法］孟德斯鸠：《论法的精神》（上），张雁深译，商务印书馆1961年版，第129页。）法律至上意味着，法律规则具有权威性，任何个人、任何组织都不得凌驾于法律规则之上，不享有法外特权。国家的治理，国家权力的运作都要服从法律。美国法学家认为，法治就是法律至上，尤其强调公民有权在普通法院提起对政府机关的行政诉讼是行政法治不可或缺的内容。
1997年召开的党的十五大把“依法治国、建设社会主义法治国家”作为治国方略提出来了，并且已经通过宪法修正案载入我国的宪法典，这是世纪之未国家向公众和世人所作的一项郑重承诺。建立一个高度现代的法治国家，已成为我国现代化建设的伟大使命之一，而行政法治的创设几乎可以说是现代法治的关键。
第二，有限政府。真正的法治要求政府在宪法和法律规定的范围内运行，政府权力必须受到宪法和法律的规范和限制，以切实有效地保护公民权利。现代民主国家都承认政府权力来自人民的授权，而人民赋予政府权力的最基本方式就是人民通过选出的代表机关进行立法，以法律明确规定政府的职权，使政府权力取得合法性，据此便可以得出一条基本原则：政府权力仅限于法律明确赋予的范围，法律无明确赋予的权力，政府不得行使；而且政府权力的行使也必须依照法律规定的程序和方法进行，而法治的旨趣就在于控制和规范政府的权力，以法律支配权力。
第三，法律面前人人平等。人的“平等”的观念和理想与人类历史一样长远，在现代社会又是个魅力无穷的话题。平等，尤其与法律密不可分，“法律面前人人平等”是所有法治社会高唱的圣歌。我国目前对法律上的平等比较统一的认识是：任何人都必须平等地守法，任何人没有法律之外的特权，任何人违法时都必须受到法律制裁。法治意味着对法律规则的服从。
行政主体都是具有特定法律职权的组织，依法行使职权，同时必须履行相应的责任或义务，因而它和公民或法人一样具有独立的法律人格。我国宪法规定行政主体也必须遵守法律，所以，当它违反法律时，也同样必须承担法律责任。根据中国的宪法原理，人大是民主代议机构，负责制定法律，政府是人大的执行机构，负责把法律贯彻到实际中去。虽然我国实行“议行合一”制度，但政府守法是人民代表大会制的题中之义，也是法律至上原则的基本要求。（注：关于法律至上原则所内蕴的政府守法观念与要求，其详细论述可参见夏锦文：《社会变迁与法律发展》，南京师范大学出版社1997年版，第277-284页；夏锦文、蔡道通：《论中国法治化的观念基础》，《中国法学》1997年第5期。）问题是：由谁来判断行政主体的合理性呢？既然过去寄希望于行政主体自律的做法已被证明并非完全有效，那么唯一可能的出路就是由司法权对行政主体的自由裁量领域进行合理性审查，即赋予法院司法变更权，只有这样，合理性才能落到实处。
三、权力的分工与制约：司法变更行为的理论前提
分工是指按照一定的标准和原则，对不同的国家机关享有的职权范围及权力限度进行法律上的界定，以保证国家机关之间各司其职又相互配合。权力“没有分立不能合作，没有合作，分立也失去存在的基础”。制约是指为了使国家权力与其责任相符并在法律范围内运行而对其进行的管理、监督、控制等活动。权力在行使时往往是任意的，不受控制的；当权力的统治不受制约时，它易于引起紧张、磨擦和仓促的变化。
通过法律来对权力进行合理的制约，这既是人类历史经验的总结，也是社会发展的必然趋势。事物的相互制约本身就是事物发展的客观规律，权力的制约也是社会稳定和发展的客观规律。大量的事实已经雄辩地证明：在一个社会里如果没有制约机制存在，将会带来难以估量的损失。微观地看，现实社会生活中的贪污、腐败、以权谋私等等大多都与制约不力有关。最基本的权力制约就是司法权对行政权的制约。司法权和行政权的分别行使也为权力制约提供了基本的条件。这种单纯的分权是统治阶级内部的技术性分工，是国家机器正常运转的客观要求。正如马克思指出：“事实上这种分权不过是为了简化和监督国家而实行的日常事务上的分工罢了”。（注：《马克思恩格斯全集》第5卷，人民出版社1958年版，第224-225页。）马克思在这里明确地点明分权的功能之一，就是监督。监督本身是一种制约，不存在没有制约性质的监督。
