论司法解释对刑法典局限性之克服，本文主要内容关键词为：刑法典论文,局限性论文,司法解释论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
任何国家无论如何完备的刑法典都不可避免地存在瑕疵、模糊、滞后等技术性问题。[1]影响立法技术的因素， 主要不是立法者的水平问题，而是刑法理论研究程度、犯罪的暴露程度与变化情况、社会的政治、经济发展状况、社会公众的刑法心理、刑法意识以及立法程序等。刑法典的局限性必然影响罪刑均衡，从而制约司法上罪刑相适应原则的实现。我国刑法也不例外。以司法解释弥补立法技术之不足乃必不可少的手段。最高人民法院对于刑法任何条文及其实施问题的解释，无不涉及罪与非罪、此罪与彼罪、罪重与罪轻的界限，最终都与罪刑相适应原则有关。通过刑法司法解释克服刑法典的局限性，是实现罪刑相适应原则的重要保证，在某种程度上，甚至起决定作用。
一、司法解释对刑法典瑕疵的克服
刑法典的技术瑕疵主要有三种：
（1）条款欠周密。如第201条对偷税罪规定了两个定罪量刑标准：一个是偷税数额占应纳税额的10%以上不满30%并且偷税数额在1 万元以上不满10万元的，处3年以下有期徒刑或者拘役，并处偷税数额1倍以上5倍以下罚金；另一个是偷税数额占应纳税额的30 %以上并且偷税数额在10万元以上的，处3年以上7年以下有期徒刑，并处偷税数额1 倍以上5倍以下罚金。两个标准之间存在空档，假设行为人偷税数额在10 万元以上但是偷税数额占应纳税额10%以上不到30%，则从字面上看就没有定罪量刑的依据和标准。对此，需要根据罪刑相适应原则作出当然解释，确定此种情况的量刑标准为在前一个法定刑幅度内从重处罚。又如，第333条规定：“非法组织他人出卖血液的，处五年以下有期徒刑， 并处罚金；以暴力、威胁方法强迫他人出卖血液的，处五年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。有前款行为， 对他人造成伤害的， 依照本法第234条的规定定罪处罚。”而第234条规定的故意伤害罪有轻伤、重伤、致人死亡3种情况，其中故意造成轻伤害的，法定刑在3年以下。对此则需根据罪刑相适应原则作出限制解释，明确第333条第2款规定的“伤害”仅指重伤或伤害致人死亡，否则显然会造成重罪轻判。
（2）用语欠精确。 如刑法分则中对于某一犯罪中具有一些特殊情形，需要依照分则其他某一条款处理的，大多数是规定依照第××条“定罪处罚”（如第238条第2款、第259条第2款），比较明确。但是，有一些规定则不太明确，容易产生歧义。如第239条（绑架勒索罪）第2款规定：“以勒索财物为目的偷盗婴幼儿的，依照前款的规定处罚。”对此，是仍然定绑架勒索罪，还是另定罪名？最高人民法院有关罪名的司法解释征求意见稿倾向于定绑架勒索罪。而第237 条（强制猥亵妇女罪）第3款规定：“猥亵儿童的，依照前两款的规定从重处罚。 ”如果仍然按照上述理解，则要定强制猥亵妇女罪，这显然不妥当，似以定猥亵儿童为宜。
