诉讼效益与证明要求——论在民事诉讼中应确立高度盖然性原则，本文主要内容关键词为：盖然性论文,民事诉讼论文,中应论文,效益论文,高度论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
二十世纪末的中国选择了市场经济作为实现社会全面现代化的契机，顺应了人类社会进步的潮流。市场经济倡导效益而要求冲决束缚生产力发展的樊篱，反映市场主体的自主权而要求减少国家强制力在经济生活中的过分干预，体现在民事、经济纠纷的诉讼中就是既要提高诉讼的效益又要贯彻“民事自治”这一诉讼原则，其内在要求便是要确立一个合理具体、便于操作的证明要求。而现今民事诉讼法学界和司法界却片面地强调对绝对客观真实的追求，这既不能很好地保障当事人在民事诉讼中的主导地位，不符合“民事自治”的诉讼原则；也必然导致当事人的法律关系长期处于不明确、不稳定状态而造成人力、财力地大量浪费。
我们认为，现今对民事诉讼的证明要求简单地与刑事诉讼等同的提法和做法是值得探讨的，民事法庭认定的案件事实并非都是绝对客观真实的，市场经济条件下对民事诉讼的证明要求必须进行转变，应当确立其最低的证明标准为高度的盖然性。
一、对一元证明要求的质疑
证明要求（又称证明标准或证明任务）作为诉讼制度的重要组成部分，是指证明主体认定案情、评定证据所要达到的标准或程度。在我国诉讼法学界，长期以来注重对刑事诉讼证明要求的研究而忽视了对民事诉讼证明要求的研究，以公法的价值取向来审视民事案件的证明任务，忽视了民事诉讼中对效益的追求，因此，许多论著、论文近乎一致地认为证明的要求应达到证据的确实、充分和案件事实的客观真实，刑事诉讼、民事诉讼、行政诉讼概莫能外。①我们认为，这种简单地把民事诉讼的证明要求与刑事诉讼的证明要求等同，持彻底的一元证明要求的观点是值得商榷的。
英美法系国家对刑事案件与民事案件的证明要求是分别对待的，在民事案件中，又区分为一般民事争议与特殊民事案件而给予不同的证明要求，形成了证明要求上的多元化。拿英国举例：英国高级法院的法官丹宁(Denning)在1951年的一个判决中就直言不讳地指出，“英国刑事案件需要比民事案件更高的证明标准。但仍必须注意民事和刑事都没有绝对的标准，民事法庭审理欺诈案所要求的或然性程度会高于过失案件。”因此，在英国证据法中对刑事案件和一些特殊的民事案件，如欺诈、藐视法庭（英国认为这是准犯罪行为）等要求达到“按情理无可置疑的证明”(Proof beyond reasonable doubt)标准，而对普通民事案件的证明要求则只需达到“或然性权衡”(proof on a balance of probabilities)。②
一般认为，大陆法系各国对刑事与民事案件的证明要求是实行“无差别待遇”的，两者都要求达到“高度的盖然性”。但对民事案件程序上的事实依性质不同适用疏明与证明两种证明标准，证明所要求达到的程度高于疏明。③
而在我国，刑事诉讼法学者们认为，证明要求的总标准是客观事实，其中对定案的证据的要求是确实、充分。证据的确实、充分必须同时具备以下四个条件：(1)据以定案的每一个证据均经过查证，确是客观存在的事实；(2)据以定案的证据与案件事实之间存在着客观的联系。这种关系是客观的，而不是人为的和牵强附会的联系；(3)证据之间、证据与案件之间的矛盾得到合理排除；(4)案件事实都有相应的证据予以证明，并且排除了其他可能性。④
上述证明要求无疑是符合刑诉法作为公法的价值取向，有利于揭露犯罪和惩罚犯罪，完成刑诉法的任务。但笔者同时也主张，民事诉讼毕竟不是刑事诉讼，它和刑事诉讼从诉讼原则到证据制度等存在着许多差别，把这样高标准的证明要求适用于民事诉讼，是很不适宜的。这主要是基于以下因素的考虑：
1.举证责任的分担和证据的收集与运用