行政权在职责内容上主要是管理，行政权力虽然与司法权力同属于执行权，但是行政权的运行总是积极主动地干预人们的社会活动和私人生活，因而行政权具有相当大的扩张性。因此，任何国家都把对行政权力的控制作为重要的制度内容。
第一，行政权力控制的宪法依据。在我国，《中华人民共和国宪法》明确规定了权力机关、行政机关、审判机关、检察机关、军事机关的设置，并明确规定了各自的权限范围。同时，我国宪法第5条也明确规定，一切国家机关和武警力量、各政党、社会团体和个人都必须遵守宪法和法律。这就是说，各国家机关在行使自己法定的权力时，其他任何组织和个人都不能强行干预。这种国家机关不受外来干预地行使自己职权的自由就是权力的独立性，由此而形成的权力结构就是权力分立。
我国历次宪法对国家权力分工的规定本身就确认了我国的权力制约制度，法律上对国家权力的分工实际上就是权力分立，而权力分立制的存在本身就意味着权力制约机制的存在。由权力分立的客观存在所意味或所决定的制约机制的存在还不是权力制约内涵的全部内容。权力制约的另一层含义是各种权力运作过程中的相互牵制、相互监督。对此，我国宪法也有明确规定，比如现行宪法第135条规定：“人民法院、人民检察院和公安机关办理刑事案件，应当分工负责、互相配合、互相制约，以保证准确有效地执行法律。”这就是说，我们不仅认识到权力分立对权力滥用的控制作用，而且也认识到了各种权力运作过程中动态的相互制约与相互监督对于防止权力滥用的重要作用。
第二，自由裁量权的存在。行政权的核心是行政自由裁量权。什么是自由裁量权？美国《布莱克法律词典》解释为：在特定情况下依照职权以适当和公正的方式作出作为的权力。（注：Henry Campbell Black,M.A.Black's Law Dictionary,St.Paul Minn West Publishing Co.1979,p.419.转引自罗豪才主编：《行政法论丛》第3卷，法律出版社2000年版，第344页。）王名扬先生在《美国行政法》一书中的定义是：“自由裁量是指行政机关对于作出何种决定有很大的自由，可以在各种可能采取的行动方针中进行选择，根据行政机关的判断采取某种行动，或不采取行动。行政机关选择的范围不限于决定的内容，也可能是执行任务的方法、时间、地点或侧重面，包括不采取行动的决定在内。”（注：王名扬：《美国行政法》（上），中国法制出版社1995年版，第545页。）行政法的实质在于赋予行政主体和行政人员一定的判断和选择余地，这意味着在行政裁量范围内行政主体和行政人员有了一定的自由度。
在现代社会，法律赋予行政机关自由裁量权是必要的。这种必要性大致可归纳为：在现代社会的管理中，许多事情“必须留给行政人员去酌情处理”。（注：［美］古德诺：《政治与行政》，王元译，华夏出版社1987年版，第45页。）自由裁量权的存在与扩大，一方面有利于发挥行政主体的能动作用，以实现法治的需求，满足社会的需要；另一方面也对法治原则构成严重的威胁，对自由裁量权缺乏必要的监督极可能导致专制。自由裁量权运用的必要性被现代社会所认可，同时对自由裁量权作必要的有效的限制也已成为共识。
对滥用自由裁量权的控制手段主要分为三大类：一是立法控制。立法控制是十分重要的手段，自由裁量权是由立法机关通过立法授予的，立法机关规定明确的授权目的以控制行政主体的自由裁量行为。同时，立法机关也可以通过审查政府的预决算、监督法律的执行情况等方式控制自由裁量权的滥用。此外，立法机关还可以通过听取汇报，要求提供信息资料或调查等非正式的方式进行监督。立法机关还可以行使对行政官员的任免权达到监督的目的。二是行政控制。即行政系统内部的监督。行政系统是依层级制而建立的，因而行政系统内部的上级对下级的监督也是对滥用自由裁量权的一个重要限制。三是司法控制。对滥用行政自由裁量权行为最主要的监督控制手段是司法审查。从原则上说，一般行政自由裁量行为是不受司法审查的，但滥用行政自由裁量权的行为是应受司法审查的。这也是世界各国的通例。