（3）条款设置失当。如第267条第2款规定，携带凶器抢夺的， 按照抢劫罪定罪处罚。首先，对这里的“凶器”该如何理解？从司法实践来看，无论是枪支、弹药、爆炸物、管制刀具还是棍棒、铁器、水果刀、皮带，甚至领带，都可以作为犯罪的凶器。如果这些物品都属于该条规定的“凶器”，则必然造成轻罪重罚，也无异于取消抢夺罪。故，应当理解为枪支、弹药、爆炸物、管制刀具以及为抢劫而携带的木棒、铁棒等物品，不包括日常随身携带的生活用品和不是以抢劫为目的的工作上的用具。第二，正如有的学者所指出的，本款扩大了抢夺罪转化为抢劫罪的范围，不外乎是欲达到既要严厉惩处性质极其严重的抢夺行为，又要避免在抢夺罪上适用死刑，从而在整个立法上严格控制死刑的目的。但是无论从对抢夺罪罪状的规定还是从刑法理论上看，上述规定是否妥当，仍有进一步探讨的必要。[2] 刑法典的瑕疵多数均可通过司法解释予以克服，也比较容易克服。在此过程中，罪刑相适应原则既是指导司法解释的原则，其自身也需要通过司法解释来实现。
二、司法解释对刑法典模糊性的克服
成文法典的一个基本技术要求是确定性，包括全面、明确、稳定三个方面。全面，即法典应尽可能包含所要调整的社会生活的各个方面；明确，即法典应尽可能排除模棱两可或不确定的规定；稳定，即法典不能朝令夕改。[3]但是，由于人的认识是至上性与非至上性的统一， 真理是绝对性与相对性的统一，故法典不可能做到全面、明确与稳定的完美结合。追求全面、稳定，立法必然要概括、模糊，使有限的法律条文涵盖的内容尽量广泛，追求明确，则必然在一定程度上牺牲全面与稳定。刑法典也是如此。罪刑相适应原则要求罪名、罪状、犯罪构成要素、处罚标准等尽可能明确，一方面，便于司法适用，防止罪刑擅断；另一方面，便于公民准确地根据法律规范自己的行为，正确地评价犯罪行为。这也是罪刑法定原则的一个基本要求。因此“对一些原来比较笼统、原则的规定，尽量把犯罪行为研究清楚，作出具体规定”是我国刑法修订的一个重要指导思想[4]。与此相适应，刑法由原来的192 条增加到452条。同时，考虑到刑法典的全面性、稳定性，立法上仍然使用了一定数量的弹性用语和弹性条款。前者如刑法分则大多数条文有“情节严重”、“情节特别严重”、“情节恶劣”、“造成严重后果”、“数额较大”、“情节较轻”等；后者如立法在分解流氓罪、投机倒把罪、玩忽职守罪等“口袋罪”的同时，仍然设立了一些“兜底”条款（如第170条第3项、第182条第1款第4顷、第225条第3项等）。同时， 与外国的一些刑法典（如德国、俄罗斯等国家的刑法典）[5]相比， 我国刑法分则的法定刑幅度仍然较大。这些都是法律模糊性的表现。我国刑法的模糊性除了前述成文法自身固有的因素外，还由下列两个重要因素所决定：1.我国经济体制正由传统的计划经济向市场经济转变，社会各方面变革的负面效应——刑事犯罪特别是经济犯罪必将发生重大变化。为了保证刑法对犯罪的有效调控，必须保持一定的模糊性。所以，刑法分则中的弹性条款主要集中于第3章破坏社会主义市场经济秩序罪中。2.我国不仅各省、自治区、直辖市之间存在公民受教育程度之差、地域之差、经济发展水平之差、刑法意识与刑法观念之差，即使在一省一市之内，此种状况亦难以避免。因而各地区司法上不可能强求绝对一致，立法上必须设立一定的法定刑幅度，使用一定的弹性用语，便于各地区根据实际情况在司法中灵活掌握。
但是，刑事司法是审判人员把犯罪事实通过对照法律规定予以主观反映的过程，是一种客观到主观再到客观的活动。刑法典的模糊性越大，则法官的自由裁量权越大，司法上就越可能背离罪刑相适应原则的要求，两者成正比例关系。司法解释可以在很大程度上克服刑法典的模糊性，有效地统一法律适用，避免地区之间、法院之间司法上的过大差别，保证罪刑相适应原则得以较好地实现。从我国当前的司法实际看，迫切需要解决下列问题：