民事诉讼和刑事诉讼就其性质来说，虽然都属程序法范畴，但是两者却实行截然不同的诉讼原则。刑事诉讼实行的是国家追诉原则（自诉案件除外），其运用证据的目的是查清犯罪事实，惩罚犯罪分子，维护社会的正常秩序。因此，刑事诉讼举证责任的分担主要是公、检、法三机关。他们被要求全面、客观地调查收集证据，从而达到证明被告人有罪或无罪、犯罪情节是重是轻等。由于三机关是国家的专门机关，具有可靠的资金来源、先进的技术设备，其人员又经过专职培训，且在取证中可以采用讯问被告人、侦查等特殊手段，因而在刑事诉讼中对证据的要求容易达到确实、充分，对案件事实的认定完全有可能接近或等同于客观真实。民事诉讼却不然，它采取的是“民事自治”的诉讼原则，举证责任的分担主要在当事人之间进行，证据的提供也主要是当事人的事。法院越来越倾向于只负责查证，只是在极有限的法定或自己认为有必要的情形下才可能收集、调取证据。当事人的举证显然不可以和公、检、法三机关相提并论；首先是他们所处的地位不同，当事人不可能具有三机关那样的举证水平和举证条件，证据的收集未必能做到确实、充分；其次，他们的出发点也不同，民事诉讼中的双方当事人处于对立的地位，从各自的诉讼利益出发，都力图削弱或稳匿于己不利的证据，对方的举证即使是客观事实，也千方百计予以抵御。除此之外，两者在证据的运用上也存在差别：刑诉中强调的是不轻信口供，仅有被告人的口供而没有其他证据的应作无罪推定。而民诉中却把一方当事人对另一方当事人所主张的事实予以承认作为免予证明的事由，法院可以迳行判决。对对方当事人主张的对己不利的事实不予反驳也可以视为默认。这显然减轻了民诉证明的复杂性和艰巨性，从而大大降低了证明的要求。因此，一些民事诉讼证据的证明力远较刑事诉讼差，其证明要求低于刑事诉讼也是事出有因的。
2.法律责任
由于公法是“反映着国家与个人之间的对立，调整政治关系以及国家应当实现的目的”，⑤因此刑事责任的公法责任应以道义为基础，其责任方式以惩罚性为主。⑥刑事处罚是国家公权运用的结果，当事人没有选择惩罚方式的权利，其程度也是相当严厉的，这和民事处罚不可相提并论。在刑事诉讼中被告一旦被认定为有罪，不仅其人身自由、政治权利将被剥夺，其个人财产会被没收，而且其生命也可能丧失。因此，对刑事诉讼适用高标准的证明要求不难理解，如果刑事诉讼被认定的案件事实达不到客观真实，后果将不堪设想，且一旦出现错案，国家的赔偿、补偿也是十分有限的。而在民事诉讼中，强调的是“民事自治”。民事责任是私法责任，它以功利为其基础，责任方式主要体现补偿性。因此民事处罚相对刑事处罚来说就比较轻微。在我国现行民事立法中，多数是诸如赔偿损失、支付违约金等财产处罚，最严厉的处罚也不过是拘留15日，且一旦有错误，补偿也将十分得力。这就不难得出，民诉的证明要求不必过高，不必与刑诉等同。
除此之外，民事诉讼中当事人可以自行和解，法院也可以进行调解且法律还对其进行提倡，当事人有权撤诉等。这一系列刑民两诉的种种差异告诉我们将两者的证明要求划上等号的做法和提法是欠妥的。对民事诉讼的证明要求区别对待，适当降低无疑具有很大的实际价值，不仅能更好地符合法律规定，对实现现代民诉兼顾公平与效率的原则也是十分有利的。
二、市场经济条件下民事诉讼证明要求的转变
在对完善市场经济的立法和司法呼声日高的情况下，民事、经济案件的诉讼面临着这样两个任务：首先是如何提高诉讼效益，即法院如何通过诉讼及时有效地解决经济生活中日趋增多的民事纠纷，明确市场主体之间的权利义务关系，从而保障经济生活的正常秩序；其次便是要求在诉讼中很好地贯彻“民事自治”这一诉讼原则，使当事人在举证责任和一些具体的诉讼程序的开始和停止方面享有更广泛的权利。