第三，人性不完满的假定。法治国家观念的一个基本的道德假设是：人的道德发展还没有达到每个社会成员都只从道德动机方面尊重他人的权利和自由的地步。更直接地说，它是基于人性恶的假定，正如柏拉图所说，国家实行法律统治是对人性脆弱的一种让步。（注：参见［美］乔治·萨拜因：《政治学说史》（上），盛葵阳、崔妙因译，商务印书馆1986年版，第■页。）公众幸福不能依赖于政府自身的美德，不对其施以外在的法律限制，它就可能堕落为“最野蛮的动物”（柏拉图语）。政府法律人格的本质可以概述为“对政府的法律控制”，政府守法是法治与平等原则最难跨越的一步，倘若不跨越这一步，那么平等就是一种奴隶的平等，法治沦为统治者手中的牧鞭。
亚里士多德认为，任何人即使是最伟大最贤明的人，也会受个人感情这种主观因素的影响，从而作出一些不利于民众，不利于国家的事。（注：参见何勤华：《西方法学史》，中国政法大学出版社1996年版，第20页。）在权力问题上，不是要谈论对人的信任，而是要用锁链限制他们，防止他们作出伤害人的事情。这个假定的意思是，任何人、任何团体，都不能被赋予无限的权力，再多的智慧或善良的意志都不能成为把无限权力转交给凡人的理由。（注：参见张文显：《二十世纪西方法哲学思潮研究》，法律出版社1996年版，第617页。）权力具有极大的诱惑力和腐蚀力，英国思想家罗素在他的名著《权力论》中说过：“爱好权力，犹如好色，是一种强烈的动机，对于大多数人的行为所发生的影响往往超过他们自己的想象”。（注：［英］伯特兰·罗素：《权力论》，吴友三译，商务印书馆1998年版，第189页。）霍布斯也说，“得其一思其二，死而后已，永无休止的权力欲”是“全人类共有的普遍倾向。”（注：［英］霍布斯：《利维坦》，黎思复、黎廷弼译，商务印书馆1985年版，第12页。）英国历史学家约翰·阿克顿对此有精辟的论述：“一切权力必然导致腐化，绝对的权力必致绝对腐化。”孟德斯鸠也总结性地指出：“一切有权力的人都容易滥用权力，这是万古不易的一条经验。”（注：［法］孟德斯鸠：《论法的精神》（上），张雁深译，商务印书馆1961年版，第154页。）
行政官员的专横，往往表现在对行政自由裁量权的滥用上。按英国宪法学家戴雪的说法：“哪里有自由裁量，哪里就有专横。”“政府一方专横的自由裁量权，必然意味着公民一方的法律自由难以保障。”（注：A.V.Dicey,Introduction to the study of constitution,1959,p.188.转引自北京大学李娟博士论文《行政法中的控权论》，第35页。）美国大法官道格拉斯也说：“当法律使人们免受某些统治者……某些官员、某些官僚无限制的自由裁量权统治时，法律就达到了最佳状态。……无限自由裁量权是残酷的统治。它比其他人为的统治手段对自由更具破坏性。”（注：《美国最高法院判例汇编》第342卷，第98、101页。转引自［美］伯纳德·施瓦茨：《行政法》，徐炳译，群众出版社1986年版，第567页。）限制广泛的行政自由裁量权被视为一个法治国家的必要标志之一。当然，他们对自由裁量权的警惕与排斥过于绝对化，忽视了行政自由裁量权灵活及时、因地制宜地处理有关公民与社会公共利益事务，实现“服务行政”和“给付行政”原则的必要性。但从依法治国的视角看，加强对行政官员的广泛自由裁量权的限制，在当代中国，则是十分必要的，这有利于克服“权大于法”、“以言代法”等现象。