1.进一步统一死刑立即执行的适用标准（危害国家安全罪和军职罪在实践中适用死刑的较少，本文因篇幅限制，这里不予探讨）。虽然各地区情况差别较大，但死刑立即执行涉及对人的生杀予夺，事关重大，有必要在全国进一步统一标准，以利于有效贯彻我国一贯坚持的少杀、慎杀政策，利于我国在国际人权斗争中占据主动地位。笔者认为，由于经济犯罪、贪污受贿犯罪判处死刑立即执行须报最高人民法院核准。最高人民法院可在总结长期司法实践经验的基础上，制定统一这类犯罪死刑适用具体标准的司法解释。1979年刑法已经施行近18年，应该具备这一条件。
关于进一步统一危害社会治安性犯罪的死刑立即执行适用问题。一些学者建议，将这类犯罪的死刑核准权收归最高人民法院；也有的学者建议，参照解放初期各大区的建制，由最高人民法院在全国设5～6个巡回法庭，专门负责核准这类犯罪的死刑。考虑到我国的社会治安形势和其他一些因素，这些建议在实际中似乎并不可行。笔者认为，以前由于特别严重的盗窃犯罪可以判处死刑立即执行，而各地经济水平差别很大，难以统一标准。现在，刑法已明确对盗窃罪仅限于盗窃金融机构、盗窃珍贵文物两种情况可判处死刑立即执行，这两种情况在实践中很少，所以阻碍统一死刑立即执行的适用标准的最大问题已经消除。刑法实施后解决上述问题可分三步走。首先，建立备案制度。各高级人民法院对治安性犯罪核准死刑立即执行的，须把案件的全部情况报最高人民法院备案，便于最高人民法院全面掌握各地区适用死刑立即执行的具体情况。第二步，在积累一定的经验后，由最高人民法院总结各地区的司法实践经验，通过司法解释进一步统一这类犯罪判处死刑立即执行的具体适用标准。第三步，待条件成熟时，将所有犯罪的死刑立即执行核准权收归最高人民法院行使。
死刑立即执行的标准进一步统一后，则以此标准为参照，在全国范围内进一步统一死缓的标准问题就可迎刃而解。
2.分解法定刑。刑法典考虑到各地情况的千差万别，规定了较大的法定刑幅度，赋予法官在量刑时较大的自由裁量权。从罪刑相适应原则的要求看，目前法官的素质还跟不上，加上各种外部因素的干扰，容易造成量刑上的畸轻畸重，难以保证罪刑相适应原则在司法上能够较好地实现。从西方大陆法系国家的刑事立法看，法定刑幅度一般不超过3～4年，刑种跨度一般不超过2个。这一立法经验值得借鉴。 我国刑法分则中亟需解决的法定刑幅度偏大的问题主要表现在两个方面，一是一些罪名的法定刑为3～10年，二是少数罪名的刑种跨度为5年以下有期徒刑、拘役、管制，极少数罪名跨4个刑种。考虑到我国的司法实际情况， 以法定刑幅度不超过5年，刑种跨度不超过3个为宜。司法解释可以通过以下途径解决：
对于以“数额”、“数量”为主要定罪量刑标准的经济犯罪、财产型犯罪、贪污贿赂挪用公款犯罪和毒品犯罪、淫秽物品犯罪等来说，只要司法解释明确了据以定罪量刑的犯罪数额、数量标准，则审判中将法定刑对照此标准进行等比例划分，作为量刑的参照即可，无需再对法定刑进行分解。危害国家安全罪、危害国防利益罪和军人违反职责罪实践中较少发生，暂时可不考虑。放火（第114条），非法制造、买卖、 运输、邮寄、储存枪支、弹药、爆炸物，盗窃、抢夺枪支、弹药、爆炸物，故意杀人，故意重伤害，窝藏，包庇，强奸，奸淫幼女，抢劫，聚众斗殴等10余个罪名法定刑幅度在3年以上10年以下。 司法解释可首先将上述10个多发性犯罪的法定刑分解为3年以上7年以下和7年以上10 年以下两个量刑幅度。考虑到后4个罪名立法上已列举了具体的犯罪情节， 司法解释也可首先解决前6个罪名的法定刑问题。