我们注意到，现行民事诉讼的证明要求已不能满足上述两个任务的要求，不能适应市场经济的发展了。其一是不能贯彻“民事自治”的精神，法院干预太多。民事法院片面强调对客观真实证明任务的追求，必然会使法官不受当事人主张证据范围的限制，而依职权去积极主动地收集、调取证据，并将此作为认定案件事实的根据。这集中体现在我国民事诉讼法的第64条第3款和第71条中。⑦因此，有学者指出，“出现民事司法活动的过分干预，导致一种‘超职权主义’倾向，这种观念与市场经济的商品交换关系是极不适应的。”⑧其二便是对客观真实一味追求过高的证明要求下导致了诉讼效益的低下，产生的结果是审判期限的不断延长。姑且不论办案的质量，单是使当事人的法律关系长期处于不明确、不稳定的状态，就会妨碍社会经济秩序的正常运行。由此，对在市场经济下怎样判断一个民事、经济案子的结案的成熟性，即确立一个什么样的诉讼证明要求已迫切地被提上了法制建设的日程。
（一）民事法庭认定的案件事实并非都是客观真实
我们认为在提出高度盖然性证明要求前阐述这一点很重要，因为这是诉讼证明要求转变的基石所在。我国诉讼法学界长期以来提倡对客观真实的一味追求而否定高度盖然性原则，认为那是资产阶级唯心主义和不可知论的产物，也正是基于对这一点的误解而把它与资本主义国家的证据制度一并加以否定和批判的。
客观事实就是指依事物的本来面目来认识事物，使认识与对象的实际情况相符合。而定案的案件事实则是指审判人员根据自己所掌握的证据，依照法律规定和审判经验等确定的事实。无可忌讳的是，事物的发展具有不可逆转性，已经发生的案件事实是不可能重现于法庭的。因此，我们认为，两者是辩证关系：(1)并非凡客观真实都能成为定案的案件事实，如果客观真实不符合法律规定，不具有法律意义的话，是不可能成为案件事实的。(2)并非凡定案的案件事实都为客观真实，据以定案的案件事实只是满足了法律上的要求，只是根据法律上确认事实的方法与标准而得出的法律上的“真实”。在民事诉讼一方当事人对另一方当事人陈述的案件事实和提出的诉讼请求明确表示承认的场合下，法院又认为无需调查而直接依当事人所主张的事实来认定案件事实，我们很难说这就是客观真实了。而在民事诉讼中适用推定场合下以及审判结果中出现真伪不明更是证明了这一点。
1.运用推定认定的案件事实并不等同于客观真实
推定是指审判人员根据某一些事实的存在而推断出与之相关的另一些事实存在的一种假设。现代社会各国为了实现民事诉讼经济效益之目的，都在运用推定，我国亦不例外。诉讼法学者一般把推定分为法律上的推定和事实上的推定，前者在我国法律中是大量存在的，如死亡推定、关于接受继承或放弃受遗赠的推定（继承法第25条）、关于公告送达的推定（民事诉讼法第84条）。后者在法律上无明文规定，主要是在司法实践中，审判人员根据某一被确认的事实而推定出另一事实是否存在。如根据某甲向某乙清偿债务推定出他们之间存在债的关系。
通过推定认定的事实基本上是正确的，因为事物之间存在着普遍的联系，而且这种联系是有规律可循的，这种规律又是可以被认识的。但是，“法律上推定是法律上的假定，它并不以被假定的事实存在为根据，而是以被假定的事实与确定的事实（基础事实）联系的一定盖然性程度（一般为较高的盖然性）及其他合理性考虑为根据。”⑨所以，推定仅仅是一种假设，假设虽然具有合理性，但未必都符合实际。英美法系学者则更加坦率地指出，推定创立理由之一是，“产生一种结论的或然性占优势。所谓通常经验表示业经普遍认为真实之事实，法院得认知其为事实。”⑩审判人员通过法律上或事实上推定而判定案件事实，我们很难说是案件事实。因为客观世界是千变万化、纵横交错的，依据科学的规律和社会的经验推定的事实，只能是极有可能如此，而非必然如此。如果认为这就符合客观真实的话。那么未免牵强附会了。
2.审判结果不能避讳事实真伪不明的状态