第四，权利的实现与救济。法治的核心、基础和出发点应该是保障人权。符合法治精神的法，应是维护人的尊严、尊重人的价值、保障人的权利的法。法治的最高层次是一种信念，出于对人和社会的终极关怀，出于对人的价值的尊重。现代人权是指所有个人平等地、普遍地享有道义上的权利，并应由法律予以确认，不分贫富贵贱，不分阶级、种族、民族、性别等等，只因其为人，便有人的尊严和无上的价值。而法治的理想，就是去创造和维持一套原则、规则、程序和机构，以保障每个人的权益，防止它受到政府或其他人的侵犯，使每一个人都有机会过一种合乎人的尊严的生活。（注：参见陈弘毅：《法治启蒙与现代法的精神》，中国政法大学出版社1998年版，第68页。）《世界人权宣言》第8条规定，“任何人当宪法或法律所赋予他的基本权利遭受侵害时，有权由合格的国家法庭对这种侵害行为作有效的补救。”然而，行政权力不仅与公民权利之间的强度差异悬殊，而且非常容易直接影响甚至伤害公民权利。“赋予法治国家的人以巨大的权力是必要的，但也是危险的，它是如此危险，致使我们不愿只靠摧毁票箱来防止官吏变成暴君。”（注：［美］詹姆斯·M·伯恩斯等：《美国式民主》，谭君久等译，中国社会科学出版社1993年版，第189页。）
因此，权利的救济便成为权利实现的必要条件。威廉·韦德说：“权利依赖救济。法律史上随着某种救济从一种判例推广适用于另一类判例，从救济制度中提取的法律规则比比皆是。”（注：［英］威廉·韦德：《行政法》，徐炳等译，中国大百科全书出版社1997年版，第233页。）在司法实践中，诉权这种私权利相对于强大的行政权这种公权力来说往往显得苍白无力，在发生抵抗时，往往私权利先受损。其最终后果则是损害法制健全社会所追求的自然公正的法治精义。
现代民主政治下的所有国家权力都来自人民，人民通过宪法和法律把行政权授予行政主体，但授权本身并不能阻止行政主体违法行为的出现，行政主体的违法行为直接侵犯了行政相对人或者说公民的合法权益。司法变更是一种针对非法行政行为的保护公民权利的有效救济手段，它的产生和发展都是出于为公民权利提供法律救济、保护公民权利的需要。
四、司法自治：司法变更行为的理论内核
按照国际通行的观点，行政行为不受外部监督的国家无行政法治；行政行为受到外部监督，但若缺乏司法监督形式，同样不能承认有行政法治的存在。因为有无超脱于行政意志之外的外部力量对行政主体的守法情况进行监督，并追究其违法责任，是行政法治乃至国家整体法治状态生死存亡的关键。法院自身所具备的优势为实行和实现这种监督提供了可能。
有人认为，不一定非要通过司法监督来制约行政权的行使，行政主体自己本身的制约制度就能从内部消除行政行为的不当和违法。这种观点具有片面性。因为行政主体的内部制约不仅存在“自我手术”的心理障碍，还因为这种制约有相当大的主观随意性，而且大都来自于上级机关，行政主体体系的横向分割削弱了这种制约。尽管立法机关也能对行政权实施制约，但这种制约主要是一种事前制约。而司法权却可以通过对有争议的行政行为的司法审查予以事后制约，使立法对行政的制约有了确切的保障。美国著名法学家伯纳德·施瓦茨从司法权与行政权关系的角度指出：“法院的任务是保障行政权力不能无限制地增长。”此话确有一定的道理。任何权利的保护和救济不是依靠权利本身来实现的，它只能依靠权力来实现，只有权力才能阻止违法行为、制裁违法行为。
司法变更的宗旨无论是监督行政还是保护公民权益，抑或两者兼而有之，仅就手段而言，终究是以权力制约权力，以司法权约束行政权。这是由司法权自身的性质和特征所决定的。（注：在行政诉讼法的领域，对行政权实施制约的司法权，实际上就是法院的行政审判权。）
第一，司法权是一种中立性权力。裁判者对纠纷双方当事人保持中立立场是所有审判制度的共同特点，也是公平地解决法律纠纷的最基本的、也是必然的要求。行政审判权作为中立性权力尤其值得强调。
司法权的中立性的基本含义是指，任何人不能作为自己案件的法官，平等地对待纠纷的双方当事人。裁判者的中立性是人类理性和情感对公正裁判的最基本要求，是无需证明的人类真理。“许多人把法官的职责与职业拳击赛裁判员的职责同等看待，我们希望于裁判员的是什么呢？他们必须公正，必须无私，必须把双方看作平等的人。”（注：［美］詹姆斯·M·伯恩斯等：《美国式民主》，谭君久等译，中国社会科学出版社1995年版，第592页。）