非法拘禁、侮辱、诽谤、聚众扰乱社会秩序等少数罪名跨3 年以下有期徒刑、拘役、管制、剥夺政治权利4个刑种的，可分解为3年以下有期徒刑和拘役、管制、剥夺政治权利两个幅度。遗弃、寻衅滋事、运送他人偷越国（边）境等少数罪名法定刑5年以下有期徒刑、拘投、 管制的，可分解为3年以上5年以下和3年以下有期徒刑、拘役、 管制两个幅度。
3.明确罚金限额。刑法分则有70多个条文虽然对自然人犯罪规定了罚金刑，但没有明确罚金限额；所有对单位犯罪的罚金，也没有明确限额。这实际上属于绝对不确定的法定刑，不利于司法适用，容易造成同罪异罚，违背罪刑相适应原则。立法者可能是从刑法的稳定性考虑，鉴于相当多的一些罪名是新增设罚金刑，没有司法实践经验，故对罚金限额不作规定，留待司法解释来解决。最高人民法院可通过以下途径明确罚金的限额：
对于有犯罪数额的罪名，可根据犯罪数额， 按照倍比制（一般以1～5倍为宜）或比例制（一般以10%以上50 %以下为宜）来确定罚金限额。对于无犯罪数额的自然人犯罪（如破坏选举、扰乱法庭秩序），或虽系单位犯罪但仅处罚直接责任人员（如第137条）的犯罪来说， 可根据各省、市、自治区上一年度的人均月收入来确定罚金限额。对于极少数无犯罪数额的单位犯罪来说（如第338条）， 可在经过一定时期的司法实践以后再确定罚金限额。
三、司法解释对刑法典滞后性的克服
我国正处于社会深度变革时期，刑法上罪刑关系的滞后性问题会随着社会发展而表现得日渐突出。司法解释可以在保持刑法稳定性的基础上，在立法规定限度内，对罪刑关系作出“量”的调整，使刑法与社会发展相协调，同时也为立法变革做好准备，使社会公众不致因刑法变革而导致观念上的巨大反差，从而保持刑法的连续性。
1.以司法解释引导刑罚适用走向轻缓。修订后的刑法与1979年刑法及其后颁布的单行刑法相比，虽然对法定刑总体上没有降低，但由于对一些常见罪名提高了定罪量刑的标准，必然使刑罚的实际适用较以往轻缓。如盗窃罪仅限于两种实际中很少发生的情况可以适用死刑，实际上大大降低了此罪在适用上的“法定刑”。而盗窃一直是各种犯罪中发生最多的罪名，其法定刑和量刑标准实际上是其他很多犯罪的“参照系”。司法上为保持罪与罪之间量刑的平衡，必然对其他相关犯罪如诈骗、抢夺等提高量刑的标准，在具体适用上相应地降低刑期或刑种。立足于刑法变革和刑罚的发展趋势，司法解释可以通过以下途径引导刑罚适用走向轻缓：
（1）逐步严格死刑的适用标准，逐渐减少死刑的实际适用。 死刑的立法与适用一直是各个国家刑事立法中争议比较大的问题。从近代以来死刑的演变趋势看，世界各国死刑的立法与适用是沿着控制、减少、废除的方向发展。我国刑法在修改过程中，理论界几乎较为一致地主张减少死刑[6]，最高人民法院也建议适当减少死刑罪名， 立法者“考虑到目前社会治安的形势严峻，经济犯罪的情况严重，还不具备减少死刑的条件，……。对现行法律规定的死刑，原则上不减也不增加。”除了这些因素以外，笔者认为，立法者对死刑“原则上不减也不增加”[ 7]可能还考虑到下列两个因素：一是刑法修订前，单行刑事立法中的死刑一直在增加，陡然减少死刑有损法律的连续性；二是社会公众在观念和认识上可能并不赞同减少死刑。
从国外的立法和司法情况来看，现在立法上规定死刑的有100 多个国家，但绝大多数国家在司法上很少适用或执行死刑，一些国家实际上在司法中废除了死刑。[8]这一司法经验值得借鉴。 建议最高人民法院通过司法解释严格死刑特别是死刑立即执行的适用条件，逐渐减少死刑的实际适用，引导社会公众转变刑罚观念，同时为未来的立法改革做好准备。下列情况可以考虑不适用死刑立即执行：a.间接故意犯罪；b.没有致人死亡或不是以残忍手段致人特别严重的伤害；c.不是犯罪集团中的主犯。经济犯罪，除极少数造成国家、社会重大损失的以外，一般也不应适用死刑立即执行。死刑适用的减少，会相应地降低刑罚值，促使刑罚适用整体上趋轻。
