废止齐玉苓案quot;批复quot;与宪法适用之关联——呼唤符合中国国情的合宪审查制度，本文主要内容关键词为：宪法论文,中国国情论文,制度论文,齐玉苓案论文,quot论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
年前，最高人民法院悄无声息地公布了一批废止的或不再适用的司法解释目录。这件看上去稀松平常的法院日常活动在明眼人眼里却另有一番滋味。原因在于一度闹得沸沸扬扬的《最高人民法院关于以侵犯姓名权的手段侵犯宪法保护的公民受教育的基本权利是否应承担民事责任的批复》（俗称齐玉苓案“批复”）也在弃用之列。
齐玉苓案原本是两个普通公民之间有关冒用姓名的纠纷，当然，后果非常严重：导致被冒名顶替的齐玉苓被几乎永久性地、秘密地剥夺了“进一步”受教育的权利。这起案件如果没有后来的戏剧性发展，可能就淹没在每年数十万起类似侵权案件中，很难引起人们的注意。然而，最高人民法院在收到下级法院的请示函后，竟出乎人们意料地对该案做出了解释，在经过正式的审判委员会讨论后，确定中华人民共和国宪法可以在诉讼中被援引为诉讼依据。该解释突如其来，吹皱了宪法性审查的“一池春水”。
一、问题的提出
长期以来，人们对于宪法在我国法治建设中的作用和地位有着两种截然不同的感受。一方面，在所有的教科书中以及中央的司法文件中，宪法享有十分尊隆的地位，根本大法、最高位阶的法律和最高效力的法律等名词似乎从一开始就和宪法联在一起，地位不可谓不高；然而另一方面，人们也隐约地觉察到宪法在崇高之余，有些虚无缥缈的意味。在过去的几十年中，宪法几乎处于“沉睡”状态，几乎没有人觉察到它现实地存在着：它既不存在于我们的日常生活中，也没有出现在法院的司法判决里。如果有那么一点感觉的话，就是最近几年每逢12月4日，媒体上会出现领导人或者学术机关公开纪念1982年宪法颁布多少周年。最高人民法院的这一解释，似乎一度将我们对宪法的认识从梦幻仙境中拉回到现实层面。毕竟，这是宪法第一次距离公民这么近，它涉及了普通公民之一员的受教育权利。
在我们亲身感受宪法运行的同时，一些学者（包括国外的中国观察家们）也对最高人民法院的齐玉苓案“批复”做了另一种诠释：这是中国宪法审查的开始。甚至有人称之为中国的“马伯里诉麦迪逊案”，①是中国宪法审查第一案。也有人称这种情况是中国宪法“司法化”的开始。很显然，某些学者和社会活动家期望藉此机会开启在中国法院适用宪法条文的先河。
对齐玉苓案“批复”见仁见智，但是其所产生的社会、政治和法律的效应是毋庸置疑的。至少从该“批复”中我们可以观察到以下几点：其一，宪法条文进入了司法活动（即使这种进入只是象征性的）；其二，这种“进入”引起了广泛的社会注意，也包括国际社会的注意；其三，这一司法解释对个案产生了影响，有形成先例的某种潜在可能性（如一些国内外观察家所预言或期望的那样）。换句话说，公民有可能援引齐玉苓案“批复”要求对宪法其他条文进行司法适用。
二、齐王苓案的实质和食宪审查的要求
在厘清齐玉苓案“批复”前，有必要对该案件涉及的实质问题作一个分析。齐案涉及的是一个普通的公民（陈晓琪）在当事人不知晓的情况下，盗取录取通知书，以另外一个普通公民（齐玉苓）的姓名入学，并于毕业后继续盗用其姓名就业，整个过程达9年之久。陈晓琪的行为对齐玉苓构成了极大的侵权，也造成其难以弥补的损害。齐玉苓起诉至法院要求停止损害并赔偿，理由充分，法院理当支持。问题在于，当地法院从来没有处理过类似案件，一时竟不知所以，因此向上级法院请示。②如果两级法院的资深法官们敢于承担责任或者按照流行说法“法学素养”足够的话，受理法院或许早已依据民法中的侵权原理，或者依照教育法有关内容给予齐王苓公正的判决：判定陈晓琪停止侵害，赔偿恐怕也是同样的数目。如果法院有心，甚至也可以出具司法建议，追究陈晓琪（对教育部门的）欺诈行为的民事行政责任，予以开除公职等。总之，无论如何，这件普通的民事案件和宪法的适用或者合宪性审查从一开始就完全是风马牛不相及的。