行政权在它面临的各种社会矛盾面前，其态度具有鲜明的倾向性，而司法权则具有中立性。“司法中立”原本是就司法者态度而言的，“司法判决是依法作出的，行政决定是依行政政策作出的。法院尽力从法律规则和原则中找出正确的答案，行政官尽力根据公共利益找出最有利、最理想的答案。”（注：［英］威廉·韦德：《行政法》，徐炳等译，中国大百科全书出版社1997年版，第50页。）有人会说，法院有时也根据公共利益去寻找答案，法律根据与政策根据之间的确存在交叉，但是韦德解释说：“法官与行政官的思维方式是完全不同的，法官的方法是客观的，遵守着他的法律观念；行政官的方法是经验式的，是权宜之计。”（注：［英］威廉·韦德：《行政法》，徐炳等译，中国大百科全书出版社1997年版，第51页。）司法中立是指法院以及法官的态度不受其他因素，包括政府、政党、媒体等影响，至少在个案的判断过程中不应当受这些非法律因素所左右。行政权鲜明的倾向性往往来源于这样的事实：政府总是更关心自己的行政目标和效率。因为行政权代表国家政府，具有官方性。而“司法权则是权利的庇护者”，“同一官署忽而忙于维护国家利益，忽而又将国家利益弃置一边，忙于维护正义，显然极不协调”。（注：［德］拉德布鲁赫：《法学导论》，米健等译，中国大百科全书出版社1997年版，第101页。）只有判断者的态度是中立的，才可能产生公正、准确的判断。
第二，司法权是一种独立性权力。法院相对独立于社会，不直接分配人们之间的权利、义务，也不直接行使政治、经济等管理权力，因而在社会中属于一种独立的力量，“能够冷静地重新考虑，从而可以表达出我们最基本的价值观念。”（注：［美］杰罗姆·巴伦、托马斯·迪恩斯：《美国宪法概论》，刘瑞祥等译，中国社会科学出版社1995年版，第11页。）这使得它既具有裁判者的资格，又具有裁判者的条件。
司法独立在西方国家是重要的宪法原则，如《意大利宪法》第10条第2款规定“法官只服从法律。”《日本宪法》第76条第3款规定：“所有法官均依其良心，独立行使职权，仅受本宪法及法律之拘束。”在美国，法院可以宣告一切违宪的立法和行政命令无效。在英美国家，对于所有的法律纠纷都由普通法院裁判，司法独立原则当然适用于行政审判。在法国，尽管从机关性质上讲行政法院是个特殊的行政主体，但它的判决仍然独立于一般的行政主体，（注：参见《法国最高行政法院组织法令》，第32条。）我国《行政诉讼法》第3条规定，人民法院依法对行政案件独立行使审判■不受行政主体、社会团体和个人的干涉。
司法权的独立性主要是相对于行政权的从属性而言的。对于行政主体而言，下级行政官员必须服从上级官员的命令。正如奥地利法学家凯尔逊所说的“当司法法官执行属于其权限的法律时，个别规范的命令之约束是不存在的……换句话说，司法官执行其职务时，无须服从上级行政主体，反之，当行政主体执行属于其权限内的法律时，却必须受上级机关个别指示的约束。”（注：转引自龚祥瑞：《西方国家司法制度》，北京大学出版社1993年版，第17页。）具体来说，1.上级行政主体对下级行政主体、行政主体首长对其下属工作人员，在行使职权上的干预可以是过程干预；而在司法审判权运作的过程中，不仅上级法院没有干涉下级法院的权力，而且本级法院院长对于承办具体案件的法官也没有这种干涉的权力。2.法律有时甚至规定，一个行政决定的作出必须取得上级行政主体的批准，这样的规定在司法审判活动中是不能想象的。3.上级行政主体对下级行政主体的行政决定的合理性进行干预，是其当然的权力；相比之下，上级法院对下级法院的具体审判活动完全无权过问，无论是判决的合法性还是合理性问题，都由具体审判案件的法院或法官独立决定。4.上级行政主体能够依职权主动撤消或变更下级行政主体的决定；在行政审判程序中，上级法院也可能享有撤销下级法院判决的权力，但这种撤销权受到许多程序条件的限制，只有在符合二审程序或审判监督程序的情况下，上级法院才可能取得这项权力。因此可以说，行政审判权至少与行政权相比具有高度的独立性。
第三，司法权是一种终局性的权力。这是指通过司法裁判的方式就纠纷当事人权利和义务所作的决定是最终的决定，其他任何国家机关或个人无权撤销或变更。这意味着司法权是最终判断权，是最权威的判断权。