（2）规范罚金刑的适用。 考察世界罚金刑的发展轨迹可以看出，以自由刑为中心是十九世纪西方国家刑罚体系的重要特色，罚金刑并不太受重视。二次世界大战以后随着民主思潮的复兴，人的权利日益受到重视，反映到刑罚制度上，就是刑罚缓和化，自由刑趋于短期化。为防止短期自由刑的弊端，罚金刑日益受到重视；刑罚缓和化的倾向也给罚金刑的适用提供了广阔的领域。[9] 同时罚金刑可以体现对一些贪利型犯罪的特殊预防功能。我国刑法分则有130 多个条文对自然人犯罪规定了罚金刑。其中，“并处”罚金的70多条，“并处或单处”罚金的50多条，将罚金刑与其他刑种并列，选择适用的不到10条，“可以并处”的仅1条。与1979年刑法（该刑法分则规定罚金刑的条文有20个， 其中“并处”6个，“并处或单处”5个，选科5个，其他方式的2个）相比，罚金刑的适用范围大大扩大。而长期以来由于对“以钱赎罪”的片面理解，罚金刑在司法上没有受到应有的重视。为了加强罚金刑的实际适用，也是为了保证其正确适用，最高人民法院有必要通过司法解释予以指导。以下几点设想供参考：
第一，在并处罚金时明确罚金刑与自由刑的关系。从罪刑相适应的要求看，刑罚与罪责相当，应该是自由刑与罚金刑的总量与犯罪人罪责相当。要防止在判处了与罪责程度相当的自由刑时再附加罚金，否则会导致重刑化倾向，有悖于罚金的立法目的。
第二，对于过失犯罪和应当判处1年以下有期徒刑、拘役的犯罪， 并且行为人再犯可能性不大时，可以考虑单处罚金，以与罚金刑的轻刑地位相适应。
第三，防止片面追求罚金的高适用率。西方一些发达国家被处罚金的罪犯数要占刑事犯罪总人数的60%甚至90%以上，但主要是对违警罪单科。国外的违警行为在我国主要是通过治安处罚解决，没有纳入刑法范畴。因而我国司法上不可能有国外这样高的罚金适用率。
2.以司法解释加强管制刑的适用。20世纪后半叶以来，限制自由刑已经被各国刑事立法普遍采用，并呈现进一步发展的趋势。“保护观察”几乎出现于西方所有国家的刑罚体系中，“社会服务令”也被西方多数国家刑法所规定，限制自由刑的司法适用也呈增长趋势。[10]顺应这一世界性趋势，我国刑法进一步扩大了管制的适用，50多条分则条文规定了管制刑。
过去，管制的司法适用一直极少，除了司法人员的刑罚观念、执行难等因素外，管制的适用条件不明确也是一个重要因素。从刑法的规定看，管制刑都是作为与有期徒刑、拘役的并列刑种供司法选用，无论是总则还是分则，都没有规定管制的适用条件，有必要通过司法解释予以明确，以加强管制的适用。国外的限制自由刑一般“适用于罪行较轻的犯罪分子，包括罪行性质较轻，危害较小；或者主观恶性不大，缺乏人身危险性或再犯可能性；或者真诚悔过、认罪服法、易于改造等”。 [11]根据我国的立法和司法实践，犯罪人应当被判处2 年以下有期徒刑、拘役并符合下列条件之一的，可以考虑适用管制：a.行为人系偶犯，且再犯可能性不大；b.初犯并认罪、真诚悔罪；c.未成年人犯罪并且非累犯；d.行为人犯罪时已满60岁且再犯可能性不大，e.共同犯罪中的胁从犯；f.减轻刑事责任能力的精神病人犯罪；g.防卫过当和中止犯等。
