刷单炒信的刑法规制研究
宋 鹏
北京东卫(天津)律师事务所，天津300457
摘 要： 互联网经济的盛行衍生了电子商务的飞速发展，带来便利的同时也渐渐出现了以“刷单行为”为典型的虚假信息交易等不正当竞争方式，成为电商攫取信赖利益的重要手段，严重破坏了市场竞争机制，扰乱了正常的市场秩序，冲击了社会诚信体系。纵观现行立法，相关法律对“刷单炒信”行为的制约俨然不足，日趋激烈的商业竞争呼吁更为严格的刑法规制，以保障市场交易的健康有序进行。本文首先明确了“刷单炒信”行为的基本概念，其次阐述了该行为的危害性，最后提出了从刑法规制上着手，遏制“刷单炒信”行为的建议，从而达到保护消费者权益的目的。
关键词： 刷单炒信；竞争；刑法规制
一、“刷单炒信”的概述
“刷单炒信”，是指在网络平台上通过刷单方式炒作商家信用的行为，以虚拟交易、造假用户评价等方式进行有目的性的误解性宣传，欺骗、误导消费者，严重损害了消费者的合法权益[1]。刷单行为人主要包括电商经营者、刷单派送者、实际刷单人三类，采用伪造资金流、伪造资金流加伪造物流两种方式，通常可以分为“正向刷单炒信”和“反向刷单炒信”，前者是商家自己或者通过他人刷单购买自己的商品并附上好评，以此提升销售量和信誉，后者是指商家或通过他人刷单购买竞争对手的行为，被电商平台核定为不正当竞争并给予信用降级、搜索降级等处罚的行为[2]。
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二、“刷单炒信”现象的危害性
电商领域中的信用评价体系是由网络交易平台所指定的用于评价网络交易中的商品信息与卖家信誉的系统，为消费者做出购买决策提供了直观的数字化依据，解决了传统交易模式中交易双方信息不对称的弊端，因此信用评价体系在电子商务中起了至关重要的作用[3]。电商商家鱼龙混杂，电商平台五花八门，“刷单炒信”的非法产业链在不断壮大，且刷单行为简单易操作，刷客们分工明确、收益巨大，刷单炒信利益链已经走向公司化、科技化、规模化，严重搅浑了网络经济。由于网络营销缺乏面对面交易，消费者处于信息弱势地位。从有形产品到无形服务的网购平台，从好评返现到扫码点赞，“刷单炒信”逐渐演变为电商行业的“毒瘤”。商家不择手段的竞争方式，滥用平台的经营机制，雇佣水军给自己“造势”并打压对手恶意差评的现象越来越多，好评如潮的背后很可能是对消费者的恶意威胁，水分不少。众所周知，信誉口碑是商家的立身之本，虚假伪造严重破坏了正常的市场竞争秩序。与此同时，刷单还成为网站、朋友圈、QQ、微博招聘兼职的主要工种，也被不法分子利用成为新型诈骗方式之一。“刷单炒信”，是互联网经济的窃贼，是不法商家以整个电商的未来做垫脚石为自己谋取利益的行为，毁坏了电商的诚信和契约精神。作为中国发展迅速的特色行业，电子商务行业需要全社会共同呵护。
三、“刷单炒信”的刑法规制
对消费者而言，“刷单炒信”侵害了消费者的知情权和公平交易权，未能真实准确披露商品或者服务信息，欺骗误导消费者购买产品服务，违反了《消费者权益保护法》和《电子商务法》，因此工商管理或其他部门有权进行责令改正等行政处罚，并记入信用档案公之于众；对其他商家而言，这是违背《反不正当竞争法》的非法牟利手段；对电商平台经营者而言，这种违约行为严重违背《网络交易管理办法》。尽管经济法领域和民法领域的法律条文也对该行为作出相应规定，但仍有许多不完备的地方。电商平台经营者的责任模糊使消费者权利救济更为被动，非法利益的驱使下仍有商家钻了空子。刷单炒信行为的不断转型升级，使行政法规对“刷单炒信”行为的制约捉襟见肘，惩处力度小、规制作用不明显，不能有效遏制“修饰润色”的刷单行为蔓延。在网络失信事件高发的今天，重拳出击惩治刷单炒信行为是现实的呼唤，出台具有威慑力的刑法规制迫在眉睫，刑法规制的路径成为现今亟需探究的话题。
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(一)升级“刷单炒信”的违法性，增强遏制的震慑力
若ρ=0， 则式 （3） 退化为： ln Y=ln A＋δ1ln K＋δ2ln L-μ，即柯布道格拉斯生产函数模型，因此可证CES生产函数是柯布道格拉斯生产函数的拓展，其方法具有适用性。进而将式 （3）向边界推进，得到改进的CES生产函数模型的边界形式即：
(二)修订刑法内容，优化刑法规制模板
