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特约主持人：
黄昆 人力资源社会保障部劳动科学研究所劳动法研究室
嘉宾：
许忠伟 上海市人力资源和社会保障局
韩荣和 厦门大学民商法学院
案情简介
原告某有色金属有限公司于1999年成立。2005年8月18日，原告将铝业车间承包给吴某，承包期限5年。2006年7月8日，被告李某在铝业车间关闭通风机时为了走捷径，没有走通道而选择从一米高的材料架翻越，在翻越时摔伤。2008年7月4日，当地劳动和社会保障局认定被告2006年7月8日所受之伤为工伤，2008年11月13日，当地劳动能力鉴定委员会作出被告因工致残程度六级的鉴定结论。因原告以二者之间不存在劳动关系为由，拒绝承担工伤赔偿责任，被告于2008年11月18日，向当地劳动争议仲裁机构申请仲裁。仲裁机构查明，李某于2005年9月来到铝业车间上班，与吴某约定：每月工资底薪500元加计件工资，每完成一件给0.5元的计件工资。由于每月工作完成情况不同，工资上下浮动。除了一个月因李某生病一周没有上班和一个月因李某未按照操作规程工作，被扣了100元工资，工资分别为721.5元和763元以外，其他各月工资在800元至870元之间，最高一个月为917.5元。根据上述情况，2009年6月15日，当地劳动争议仲裁委员会作出裁决：
1、原告支付被告因工致残程度六级的伤残补助金、伤残津贴、生活护理费和工伤复发医疗费等共计21.9万元；
2、按照原告受伤前的月平均工资857元的工资标准支付被告2006年7月8日至2007年6月7日的停工留薪期工资9427元；
3.被告的其他请求不予支持。
原告不服该裁决，诉至某区人民法院。
法院经审理认为，承包人吴某无独立的用工权，被告在原告处工作，原告不为反对意见，原、被告之间的劳动关系成立。被告系外来从业人员，其工作期间受伤，应适用《工伤保险条例》和当地的有关工伤保险规定。因原告未为被告缴纳工伤保险，故其应对被告因工伤而发生的符合相关规定的伤残补助金、伤残津贴、生活护理费和工伤复发医疗费等进行相应的赔偿。但是仲裁停工留薪期的标准计算有误。鉴于原告为计件工资，故应以其提供正常劳动时的工资为计算依据。在计算停工留薪期工资标准时，应不包括原告因病未能正常上班当月的工资。而其最高的月收入考虑到存在加班等因素也应当不予计算。故被告停工留薪期的工资标准应为每月873.5元。故原告某有色金属有限公司于本判决生效之日起10日内支付被告李某2006年7月8日至2007年6月7日期间的停工留薪期工资人民币9608.5元。
案例讨论
主持人：本案是一起工伤案件，经历了仲裁和一审两道程序，案件本身并不复杂，却牵涉工伤保险中很重要的一个制度：停工留薪期。而且仲裁和法院对于停工留薪期工资的计算方法也存在一定的差别。“停工留薪期”这一概念是2004年1月1日起实施的《工伤保险条例》（以下简称《条例》）新创设的，是工伤保险待遇实现阶段非常重要的一项内容，发挥着承上启下的作用。但本案反映出现行停工留薪期规定似乎存在一些问题。那么“停工留薪期”到底指的是什么呢？