3.以司法解释引导刑罚适用注意个别化。本世纪以来，作为资产阶级刑事实证学派（新派）思想的产物——刑罚个别化日益受到西方国家刑事立法和司法的重视。所谓刑罚个别化，是指根据犯罪人的人身危险性（主要是再犯可能性）裁量刑罚并执行刑罚。刑罚个别化在我国经历了从否定到肯定的过程，[12]现在理论界一般认为，“罪刑相适应，一方面是指刑罚与已然的犯罪的社会危害性程度相适应；他方面是指刑罚与未然的犯罪的可能性大小相适应。”[13]我国刑法中的自首、累犯、缓刑、减刑、假释等制度都是刑罚个别化的体现。但如果仅据此就认为我国刑法完全实现了刑罚个别化，则有失偏颇。实行刑罚个别化的主要根据是犯罪人的再犯可能性。判断再犯可能性，不仅要依据犯罪已经造成的客观危害及由此而表露出的主观恶性（犯罪的故意、过失、目的、动机），而且要考察犯罪人的人格特征。如德国刑法第46条规定：“（1）犯罪人的责任是量刑的基础， 且应考虑刑罚对犯罪人将来社会生活产生的影响。（2）法院在量刑时，应权衡对犯罪人有利和不利的情况。特别应注意下列事项：犯罪人的犯罪动机和目的，行为所表露的思想和行为时的意图，违反职责的程度，行为方式和犯罪结果，犯罪人的履历、人身和经济情况，及犯罪后的态度，尤其是为了补救损害所作的努力。”法国刑法第132—24条规定：“法院在法律规定的限度内， 依据犯罪情节及罪犯之人格，宣告刑罚并规定刑罚制度……”。
犯罪人的人格特征包括年龄、性别、心理、生理状况、个性气质、经历、道德观念、教育程度、工作与收入状况、家庭环境及其所处的社会环境等，是司法中不应回避与无法回避的问题。建议最高人民法院在适当时候，把犯罪人的人格特征作为量刑的酌定情节通过司法解释予以明确，以引导司法顺应刑法发展潮流，注意刑罚个别化，从而全面实现罪刑相适应原则。
司法解释对刑法典滞后性的克服也是相对的，其对罪刑关系的调整以立法上的法定刑上下限为临界点，达到临界点则立法即需要变革。司法解释对于促进和引导法律变革、保持法律连续性具有重要作用。
注释：
[1] 参见徐国栋：《民法基本原则解释——成文法局限性之克服》，中国政法大学出版社1992年版，第137～145页。
[2]参见赵秉志主编：《中国刑法典的修改与适用》， 中国民航出版社1997年版，第239～240页。
[3] 参见徐国栋：《民法基本原则解释——成文法局限性之克服》，中国政法大学出版社1992年版，第136页。
[4] 王汉斌《关于〈中华人民共和国刑法〉（修订草案）的说明》。
[5]参见徐久生译：《德意志联邦共和国刑法典》， 中国政法大学出版社1991年版；黄道秀等译：《俄罗斯联邦刑法典》，中国法制出版社1996年版。
[6]参见《中国刑法改革研讨会综述》，《中国法学》1997年第1期。
[7] 王汉斌：《关于〈中华人民共和国刑法（修订草案）〉的说明》。
[8]参见赵秉志等译《现代世界死刑概况》， 中国人民大学出版社1992年版。
[9]参见李洁：《论中国罚金刑的改革方向》， 《吉林大学社会科学学报》1997年第1期。
[10]参见李贵方：《自由刑比较研究》，吉林人民出版社1992年版，第162页。
[11]李贵方：《自由刑比较研究》，吉林人民出版社1992年版，第151页。
[12]参见曲新久：《试论刑罚个别化原则》，《法学研究》1987年第5期。
[13]高铭喧主编：《刑法学原理》（第一卷），中国人民大学出版社1994年版，第196页。
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