首先，一个案件具备一些必要的条件才能构成宪法性案件。征诸世界各宪政国家，目前存在不同种类的宪法审查制度：有流行于美国等普通法国家的司法违宪审查制度，它主要是由普通法院（包括最高法院）来审查其他政府部门的行为或者规章是否合乎宪法的规定。也有流行于欧洲大陆的专门法院（宪法法院）来审查，即成立一个专门审查政府行为和法律是否违背宪法的法院，还有个别国家（如法国）成立一个宪法委员会，设立专门程序审查有关宪法的纠纷。在英国，由于立法机关享有最高司法权力，实际上也提供了由上议院审理宪法性案件的另外一个变种的司法审查制度。我们不难发现，任何一个宪法性审查均是针对公共权力的不当使用或滥用而设置的，它所审查的对象是公权力。换句话说，宪法性审查对象是国家机关的活动，包括行政和立法等活动，以保证宪法的规定没有遭到违背，维护宪法实施的统一。至于私人之间的权益纠纷一般是通过私法等普通法律规定来调整，并由普通司法机关来进行审理的。
其次，任何一个宪法性审查制度均有其必要的法律依据和权力来源。如前所述，有些宪法明文要求专门机关（如宪法法院或宪法委员会）来审查国家机关的行为是否有违宪的嫌疑。而在那些宪法条文没有明确规定合宪审查机构的国家，它的基本制度至少允许司法机关作为违宪审查的主体。例如美国等普通法国家，宪法规定的三权分立（或者权力分立及制衡），使得最高法院可以通过其审判活动奠定解释宪法的权威。“马伯里诉麦迪逊案”就是一例，设若美国宪法没有规定三权与分立，以要求行政、立法和司法权相互制衡，美国联邦最高法院对国会法案和总统行政权的审查也无从提起。
其三，任何一种合宪审查制度均有相应的程序要求。在司法审查制度下，这种程序与一般的案件审理并无二致。而在那些专门宪法法院或者宪法委员会审查的国家里，就有专门的审理程序和要求。无论是哪种方式，宪法性审查均规定了什么样的案件符合宪法性案件的要求，包括谁有资格提出审查，什么样的纠纷可以达到宪法性审查的要求，以及宪法性审查的后果是什么（救济手段）等。
由此来看齐玉苓案“批复”，我们几乎可以得出结论：它根本不符合世界各国通行的宪法性审查规定，与维护宪法的统一和尊严毫无关系。只是出于有心人的热情和创见，为了适用宪法条文而直接将之使用在私人之间的纠纷之上。
三、“国家行为准则”是宪法诉讼的前提——以美国为例
以美国为例，虽然其宪法正文并没有明文规定个人之间不产生宪法性纠纷，但是，联邦最高法院通过案例判决明确了一个宪法诉讼中的重要原则，那就是“国家行为准则”(State Action Doctrine)，③即任何宪法性审查必须要有国家行为的存在，这是所有宪法性诉讼的前提。在美国宪法第十四修正案④通过后不久，最高法院就裁决：“第十四修正案……完全针对国家行为，而非针对私人间的任何行为。”⑤在另外一起重要的宪法案件中，布莱德利大法官代表多数意见，宣布：“宪法第十四修正案只是针对各州（政府）有禁止效果，……私人之间的权利侵犯并不是本修正案所要调整的对象。”⑥
美国宪法性审查确立“国家行为准则”至少有三个原因：其一，从文字上看，美国的宪法只是规定了国家机关之间的关系，规范的对象仅仅是针对国家行为。例如，宪法修正案第十四条就明确宣布，“各州”不得剥夺公民受到宪法保护的平等权利，并不得未经正当法律程序剥夺个人生命、自由和财产。宪法前十条修正案中均是针对国家权力的滥用。其二，“国家行为准则”有其历史的合理性。因为，普通法的各种原则已经比较完整地保护了个人不受他人不法的侵犯，没有必要使用宪法来救济私人之间的权利纠纷。至少在历史上很多学者就是这种看法。例如，布拉克斯通就曾经断言个人享有自然权利，而普通法保护这些权利不受侵犯。⑦当然，有些个人权利产生较晚，如言论自由和结社自由，在传统的普通法原则中并未得到明确保障。其三，政策性的考量需要有“国家行为准则”。美国联邦最高法院对此至少有二个理由：第一，任何宪法性审查需要保护一个私人自由领域(zone of private autonomy)，即“国家行为准则”实际上是为个人不受联邦法律和法院越权干涉划定了一个自由的空间。第二，“国家行为准则”也为各州的主权提供了基本运作限制。如上所说，这一原则是在解释宪法第十四修正案时，界定州政府行为过程中形成的，从而也就为生活在各州的个人提供了一个保障，使得他们不受州政府权力的非法干涉。⑧
再说，从司法资源上看，如果允许私人对任何涉及侵犯个人宪法权利的行为提供宪法救济，那就会模糊普通侵权行为和违宪行为的界限，也会极大降低宪法审查的意义，并造成大量司法资源的浪费，法院也会不堪其苦。
四、私人间的宪法诉讼
如前所言，宪法一般并不调节私人之间的关系，它是对公权力进行限制的最高规范。但是，这也并不意味着私人之间永远不存在宪法性纠纷。以美国为例，的确在日常司法活动中经常有人因为其宪法权利受到侵犯，而起诉至法院要求另外一个私人（包括私人组织或者企业）进行赔偿。