行政权与行政审判权都是执行法律的权力。体现为行政决定或行政立法的行政行为也具有确定力或执行力，但行政权的这种确定力相对于行政审判权甚至整个司法权而言，则是具有相对的性质。在当今世界各国，行政权一般不具有最终的确定力，无论是行政立法（委任立法）还是具体的行政决定，只要符合一定的条件，都有可能受到其他国家机关——通常是行政审判机关——的审查并有可能被撤销或变更。但是，没有任何一个国家的其他机关能够审查撤销审判机关包括行政审判机关的判决。英国的上议院在很有限的情况下能够撤销法院的判决，只不过因为它同时也是英国的最高司法机关或真正的最高法院。（注：参见［日］早川武夫等：《外国法》，中国政法大学出版社1987年版，第98页。）我国的人民代表大会制度强调以国家权力机关为中心，审判机关应对权力机关负责，但在如何负责的内容上，或者在权力机关如何行使对审判的监督权的内容上，宪法和法律都没有授权权力机关可以撤销人民法院判决（包括行政判决）的权力。而现代法治主义对国家机关的基本要求是：任何国家机关不能行使法律未明确授予的权力，尤其是在涉及作为政权组织形式最基本内容的各国家机关之间的权力从属或制约关系时就更是如此。也就是说，从权力机关不能撤销司法判决这个意义上，我国法院的司法审判权在法律上也同样是终局性的权力。
实际上，法院对行政的制约能力就是建立在司法权的上述特征基础上的。诚然，社会需要政府为其成员谋福利并解决他们之间的纠纷，但在人民主权的国家，人民是不会容忍政府作为自己案件的裁判者的。正如洛克所说：“如果设置政府是为了补救由于人们充当自己案件的裁判者而必然产生的弊害，因而自然状态是难以忍受的，那么我愿意知道，如果一个统帅众人的人享有充当自己案件的裁判者的自由，可以任意处置他的一切臣民，任何人不享有过问或控制那些凭个人好恶办事的丝毫自由，而不论他所做的事情是由理性、错误或情感所支配，臣民都必须加以服从，那是什么样的政府，它比自然状态究竟好多少？”（注：［英］洛克：《政府论》（下），瞿菊农、叶启芳译，商务印书馆1964年版，第10-11页。）当政府滥用权力、侵犯人民权利时，谁能制裁它而又能使它服从制裁？孟德斯鸠、洛克等人的分权理论所贯彻的思想让人深受启发，洛克说：“在一切情况和条件下，对于滥用职权的真正纠正办法，就是用强力对付强力。”（注：［英］洛克：《政府论》（下），瞿菊农、叶启芳译，商务印书馆1964年版，第95页。）孟德斯鸠的看法几乎与洛克完全一致：“从事物的本性来说，要防止滥用权力，就必须以权力约束权力。”（注：［法］孟德斯鸠：《论法的精神》（上），张雁深译，商务印书馆1961年版，第154页。）他们的分权理论的核心思想，就是通过将国家权力分割为若干部分并由不同的人掌握，以达到预防权力垄断和滥用的目的。既然政府不能作为自己案件的法官，那么，就应该从政府之外寻求一个独立的处于中立地位的第三者来裁判由政府行为引起的纠纷，这就是法院。正因为行政主体在行政法律关系中的实际的优越地位，行政主体才特别容易滥用职权，破坏它和公民在法律上的平等地位。所以，一个由行政权以外的国家权力机关（法院）来制裁行政主体的违法行为就变得必要和可能，这样既能有效监督行政权，又不会有吞并行政权的危险。
法院是一个奉行“不告不理”原则的机关，没有主动干预行政权的机会。一种可以主动、普遍地对行政实施的法律监督权包含着极大的自由裁量权，这意味着只要监督者认为有必要总可以找借口干预行政，而且这种干预是法律干预，行政主体必须服从。因而这种监督权具有很大的“侵略性”，在事实上有从整体上破坏行政权的独立性的危险。司法审判权对行政权的制约不是一种主动行为，而是由行政相对人的起诉而引发的被动的法律制约，没有相对人的起诉，人民法院不能主动审查具体行政行为。司法审判权的实质是将公民对自身合法权益的维护，转化为实质的权力监督，以维护行政相对人的合法权益。同时，法院对行政在原则上只有消极的否决权，即撤消或（有限）变更违法行政行为的权力，而不能代替行政主体行使行政权。