“刷单炒信”是否构成犯罪，在我国尚未定论，而有的学者认为定罪于“非常经营罪”或者“破坏生产经营罪”太过牵强，因此在认定问题上众说纷纭。从法教义学的角度来看，刷单炒信不适宜用非法经营罪来进行规制，这不但背离了该罪的规范保护目的，也将进一步恶化其“口袋罪名”的现状。但“刷单炒信”具有严重的社会危害性，不仅侵权欺诈，还违约破坏网络信用评价体系以及交易秩序，禁止这一行为迫在眉睫。虚假宣传，情节严重者甚至会造成巨大的经济损失。通过修正案的形式，有针对性地直接立法，将“刷单炒信”的行为作为新的违法类型进行规制，明确体现在法律条文中；或者借鉴国外立法规范和经验，新增犯罪类型例如危害信用罪、危害网络信息罪等罪名，落实刑法规制内容，刷单炒信的司法认定，体现出网络时代刑法解释论对能动性、回应性和功能性需求的增强，这也是法律与时俱进的时代要求[5]。
从以往案例中，我们不难看出，“刷单炒信”行为基本处于行政处罚的层面，尚未纳入刑法规制范围，违法成本相对较低，威慑力不足。因此，可以通过修改相关前置法，升级“刷单炒信”行为的违法性，在一定程度上具备相对应的虚假广告罪、非法经营罪、破坏生产经营罪甚至是诈骗罪的构成要件。2017年，全国首例个人通过创建平台组织会员刷单炒信的牟利获罪案件在杭州余杭区人民法院公开宣判，刷单组织者以非法经营罪被判处有期徒刑五年，数罪并罚后最终执行刑期五年九个月，并处罚金92万元，“刷单入刑”打响了第一枪，进一步证明了刑法规制的可操作性，而刑法的对犯罪行为的法律效力自然不言而喻[4]。
(三)细化权利义务，加大惩处力度
加深我国刑法的理论研究深度，更为科学的细化法律条例。清晰界定违法行为，明确刷单炒信不仅构成犯罪，而且是典型的法定犯，明确商家和电商平台经营者各自的权利和义务。我国法律对电商平台的责任规定很宽泛，增加了消费者权利救济的难度。因此，严格规范商家经营行为的同时，提出平台的检查监控义务和相对应的连带责任，增设“刷单炒信”罪的制度设计，解决电商平台经营者的角色争议问题。同时加大对违法行为的惩处力度，完善救济途径，在参照现有法律法规的情况下，具体规定消费者权利救济的承担比例，尤其严厉惩处提供刷单服务的平台经营者，结合具体案情从重处罚，坚决不姑息这样的炒作欺诈侵权行为。
(四)加强刑法规制和其他法例的互补
我国电子商务信用评价体系不够完善，考虑到人权的保障以及刑法的谦抑性，可以结合民事、经济、行政领域等多种手段，在公检法的带领下和其他部门展开通力合作，深入开展反刷单炒信的联合行动，结合信用体系的建立与社会合作，在电商平台多元治理的框架下才能将刑法的规制作用落到实处，才能在保障消费者与其他商家合法权益以及不苛责电商平台之间寻求最佳平衡。除此之外，刷单行为不仅存在于传统意义上对有形商品的购买行为，也不乏在网约车、旅游服务、居家服务等无形商品的选择中出现。互联网极大地影响着现代人的生产生活，网络用户井喷式增长的同时“刷单炒信”行为快速蔓延开来，因此刑法规制也需要一定的灵活性，需要“结伴而行”，比如在判决刑期的同时给予罚金、吊销执照等行政处罚会更有威慑力。
四、结语
依法治国的前提是有法可依，不断完善立法是加强执法、创新监管的基础。诚信是市场经济的灵魂，对于新兴的电子商务行业尤其重要。“刷单炒信”是一种具有欺骗色彩的怪象，泡沫堆积起来的信誉严重误导消费者的购买行为，进而引起的网络购物纠纷屡见不鲜。峻法严惩，是有效遏制“刷单炒信”行为的有力手段，用刑法为这一行为带上紧箍咒，在刑法规制下严厉打击这一行为，深度净化网络环境，才能维护市场交易的稳步运行，才能保障互联网经济健康发展，更加有利于社会诚信体系的建设。
[ 参 考 文 献 ]
[1]杨雪娇.“刷单炒信”的全方位法律解读[OL].搜狐网.http： // www. sohu. com/ a/ 271354252 _ 99955893，2018-10-25.
[2]张剑芸.刷单炒信的刑法规制[J].法制博览，2018.
[3]陈轶群.炒信行为的刑法规制研究[J].职工法律天地，2017(10).
[4]于嘉仪.刷单炒信行为刑法规制途径探析[J].法制与社会，2018.
[5]王华伟.刷单炒信的刑法适用与解释理念[J].中国刑事法杂志，2018.
中图分类号： D924.3
文献标识码： A
文章编号： 2095-4379- (2019 )28-0122-02
作者简介： 宋鹏(1988- )，女，汉族，吉林辽源人，硕士，北京东卫(天津)律师事务所，律师，研究方向：经济法。
标签：刷单炒信论文; 竞争论文; 刑法规制论文; 北京东卫(天津)律师事务所论文;