首先，美国宪法修正案第十三条有关禁止蓄奴的规定就直接适用于个人。该条规定：“苦役或强迫劳役，除用以惩罚依法判刑的罪犯之外，不得在合众国境内或受合众国管辖之任何地方存在。”任何个人或者私人组织违反这一条规定从事对他人的奴役均可以通过宪法性诉讼受到惩罚。换句话说，如果一个人被另外一个人强迫从事奴役工作，被害人可以向法院要求宪法性禁令并寻求赔偿。
其次，历史上风起云涌的民权运动对美国法院判例影响很大，导致最高法院扩大了在特定条件下允许纯私人之间进行宪法诉讼的空间。这些特定情况就是“国家行为准则”适用的例外。
尤为突出的是美国内战以后，为了打击三K党对黑人的迫害，美国国会通过了一个旨在保护公民宪法权利的综合性法案，⑨其中的一个部分就是后来被称之为“宪法侵权法”的第1983章法律(Section 1983)。⑩该法开宗明义地规定：“任何人在州、哥伦比亚特区或者属地的法律、规章、条例、习惯以及惯例的伪装下……违反任何人受到宪法和法律保护的权利、特权或者豁免权……均承担法律上、财产上或者其他方面的责任。”该法指称的“任何人”可以涵盖很多主体，既可以是州政府、郡政府、市镇政府，同时也可以是代表行使政府职责的官员个人，甚至是纯粹的私人或者私人机构。(11)该法案自颁布后大约八、九十年间并没有得到重视，直到1950年代以后民权运动高涨，才有人开始使用这个法律武器将那些种族歧视官员，特别是南部各州的各级政府、官员以及与政府有千丝万缕联系的私人以及私人企业告上法庭。这些诉讼通常又称为“民权诉讼”，它的内容十分丰富，专门针对种族歧视，自1961年最高法院在Monroe v.Pape一案中确定了这类诉讼的基本原则后，民权受害者可以依据此法向联邦法院寻求宪法性保护，并且可以取得经济上的赔偿。(12)虽然最高法院在联邦法典第1983章和其他一些情况下允许对私人提起宪法性诉讼，但是需要注意的是：这些私人行为通常需要有“国家行为”存在作为前提。换句话说，被起诉的是个人，但是受到法院“关注”的则仍然是国家行为。
总体说来，这类“国家行为准则”例外情况大致有二种：第一种例外是“公共职能性例外”(the Public Functions Exception)。它是指被起诉的个人或者私人组织（包括企业）实际上在履行国家机关的“公共职能”。因此，即使是私人或者私人组织，由于它的国家机关职能行为导致其他人宪法权利受到侵害，受害者一样可以将之视为国家机关来起诉。该理论的基础是：政府不能够因为将自己的权力授权给私人而使其相关的违反宪法行为避免宪法性审查。同理，私人机构并不能因为其属于私人性质可以逃避利用公共权力侵害他人宪法性权利的责任。
在这个例外下，有很多私人被最高法院宣布违宪。例如，在一个私人政党提名候选人竞选公职的规则里就不能有种族方面的歧视。(13)因为，法院认为：“选举政府公职人员传统上是政府的功能。”尽管是私人政党，看上去没有公共权力，但是它从事的政党初选活动是公职竞选的一个重要部分，因而不能违反宪法修正案中的平权规则。另外一个例子是，一个私人公司能否在其实际运营的小镇上禁止传教活动？最高法院的判决是：尽管这个公司属于私人，但是它掌控了镇上的所有公共事务，因此，它承担了公共职能，因此不能禁止私人在镇上行使传教的权利（宗教信仰自由）。(14)
第二种例外是“（职权）牵连性例外”(the Entanglement Exception)。这种例外是指如果政府部门明确地授权、鼓励或者支持的一个私人或者私人机构违反个人的宪法权利，则该人或者机构也要承担违宪的责任。这种情况下，法院会判决要么私人机构停止宪法性侵权，遵纪守法，要么有关政府机关停止对其进行支持或者授权。该例外最为著名的一个案例就是最高法院判决“法院”不得强制执行违反个人宪法权利的合同。在该案中，原告入禀法院要求强制执行含有种族歧视的私人合同。该合同要求所有街坊不要将房屋卖给黑人，原告认为，合同纯属私人行为，无需遵守宪法。最高法院则判决：私人行为可能不需要遵守宪法，但是“法院”需要遵守宪法，如果“法院”裁定强制执行该合同，那性质就变成是国家支持私人违反宪法，这就构成了“国家行为”，因为“法院”实际上成了私人违宪的合伙人。在该案中，完全的私人之间合同纠纷就成为宪法性诉讼，其原因在于加入了“法院”这个公共权力机构因素。(15)另外一个例子就是政府资助的私人公司不能够从事违反宪法权利的活动。最高法院曾经判决，一个受到政府免费赠送教科书的私立学校不能够从事种族歧视。因为政府提供免费教科书给一个违反个人宪法权利（平等权）的私人机构，就意味着支持该歧视行为，也构成“国家行为”。该私立学校要么停止歧视，要么国家停止提供免费教科书。(16)