审判人员运用各种掌握的证据材料，对案件事实作出判决的结果无非是三种情形：真、假和真伪不明。最高人民法院1984年9月发布的《关于贯彻〈中华人民共和国经济合同法〉若干问题的意见》中指出：“如果合同纠纷发生的时间较长，或者无人证物证，事实现在显已无法查清的，可以不予受理。”虽然其本意是为了减少法院在事实真伪不明下作出裁判，但我们认为这是案件真伪不明的一个佐证。因为现实生活中发生的民事纠纷远非合同纠纷一种。在司法实践中，审判人员早已自觉或不自觉地在事实不明状态下裁判。这样的实例不胜枚举：人民法院在立案后发现原告提供的证据不够充分时，就会驳回其诉讼请求；被告在原告主张所依据的事实被证明后，而答辩的根据不够充分时，就会承担败诉结果等等。
民事案件的审理达不到客观真实，在审判结果中出现真伪不明，原因是多方面的：(1)从证据的收集上来说，首先，由于证据的收集主要是由当事人进行的，出于其自身考虑和胜诉的追求，他们往往提供对自己有利的证据，而隐瞒了对其不利的证据；其次，证据的收集受到合法性的限制，诉讼法明确规定违法取得的真实材料，即使与案件有关，也不能用作证据；最后，在我国，证人作证制度始终得不到完善，许多证人由于怕打击报复而不愿作证或作伪证。(2)从证据本身上分析，由于我国法律对公民实施某些重要的民事法律行为未明确规定应采用书面形式，加上公民本身法律意识不是很强，因此，往往采用口头形式，从而使得证据的价值很差。(3)在审查证据上，审判人员面对的是既往的案件事实，查明案情真相难度很大；另一方面，审判人员对案件事实的认定也受审理期限的限制，从而增大了查明的难度。
（二）高度盖然性证明要求的确立
民事法庭认定案件事实、评定证据不是都能达到客观真实的，因此在证明要求上有别于刑事诉讼，它可以低于刑事诉讼。判断一个民事案件结案的成熟性的最低标准即在民事诉讼中的最低证明要求应是高度的盖然性。所谓“盖然性”，是指一种可能而非必然的性质，高度盖然性即是从事物发展的高度盖率中推定案情、评定证据，它以确认的事实联系其他合理性考虑为前提，是我们在对证据和案件事实的认识达不到逻辑必然性条件下不得不使用的手段。
1.高度盖然性的具体内容。这一证明要求包括两方面的内容：一是从当事人的角度上讲，便是盖然性占优势，即一方当事人对其所主张的事实提供的证据明显优于另一方当事人时，法院就得在判决中认定这一事实。具体的做法是：将抽象的证明要求转化为证据与证据之间的具体较量，来分析哪一方当事人的举证更接近客观事实，符合事物的概率。这一证明要求的内容之二是从法官方面来说的，法官运用高度的盖然性对案件进行判决，必须依其丰富的理论知识、审判经验，加上科学的态度去认定案情、评定证据，要求其得出的结论符合事物发展的概率。我们认为事物的发展以发生为非常态，以不发生为常态，而法官运用高度的盖然性应依事物的常态──不发生为判决。举一例说明，如果某一法律关系已经存在，主张该法律关系已经消灭的当事人负举证责任，如果举证不能或举证不力而使该事实于最后仍真伪不明时，依事物之常态──不发生而为判决。
2.高度盖然性并不否认在诉讼中对客观真实的追求。需要强调的是，作者无意否认在民事诉讼中对客观真实的追求，只是认为这是理想化的。最理想的东西往往是绝对的，它可能完全达到，也可能只是无限地趋近。我们也认为，在理想的诉论模式下，法院收集到了据以定案的必要证据并作出正确的判断；当事人有较强的法律意识，把相关的证据材料制成文书，经过公证，保存完好；当事人积极筹证且证人能如实陈述证言，则法庭认定的案件事实完全可能是客观真实。(11)但现实中这种情形毕竟是少数的，在大量的民事案件中则是达不到的。因此我们提出民事诉讼的最低证明要求应是高度的盖然性。高度盖然性原则没有要求发现案件的客观真实，但也不排斥发现案件的客观真实。确立高度盖然性的原则，首先等于承认在审判中有错案的可能，易于纠正；其次便于实际操作，可以消除那种追求僵化、抽象证明要求而引起的诉讼效益低下的状况。