许忠伟：我想这也是《条例》修订应当解决的一个问题。因为《条例》对于“停工留薪期”是没有作出概念界定的。“停工留薪期”在《条例》中首次出现是在第三十一条中，仅仅是说，职工因工作遭受事故伤害或者患职业病需要暂停工作接受工伤医疗的，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付。对于停工留薪期具体指的是怎样的一个期间，并没有作出明确界定。而在《〈工伤保险条例〉释义》（国务院法制办政法劳动社会保障法制司主编，2003年6月出版）一书中，对其所作的学理性解释是：“停工留薪期，是指职工因工负伤或者患职业病停止工作接受治疗并享受有关待遇的期限。”按照这一解释，“停工留薪期”的内涵则基本接近于1996年实施的《企业职工工伤保险试行办》（以下简称《试行办法》）规定的“工伤医疗期”的意思。《试行办法》第十八条规定：“职工因工负伤或者患职业病需要停止工作接受治疗的，实行工伤医疗期。工伤医疗期是指职工因工负伤或者患职业病停止工作接受治疗和领取工伤津贴的期限。”当然，实际上二者之间是有区别的。“停工留薪期”是在《条例》中与“享受工伤医疗待遇的期间”一起从原有《试行办法》中规定的“工伤医疗期”的概念当中分离出来的两个子概念。
停工留薪期实际上指的是：职工因工负伤或者患职业病停止工作接受治疗并享受有关如正常工作时单位应当支付的各项待遇的期限。我认为，明确停工留薪期的概念是有必要的，因为一旦停工留薪期概念得到界定，工伤医疗期与停工留薪期的关系在逻辑上将更为清晰。也就是说，因为工伤医疗待遇是治疗工伤发生的由工伤保险基金应当承担的费用，而停工留薪期的待遇则是因工伤停止工作同时享受着由单位按其正常工作时提供的各项待遇。这样区分的意义在于，前者只要是工伤引起的医疗费用并符合相关目录和标准，此后只要工伤保险关系未断，就可以无限期地享受下去。而后者，对其一直享受如正常工作对待的各项待遇则是有期限限制的。因此，建议《条例》修订时应当考虑对“停工留薪期”作出概念界定。
主持人：其实在这方面地方立法倒是走在了前面，像《重庆市工伤职工停工留薪期管理办法》第二条就明确规定：“工伤职工停工留薪期是指职工发生工伤或者患职业病后，停止工作接受治疗，继续享受原工资福利待遇的期限。停工留薪期应连续计算。”这可能也是值得《条例》修改时参考的。那么，在停工留薪期的概念确定了之后就涉及待遇问题了，停工留薪期的待遇包括两个方面，一个是能够享受待遇的期限，另一个则是享受待遇的标准。就本案来看，对于停工留薪期的期限双方并不存在争议，那么，在实践中对于停工留薪期的期限一般是如何确定的呢？
韩荣和：《条例》没有对停工留薪期作出明确的规定，只限定停工留薪期一般不超过12个月。正因为这样，对停工留薪期的计算存在很大的争议。停工留薪期的期限在确定程序上是由已签订服务协议的治疗工伤的医疗机构提出意见，经劳动能力鉴定委员会确认并通知有关单位和工伤职工。但是，实践中，对停工留薪期结束时间的认定主要有三种不同意见：其一，将工伤职工伤愈时间认定为计算停工留薪的结束时间；其二，将医疗机构出具的意见，即建议休息治疗的最后一天，认定为计算停工留薪期的结束时间；其三，是劳动能力鉴定结论送达当事人的时间，认定为计算停工留薪期的结束时间。但这三种意见都有各自的问题：第一种观点的“伤愈时间”难以确定，在实践中难以把握。第二种观点纯粹以医疗机构建议休息治疗时间终结为标准，但缺乏其他机构的监督，会影响医疗机构出具意见的客观公正性。第三种观点的标准相对来说比较客观，也比较容易操作，劳动能力鉴定的前提就是工伤者病情稳定，与工伤医疗的效果正好吻合。但是鉴定结论的送达时间较难确定，最好采用更加客观化的标准，如劳动能力鉴定的做出时间。
地方立法在一定程度上反映了以上的争论，如《广东省工伤保险条例》、《厦门市劳动和社会保障局关于工伤保险待遇若干问题的处理意见》等对停工留薪期的规定，但也反映了规定中的共同点：经劳动能力鉴定后确定停工留薪期。