总之，如果政府以某种方式介入私人领域，只要满足上述两种例外情况，就使得私人行为变成“国家行为”，因而具有了违宪审查的资格。在这种意义上说，虽然得到审查的是个人行为，但是实质上还是在审查和监督“国家行为”，“国家行为准则”依然适用。
在限制私人之间宪法性诉讼的同时，我们也应该看到，私人违反宪法权利的后果一样很严重，不予以制止也会产生巨大的负面社会影响。很多学者为此都对“国家行为准则”提出批评，认为它捆住了法院强制执行宪法、保护个人宪法权利的手脚。(17)这也是为什么美国通过联邦最高法院的解释和各种其他立法扩大对私人行为的监督。事实上，很多严重违反个人宪法权利的私人行为已经通过联邦或者各州法律加以禁止，并得到各级法院的审查，只不过他们并非宪法性审查而已。(18)
注释：
①Marbury v.Madison,5 U.S.(1 Cranch)137.马伯里诉麦迪逊案是美国最高法院第一次确认美国联邦法院具有通过解释宪法条文，审查其他国家机关行为（包括法令）有无违反宪法的权力。这一权力又称之为“违宪审查权”。
②这种咨询本身是值得商榷的。因为这不是一种必需咨询的法律问题，而是法官对法律理解不透彻造成的，也与法官的教育有关。另外一个问题就是我国的法官司法的能动性显然不足，无法跳脱具体条文理解法律。寻章摘句、按图索骥式的适用法律条文一旦行不通，便向上级法院寻求指示。
③从文字上看，State可以翻译成国家，也可以翻译成州。此处的“国家(state)”容易与美国的“州(State)”相混淆。在早期最高法院判例中，国家行为准则是在针对宪法修正案是否适用各州（政府）时提出的，因此容易被误解成“各州行为(State Action)”。而在有些地方，读名词也确实有州和国家行为的双重含义。但是，该原则形成之后，一般均指的是国家行为，即公权力行为，而非仅仅是州政府的行为。
④美国宪法第十四修正案规定，宪法修正案第1至第10条保护个人权利的条款适用于各州。
⑤See Virginia v.Rives,100 U.S.313,318(1879).
⑥See Civil Rights Cases,109 U.S.3 (1883).
⑦See Erwin Chemerinsky,Constitutional Law:Principles and Policies,and Policies,Third Version,Aspen Publishers,2006,p.512.
⑧同上注，第513页；See Civil Rights Cases,109 U.S.3.
⑨该法案又称之为“三K党法案”(Ku Klux Klan Act)。
⑩参见美国法典第42项第1983章(42U.S.C.§1983)。
(11)但是起诉政府官员的个人责任必须要克服官员免责权(immunity)这一法律问题。美国政府官员在行使官方职责的时候享有广泛的个人免责权。
(12)See Monroe v.Pape,365 U.S.167(1961).
(13)See Terry v.Adams,345 U.S.461 (1953).
(14)See Marsh v.Alabama,326 U.S.501 (1946).
(15)See Shelley v.Kraemer,334 U.S.1 (1948).
(16)See Norwood v.Harrison,413 U.S.455 (1973).
(17)学者们对该原则的批评，See Hayward Reynolds,Deconstructing State Action:Politics of State Action,Ohio Northern University Law Review(1992-1993),Vol.20,pp.847-930; Cass R.Sunstein,State Action Is Always Present,Chicago Journal of International Law(2002),Vol.3,pp.465-469.
(18)例如，美国1964年通过的人权法案(Civil Rights Act of 1964)就详细列举了基于种族歧视的各种违反宪法的情况。这是典型的通过联邦立法执行宪法的一个例子。很多民权案件就可以通过直接引用该法案起诉至法院。