由于高度盖然性原则并不否定对客观真实的追求，因此它与以事实为根据原则并不相悖。但是一个法律原则的确立必须具有指导性和可操作性，否则只能是法官心中虚无缥缈的游离物，无助于实际问题的解决。高度盖然性原则弥补了以事实为根据原则所缺乏的可操作性，是实现以事实为根据原则的途径与手段。
3.对法官运用高度盖然性定案必须有所制约。任何一个法律制度的建立必须有相应的制约机制，高度盖然性原则也不例外。防止法官滥用高度盖然性定案的制约主要可以从以下几个方面着手：(1)民事法庭运用盖然性定案必须由合议庭作出，对审判员独任审判的民事案件一般不应适用高度盖然性，情况特殊的可提交审判委员会讨论决定；(2)应允许不利一方的当事人申辩，接到申辩以后，法院应有正当的理由回复；(3)法官应在判决书中写明案情以及运用高度盖然性作判决的理由；(4)重大、疑难案件适用高度盖然性的应报审判委员会讨论决定。
三、民事诉讼效益与高度盖然性原则
综上所述，对民诉证明要求进行降低，确立高度盖然性原则，是合理可行与必然的。在追求效益的今天则更是体现了这一点。
（一）高度盖然性符合“民事自治”原则，民事诉讼效益成为追求市场经济效益的一部分
在长期的计划经济模式下，由于我国法律过份地强调了国家对社会经济生活的干预，使贯彻国家意志的法院将国家对经济控制的作用延伸到民事诉讼中来，过份注重了民事案件的社会公众性效益，从而引起片面追求案件客观事实而不顾对民事诉讼效益的追求，使人们对法院的不慌不忙、从容不迫的工作方式表现出无可奈何的忍耐。
在社会主义市场经济体制下，社会的经济权力从国家的垄断中被分解给每一个独立自主的经济实体。他们通过契约在平等的基础上进行公平竞争从而达到对资源配置的优化。国家则充当宏观调控者的角色，不能对经济主体之间的交往进行不适当的干预。因为商品交换是“自愿的交换，任何一方都不得使用暴力”。(12)这样，可以充分调动市场经济主体的积极性、能动性，最大限度地发挥市场经济的作用，市场对权利自由和平等的反映总是积极的，而对权力的介入和干预是消极的，它必将影响市场经济效益的取得。
在民事诉讼中，经济主体将纠纷的解决视为交易关系的一种延续，其目的是通过法院使自己的合法正当利益尽快地最大限度地回归，使之更好地投入于市场领域，获取效益。在这场自愿的“交易”中，法院倘运用国家强制力进行不适度的干预，也必将引起消极反应，法院应体现“权利←→权利”的自行性调节方式，尊重当事人的自由、利益的要求。因此，新诉讼法的任务将保护当事人的合法权益作为首要目标。高度盖然性原则，消除了法院对案件客观真实的盲目追求，法院只被限制在审查核实、评定证据、认定案件事实上，只在当事人无法取得证据并向法院申请时才负责取证，因而避免了“有时法院会抛开当事人所提供的证据，进行深入调查取证，这实际上将自己沦落到当事人的诉讼地位，不可避免地会与当事人的举证行为发生竞合”(13)的情形。而众所周知，法院资源在我国是极端缺乏的。因此，这也是诉讼效益的一个方面。另一方面，高度盖然性原则充分体现当事人对诉讼权利和实体权利的外分权，当事人不必担心法院以查明事实真相，保护国家利益的理由来阻却自己对利益的追求。即使在起诉后，若当事人考虑到补偿金额尚不足以交纳诉讼费用或与其商业对手打官司将影响双方的正当贸易关系等时，可以中止诉讼程序或达成和解协议，这样更加符合交易的自愿性、效益性。因而，对当事人来说，也是诉讼效益的一个良性表现。
（二）运用高度盖然性原则可以减少诸多案件真伪不明状态，提高诉讼效益
市场经济是一种对社会资源进行高效合理配置的一种经济模式，通过资源的快速流动，取得社会经济效益。将经济纠纷诉诸法院，必然导致社会资源的暂时停置或被非法占有，而资产的长期静止状态与不合法被利用是与市场经济的自由、公平竞争格格不入的。