公正地解决行政纠纷是行政司法审判权的生命。为了能使审判机关放心地、大胆地追求公正的裁判目标，法律赋予了它独立的、最终的权力。但是，人性的弱点是一样的，为什么法官就可以有如此神圣的权力？如果承认法官也是人，法官也有滥用权力的倾向和可能，那么采用强有力的措施抑制这种倾向和可能，确保行政审判公正行使是完全必要的；而担当这种看守和监督任务的正是审判程序。
1.诉讼当事人的参与。司法裁判是在诉讼当事人的共同参与下进行的。诉讼当事人可以通过自己的举证、辩论等诉讼行为影响裁判者的裁判，从而参与决定自己的命运。“使审判区别于其他秩序形成原理的内在特征在于，承认那些将要受到审判所作决定直接影响的人能够通过一种特殊的形式参加审判，即承认他们为了得到有利于自己的决定而提出证据并进行理性的说服和辩论。”（注：转引自陈瑞华：《刑事审判原理》，北京大学出版社1997年版，第12页。）法官的裁判根据必须来自这个程序运作过程中提出的证据和意见。
2.两造对抗的诉讼结构。审判程序自治在很大程度上源于两造对抗的诉讼结构，没有诉讼原被告双方力量的均衡，也就没有诉讼的公正。诉讼结构的平衡以当事人地位平等为前提。当事人双方平等，意味着诉讼中当事人应得到无差别待遇，从而在诉讼中同等地发挥作用，对法官的裁判形成制约。
3.独立的证据规则。证据在司法审判中处于核心地位。裁判基于对案件事实的认定，而对事实的认定必须围绕着证据展开。从证据制度的发展来看，证据制度经历了神示证据、法定证据和自由心证等发展阶段，证据制度的科学性也随着人类认识能力的提高而增强。但无论证据制度是野蛮还是开明，就其独立客观存在而言，是对法官裁判的制约。证据在司法过程中的中心地位，司法的“证据中心主义”特点决定了司法确定事实的过程是一个当事人用证据来加以证明、法院对各种证据进行认识和判断的过程。（注：参见夏锦文、徐英荣：《现实与理想的偏差：论司法的限度》，《中外法学》2004年第1期。）即法官受制于证据规则，只能按照证据规则采纳证据，认定事实，作出裁判。
4.程序的预设与公开。司法程序由多个阶段构成，程序预设是指司法程序的各个阶段及先后次序由法律或司法惯例预先设定，法官不能自由取舍。一方面，程序预设能使司法程序建立在理性的基础上，保证程序的科学性和公正性；另一方面，法官只能按照既定的程序审判，从而影响法官的判决。司法程序的公开包括诉讼行为（主要指庭审行为）在一定场合中公开进行，作为裁判基础的事实以及裁判的法律依据向当事人及社会公开。贝卡利亚在《犯罪与刑罚》一书中尖锐地指出了审判公开的意义，他说：“审判应当公开，犯罪的证据应当公开，以便使或许是社会唯一制约手段的舆论能够约束强力和欲望。这样，人民就会说：我们不是奴隶，我们受到保护。”（注：［意］贝卡利亚：《论犯罪与刑罚》，黄风译，中国大百科全书出版社1993年版，第20页。）行政审判公开性的意义也是同样的，甚至可以说，审判公开是审判公正的生命，因为没有公开性，所有的其他约束对于法官来说也许都不足为惧。舆论是表面上的软约束，而其实质则是一切约束机制的基础和约束机制之王——公开，此所谓“太阳是最好的防腐剂，路灯是最亮的警察。”
5.律师的参与。律师的参与是审判程序能够形成对法官制约的又一个重要因素。律师是法律和诉讼方面的职业能手，不仅能够帮助当事人找到获得胜诉的事实依据和法律上的理由并说服法官，而且对于法官裁判的正当性具有敏锐的、中肯的洞察能力。法官作弊会面临法律的严厉挑战，以及通过律师形成的社会舆论的怀疑和批判。
6.司法权的运作本身有极为严格的规则限制。下级法院的判决、裁定同时又要接受上级法院的监督，二审法院可以根据行政诉讼法的规定对一审法院的判决、裁定进行审查，以保证判决和裁定的合法、公正。此外，人民检察院对人民法院的审判情况进行监督，使制约者本身又受到其他权力主体的制约，形成权力制约的良性循环。
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