我国外贸代理制的发展与完善——兼论《合同法》对外贸代理制的影响，本文主要内容关键词为：代理制论文,外贸论文,合同法论文,我国论文,兼论论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
中图分类号：D923.6
文献标识码：A
文章编号：1003-854X(2000)11-0024-02
1999年3月15日九届人大二次会议通过的《中华人民共和国合同法》（以下简称《合同法》）对代理问题作出了许多新的规定，从某种意义上讲，《合同法》的颁布是我国代理法上的一块里程碑。本文针对我国外贸代理制的实践，结合世界两大法系关于代理和《合同法》的有关规定，谈一点肤浅的认识，意在抛砖引玉，以求教于同仁。
一、世界两大法系的代理制
代理制作为各国民商法中的重要制度之一，是调整代理人、被代理人和第三人之间代理关系的一种法律制度。当今世界存在着英美法和大陆法两种不同代理制的区分，其规定不尽相同。
大际法根据代理行为效果的归属标准，将代理划分为直接代理和间接代理或称行纪。代理人在代理权限内以被代理人的名义与第三人签订合同，代理行为的后果归被代理人承受，代理人对第三人不承担责任，亦不享有权利，这种代理称为直接代理。相反，代理人以自己的名义与第三人签订合同并承担合同中的权利义务，被代理人不是合同中的当事人，对第三人不承担责任，第三人亦不能直接向其主张权利的代理形式为间接代理。大陆法十分强调代理人在从事代理业务时须以“本人名义行事”这一法律特征，因而大陆法并不认为间接代理为严格意义上的代理，而是一种行纪关系。
相比较而言，英美法上的代理概念的外延较大陆法要广泛。英美法认为，通过他人所作的行为即为本人的行为。故英美法上的代理包括了所有为他人利益而行为的种种情形。具体而言，英美法系根据被代理人的法律地位将代理划分为显名代理、隐名代理和不公开本人身份的代理。显名代理与隐名代理是既有共性又有个性的两个不同概念。二者的共同之处就在于签订合同时均公开表明代理关系的存在，都由本人承担合同的后果；所不同的是，显名代理在合同中公开本人的身份，而隐名代理并不向第三人公开本人的身份。事实上，英美法中的显名代理、隐名代理相当于大陆法中的直接代理。不公开本人身份的代理中的代理人在签订合同时是作为合同一方当事人的身份出现的，代理人对合同的法律后果承担一切责任。当然，不公开本人身份的代理中的本人享有介入权，即本人如能证明其与代理人间存在委托授权关系，便可直接向第三人主张权利或履行义务，本人则对第三人承担相应的义务。
二、《合同法》颁布前我国外贸代理制的状况
20世纪80年代中期，我国政府为改变当时外贸行业单纯依赖“输血式”的财政补贴来刺激外贸发展的状况，提出应推行外贸代理制并将其作为外贸体制改革的重要内容。最早提出“外贸代理制”是在1984年国务院批准的《对外贸易部关于外贸体制改革意见的报告》中，随后频频出现在党和政府的一些文件上。1991年对外经济贸易部发布《关于外贸代理制的暂行规定》（以下简称《暂行规定》），作为外贸公司进行外贸代理业务时应遵循的依据。1994年7月1日开始实施的《中华人民共和国对外贸易法》（以下简称《外贸法》）第13条规定则是我国外贸代理制推行的法律依据。
外贸代理制的产生是以我国外贸经营权的审批制为基础的。根据《暂行规定》第1、2条规定，真正意义上的外贸代理制是指我国具有对外贸易经营权的公司、企业接受其他无外贸经营权的公司、企业、事业单位或者个人的委托，在授权范围内代理进出口商品，并收取约定的代理费的一项外贸法律制度。然而，外贸代理制推行十多年来，成效甚微。究其根源，认识上的偏差、缺乏宏观条件与微观基础等等均影响了外贸代理制的推行。但笔者认为，我国代理立法与外贸活动中外贸代理实践的脱节是阻碍推行外贸代理制的主要原因。
1.我国的外贸代理实践
根据《暂行规定》和我国外贸代理的实际做法，以委托人是否具有外贸经营权为标准可将外贸代理划分为以下三种类型：(1)国内享有外贸经营权的公司或者企业间的代理，代理人以被代理人的名义对外签订合同；(2)国内享有外贸经营权的公司或者企业间的代理，代理人以自己的名义对外签订合同；(3)国内不享有外贸经营权的组织或者个人与享有外贸经营权的公司或者企业间的代理，代理人以自己的名义对外签订合同。
通过分析，第一种情况完全符合大陆法上的直接代理及英美法中的显名代理的法律特征，与我国《民法通则》第63条的规定亦相吻合。第二种代理方式在外部特征上类似于大陆法上的间接代理和英美法上的不公开本人身份的代理，其法律性质似应认定为不公开本人身份的代理。第三种情形是我国特殊外贸体制下产生的一种独立法律关系，其法律性质理应归属于间接代理。不难看出，我国外贸管理体制既不同于大陆法的代理制，也不同于英美法的代理制。
2.我国的外贸代理立法