证明要求的高低与案件事实不明现象的多少是成正比的。当前，由于法院对过高证明要求的盲目追求导致真伪不明案件的增多，使许多当事人的法律关系长期处于不稳定状态，大量的社会资源长时间被置于静止状态，从而影响了经济秩序正常高效运转。而依据高度盖然性原则，完全可以用降低证明要求解决之，这样既可避免当事人不必要的诉讼耗费、毫无意义的时间、精力花费，又可稳定民事关系，促进恢复资源的流动运转。对法院来说，也可以从越来越多的民事、经济纠纷的窘境中解脱，提高司法效率，避免法院资源浪费，缓解社会对法院解决纠纷的需求；而且，也可给予法官有较多的时间从事专业学习，使诉讼高质量、高效率地进行，形成良性的循环。
（三）高度盖然性原则在取得诉讼效益的同时，又可加强对诉讼公正的追求
实现公正，是诉讼的最高价值，有人担心，实行高度盖然性原则，在追求诉讼效益的同时，会削弱对公正的追求。其实不然，这一原则可以充分调动当事人的积极能动性。由于当事人完全承担诉讼的有利与不利后果，为了在庭审中显示自己证据的真实性和证明力，揭露对方证据的虚假性和矛盾，使法官认定自己主张的案件事实更接近于客观真实，比对方更具有较强的优势，他必然会竭尽所能去收集、寻找对自己有利的证据、证人，而且当事人最了解案情，比法院更容易找到证据。另一方面在法庭上对同一事实或同一证据针锋相对的辩论，必将利于证据真假的显示和事实的展示，从而有利于法官合理、公正地认定案件事实。
高度盖然性原则，由于体现了“民事自治”，使法官的作用被限制在审查核实证据、确定和否定证据效力上，这一方面可以防止法官在调查和收集证据时与当事人的频繁接触而引起的法官“吃了原告吃被告”的中国独有的腐败现象，提高办案质量；另一方面，也可杜绝法院“先定后审”的情形，避免法官先入为主的思维定式与偏见，使它的实质性作用转移到确定证据与查清案件事实上来，有利于法官更加公正、理性地判决。在司法实践中，审判人员若盲目地一味追求和认为认为自己所认定的“客观真实”，必将麻痹和削弱他们的警惕性及责任感，不利于及时有效地纠正对案件的错误认定；审判人员若自觉或不自觉地运用高度盖然性原则，等于承认对案件事实的认定存在着错误的可能性，可以使众多冤假错案能得到及时的纠正，从而提高办案的质量。
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本文作者均系杭州大学法律系研究生。
注释：
①高等学校文科教材《证据法》第117页。
②沈达明编著：《比较民事诉讼法初论》（上册），中信出版社1991年版，第275页。
③李浩：《民事举证责任研究》，中国政法大学出版社1993年版，第221页。
④高等学校法学试用教材《证据法》第163页。
⑤〔意〕彼得罗·彭梵得：《罗马法教科书》，黄风译，中国政法大学出版社，第3章第4节。
⑥孙笑侠：《公、私法责任分析》，《法学研究》1994年第6期。
⑦《中华人民共和国民事诉讼法》第64条第三款规定：“人民法院应当按照法定程序全面地、客观地审查核实证据。”第71条规定：“人民法院对当事人的陈述，应当结合本案的其他证据审查研究能否作为认定事实的根据。”“当事人拒绝陈述的，不影响人民法院根据证据认定案件事实。”
⑧孙笑侠：《论传统法律调整方式的改革》，《法学》1995年第1期。
⑨孙再思：《试论我国法律和司法实践中的高度盖然性原则》，《求是学刊》1991年第3期。
⑩〔美〕E.M.摩根著：《证据法之基本问题》，第59页。
(11)李浩：《民事举证责任研究》，中国政法大学出版社1993年版。
(12)《马克思恩格斯全集》第46卷，第196页。
(13)章剑生：《公平与效率》，《中国法学》1994年第2期。
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