我认为，确定停工留薪期应当考虑以下四个要素：其一，医疗期由已签订服务协议的治疗工伤的医疗机构初步确定；其二，医疗期应当包括康复治疗和恢复期的期限；其三，由劳动能力鉴定委员会在劳动能力鉴定结论中确认医疗终结时间；其四，停工留薪期一般不超过12个月，由劳动能力鉴定委员会确认，最长不超过24个月。
许忠伟：《条例》没有规定停工留薪期的期限确定依据以及确定程序是一个重大的缺陷，修订时建议对“停工留薪期”的判断标准和确定程序予以明确。
首先需要指出的是，工伤职工的停工留薪期从职工受伤之日起计算至劳动能力鉴定结论作出之日止的做法是非常荒谬的，这是简单地将对伤情的判断时间转化为鉴定结论作出的时间，偷换了概念。因为伤情康复程度是客观事实，而鉴定结论作出则因人为而带有很大的随意性。
在停工留薪期期限的确定依据及其程序上，我认为，《〈工伤保险条例〉释义》中的阐述是基本可行的，即：第一，停工留薪期的期限根据伤情而定；第二，确定的程序是由医疗机构提出意见再经劳动能力鉴定委员会确认。从《条例》第三十一条规定的“工伤职工在停工留薪期满后仍需治疗的，继续享受工伤医疗待遇”中大致可以看出，判断停工留薪期的伤情并不一定需要达到完全康复的地步，否则，该条文将成为多余。鉴此，我认为，根据《条例》第二十一条规定，为了与劳动能力鉴定程序有效衔接，将判断停工留薪期的伤情界定在“相对稳定”可能比较切合实际，也响应了《条例》第三十一条规定的停工留薪期满后，仍可享受工伤医疗待遇的规定。这种做法区别于前述以劳动能力鉴定结论作出时作为判断依据的观点，这种做法仍旧是在根据伤情这一事实作出判断，而非其他转化后的事实，避免了将诸如进行劳动能力鉴定等因伤情以外的因素所花费的时间计入停工留薪期的时间，降低了人为拉长或者缩短程序，进而影响享受停工留薪期间的待遇的可能，可以有效遏制小伤大养、休工无限期等现象。
主持人：也就是说，两位嘉宾虽然在具体观点上有所不同，但是都认为停工留薪期在确认依据上应当依据伤情和治疗需要；在确认程序上应当是由医疗机构建议，由劳动能力鉴定委员会最后确认。那么，接下来我们就看看本案中，仲裁和法院存在分歧的停工留薪期的工资标准确定问题。这在实践中，应该也是停工留薪期制度中最重要又最为复杂的内容吧？
韩荣和：是的。按照《条例》的规定，职工在停工留薪期内，除享受工伤医疗待遇外，原工资福利待遇不变，由所在单位发给。而这里所称的原待遇是指职工在受伤或被确诊患职业病前，原用人单位发给职工的按照出勤对待而发给的全部工资和福利待遇。按照出勤对待，说明不包括加班的情形，即原待遇的工资总额不包括加班加点的工资。对于原待遇的确定，没有明确的法律规范。我认为，应当以工伤职工因工作遭受事故伤害或者患职业病前12个月平均月工资扣除月加班加点工资的剩余工资为准，如果尚未工作12个月的，以实际工作时间的月平均工资扣除月加班加点工资的剩余工资为准。而工资的范围则应当是依据《工资支付暂行规定》（劳部发[1994]489号）第三条和《工资支付暂行规定》第十五条规定的包括用人单位代扣代缴的个人所得税和各项社会保险费用在内的劳动者应得工资而非实得工资。例如，本案中李某因违纪被扣工资的当月在计算时就应当算扣工资前的应得数额，而非实得数额。