众所周知，我国立法受大陆法系的影响较大，其代理的概念也主要从大陆法移植而来。但须看到，大陆法系的代理概念过分拘泥于代理人须公开自己的代理人身份而以本人名义为代理行为的“名义标准”。现实生活中，我国的外贸代理已突破《民法通则》中的代理概念的范围，出现了直接代理、间接代理（行纪）、显名代理和隐名代理。遗憾的是，我国代理立法的严重滞后性已不适应形势的发展，实践中已出现了工、贸、外商三方发生纠纷时无法可依，多方权义无法律保障的局面。
首先，《民法通则》作为调整民事关系的基本法，仅仅对直接代理或显名代理作出了规定，并没有涵盖现行的全部代理实践，造成了事实上与法律上不相一致。换言之，《民法通则》中关于代理的概念，具体到实践中只适用于上文提到的第一种情况。可见，《民法通则》中关于代理的规定已不能满足现实生活的需要。
其次，《暂行规定》存在严重缺陷。该规定是在我国外贸经营权没有放开的背景下出台的，其内容主要是对委托人、受托人的权义和争议解决的原则性规定。它是我国外贸代理制中受托人根据委托协议以自己名义与外商签订合同的主要依据，适用于无外贸经营权的组织或个人委托外贸公司或企业代理进出口业务的情形。这种代理在《民法通则》中找不到依据。作为行政规章的《暂行规定》与作为基本法的《民法通则》内容上的不一致，导致对外贸易代理关系法律性质认定上的混乱。且《暂行规定》虽为外贸代理应遵循的依据，但在法律实务中，仍只能作为参考，其法律效力受到影响。《暂行规定》是计划经济的产物，与社会主义市场经济是不协调的，事实上《暂行规定》已成为我国推行外贸代理制的障碍。
最后，《外贸法》为具有外贸经营权的公司或企业以自己的名义代理无外贸经营权的组织或个人进行进出口业务提供了法律依据。但该法的规定仅限于原则性规定，且过于简单，又没有配套的措施出台，实践中难以操作。
三、合同法完善了我国代理立法，为推行外贸代理制提供了法律保障
《合同法》对行纪合同、隐名代理作出了详细规定：
1.关于行纪合同的规定。行纪，亦称间接代理，根据《合同法》第414条之规定，“行纪合同是行纪人以自己的名义为委托人从事贸易活动，委托人支付报酬的合同。”在行纪关系中，委托人不是该合同中的一方当事人，他对第三人不承担责任，除非行纪人将合同转让给委托人，否则委托人不能直接向第三人主张合同中的权利，第三人也不能直接向委托人提出要求。行纪人要按委托人的指示，妥善处理委托事务并负有妥善保管、合理处分、转交财产以及报告委托事务处理情况的义务，行纪人有权收取费用，在一定条件下，提存委托物以及对委托物行使留置权。
2.关于隐名代理的规定。《合同法》第403条第1款规定：“受托人以自己的名义与第三人订立合同时，第三人不知道受托人与委托人的代理关系的，受托人因第三人的原因对委托人不履行义务，受托人应当向委托人披露第三人，委托人因此可以行使受托人对第三人的权利，但第三人与受托人订立合同时如果知道该委托人就不会订立合同的除外。”根据第403条及委托合同一章的其他规定，构成隐名代理应具备四个要件：(1)存在委托关系，代理人按被代理人委托行事；(2)第三人不知道代理人与他人间存在委托关系；(3)特定条件下代理人应立即披露其身分；(4)被代理人和第三人可行使介入权或选择权。
为合理地保护第三人的利益，第403条第2款规定了限制被代理人行使介入权或代理人可以退出合同关系的情形。这实质上是为代理人规定了一项义务。代理人可用介入权、选择权规定而规避承担不合理的责任，但外贸公司在隐名代理业务中，外贸公司（代理人）在选择被代理人、承担代理业务时，亦应对客户情况进行全面调查与评估，以避免使其陷入与外商的诉讼纠纷之中。
我国外贸经营方式从传统的收购制向代理制的转变，在一定意义上讲是为了使生产关系适应生产力，促进生产力的发展。代理作为国际贸易中广泛采用的一种对外贸易手段，今后必将成为外贸企业特别是中小型外贸企业在市场竞争中占有一席之地的重要方式。值得一提的是，为统一代理规定，1983年日内瓦外交会议上通过了《国际货物销售代理公约》。该公约在一定范围内解决了代理制的法律冲突，吸收了英美法系的做法，扩大了代理的概念，体现了国际商事代理制的发展趋势。
江泽民总书记在党的十五大报告中指出，要“深化对外贸易体制改革，完善代理制，扩大企业外贸经营权，形成平等竞争的政策环境”。这为我们搞好外贸代理制指明了方向。实质上，完善我国外贸代理制与完善我国代理法是一个问题的两个方面。作为市场经济运作方式的代理制，在市场经济条件下，必然要求外贸代理制朝着规范化、国际化和效益化的方向发展。《合同法》对代理问题做出了诸多新规定，这是我国代理法的重要发展与进步，无论在法学理论还是在实践上都具有极为重要的意义。至此，依据《民法通则》、《合同法》等法律法规中关于代理的规定，一个基本完善的代理法体系已初步建立，这不仅为推行外贸代理制奠定了基础，并为我国尽快加入《国际货物销售代理公约》铺平了道路。