许忠伟：我认为，工资标准的确定，关键在于对于“原工资福利待遇”的理解，对此《条例》没有作进一步的规定。但对于实践中，按照工伤职工受伤前12个月的平均工资来作为原工资的计算标准的观点，本人认为是值得商榷的，这种计算方式参照了《劳动合同法》中经济补偿标准的计算规则，但忽视了两者的本质区别。经济补偿作为解雇保护的措施之一，是法定的一项制度安排，故其标准具有法定性。而停工留薪期的原工资，尽管是发生在停工留薪期内的，但仍然不改其工资的本色，并非法定，而是之前双方已经约定好了并可能已经实际执行了的。因此，由于其约定性，判定的规则也应当坚持原约定，而不是用法定的标准去替代它。上述以工伤前12个月的平均工资来作为标准即是采用了法定的方法替代了本已约定的事项。当然，这样做也有其一定的正当理由。因为若只以工伤前单月的工资为准，可能畸高或畸低。
我认为，确定停工留薪期内的原工资标准应当既坚持工资的约定性，又要避免因单月工资畸高或畸低导致的利益失衡，对此可以参考《〈工伤保险条例〉释义》中的内容，即“原待遇是指职工在受伤或未被确认患职业病前，原用人单位发给职工的按照出勤对待而发给的全部工资和福利待遇。”而所谓“按照出勤对待”，就是要求单位在发放停工留薪期内的工资时，要将工伤职工的工伤一事撇在一边，而视作其此期间内一直正常出勤工作支付工资。也就是说，劳动者发生病假造成工资减少抑或加班造成工资增加的情形都不应当是停工留薪期的正常工资标准。例如按照约定，工伤前劳动者所在岗位正常劳动应得的工资以及其他福利待遇一共是800元，那么这就应当是停工留薪期的工资标准，无需加权平均。而且如果恰逢劳动者在工伤前月单位合法地调整了其工作岗位，导致其工资标准提高或降低，则也应当按照此提高或降低后的新工资标准来支付停工留薪期的工资。因此，《条例》规定停工留薪期内的原工资待遇不变的同时，应进一步规定，所谓的原工资待遇不变，即劳动者正常提供劳动后本应当获得的正常工资标准。
而本案具有一定的特殊性，那就是本案中的工资不是完全的计时工资，而是计时工资加计件工资的构成方法。因为计件工资要计算出劳动者正常出勤的工资是有一定困难的，不可能以单月工资确定，而应当是采用加权平均的方法，算出劳动者个人在一般劳动生产率下的劳动产出和对应的应得工资。或许有人认为，这是对我前述观点的“自相矛盾”。其实不然，对计件工资的加权平均处理，同样坚持了停工留薪期内工资的约定性，只是由于计件工资制下约定的是计算方式，故只得根据计算方式来得出结论，而加权后的一般劳动生产率即体现了计算方式。
对此我认为，仲裁和法院的计算结果都不够准确。李某生病当月的工资不进入加权平均是对的，但是最高收入的月份，在用人单位不能够提供考勤记录证明是李某超过标准工作时间劳动所产生的收入情况下，应当计入加权平均的范围，而不能仅仅因其远高于其他月份即不予计入。在计件工资的情况下，只要没有证据证明该月工资收入是由于劳动者没有正常出勤的结果，无论高低都应当记入加权平均的范围。对于计件工资的水平应当以劳动者受伤前12个月的应得平均工资来计算，加班所得收入和病假当月工资不计算在内，不足12个月的按实际工作时间计算。这样的计算的结果会略高于法院的计算结果。
主持人：从上面的讨论不难看出，两位嘉宾都认为作为停工留薪期待遇计算标准的应当是职工受伤前正常劳动时地应得收入，而对于是否应当取劳动者受伤前12个月的月平均工资上存在分歧，一位认为应当是月平均工资，一位认为除非是计件工资，一般情况下都应当是工伤前按照约定或劳动者所在岗位劳动者应得的月工资，这个月工资可能与月平均工资相同，也可能会高于或低于月平均工资。
工伤保险中的停工留薪期问题由于《条例》没有明确规定，实践中各地的处理多有不同。本文的讨论只涉及了其中的部分方面。
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