对职业体育联赛准入制度的反垄断法分析——兼评“凤铝事件”，本文主要内容关键词为：准入制度论文,联赛论文,反垄断法论文,事件论文,职业论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
中图分类号：G80-05 文献标识码：A 文章编号：1005-0000(2008)06-0478-05
职业体育联赛的准入制度是职业体育联盟／协会制定的，规定体育俱乐部应具备何种条件或资质才能获准参加职业联赛的制度。赛事准入是体育俱乐部开展经营、参与竞争的基本前提条件，在欧美国家的职业体育联赛得到了普遍采用并受到了格外的重视。由于准入制度的制定者即职业体育联盟／协会，要么是由各俱乐部组成的企业联合，要么在各自体育项目上具有独占地位，因此准入制度常常被那些失去准入资格的俱乐部提起反垄断法（竞争法）上的指控。本文拟对在欧美职业体育联赛中常见的几种准入制度从反垄断法角度进行分析，并从中总结出合法的准入制度应具备的基本要素，最后以此为鉴，对最近发生的“凤铝事件”进行分析。
1 限制俱乐部的数量
1.1 对数量限制的一般分析
通常来说，直接或间接限制一个体育联赛内的俱乐部总数缺乏任何合法的效率目标，反而可能被看作是对竞争的赤裸裸的束缚。当然，如果职业体育联赛中的俱乐部数量已经饱和的话，对新俱乐部的加入给予一定的限制将是职业体育联盟维持其产品的质量所必不可少的，因此应被认为是合法的。毕竟，任何一个职业体育联赛都可能达到一个规模极限，超过了这一极限，联赛将无法有效运行：如果联赛中的成员过多将导致赛程难以合理安排、球迷可能会发现无法观看所有比赛，而高水平球员的储备数量也无法满足众多俱乐部的要求，最终的结果将是产品的质量——比赛的水平显著下降，失去对球迷的吸引力。
以美国为例，目前以棒球大联盟（Major League Baseball，简称MLB）、全国橄榄球联盟（National Football League，简称NFL）、全国篮球协会（National Basketball Association，简称NBA）和全国冰球联盟（National Hockey League，简称NHL）为首的4大职业体育联盟（Big Four，简称四大联盟）中还没有哪一个已经达到了球队容量的饱和状态，它们对于安排赛程、顾及球迷需要、维持合理的高水平球员储备都毫无困难。有学者根据城市的人口数量、平均收入以及当地有能力租赁豪华包厢的公司数量等数据进行了研究，结果显示，在美国尚有好几个“一无所有”的城市有能力安置职业球队[1]。以NFL为例，其最近向杰克逊维尔这一美国的第55大城市扩展的事实表明它尚有相当大的容量空间，而目前尚有27个人口比杰克逊维尔更多的大城市没有NFL球队[2]。既然4大联盟都还远未达到饱和状态，那么如果它们在缺乏合理理由的情况下仍拒绝那些已经满足了基本要求的球队的加入申请，就很可能构成限制产量的违法行为了。
尽管如此，美国的职业体育联盟仍采用了较为隐晦的方式来对联盟内的球队数量进行限制。四大联盟不约而同地规定，只有得到联盟内俱乐部的特定多数票支持，新俱乐部才能加入联盟。
1.2 美国法院的判例实践
1.2.1 “中南灰熊队诉NFL案”[3] 世界橄榄球联盟(WFL)曾经作为对手同NFL竞争，而灰熊队正是WFL的一个成员。在WFL解体之后，灰熊队申请加入NFL，但遭到了后者的拒绝，于是灰熊队起诉NFL违反了美国的反垄断法即《谢尔曼法》第1条：“任何契约，以托拉斯形式或其它形式的联合、共谋，用来限制州际间与外国之间的贸易或商业，是非法的”。
灰熊队称，由于国会于1966年批准了NFL与另一橄榄球联盟合并的法案，因此NFL应允许其加入，因为两个联盟的合并之所以被批准是因为它“增加了，而不是减少了橄榄球队的数量”。在灰熊队看来，这就使NFL背负了一项义务，即批准将来的申请者加入联盟的请求。然而法院一开始将相关市场界定为美国大联盟职业橄榄球市场，并认为，1966年的法案仅仅是扩张了NFL的市场力量，无论如何也没有“强制要求NFL接受任何要求加入联盟以分享其市场力量的人的申请”，因此拒绝了灰熊队的主张。
灰熊队还提出，NFL拒绝其申请的真正原因是对其曾经加入WFL的行为施加惩罚，而NFL则辩称拒绝灰熊队的申请是由于比赛日程安排方面的困难以及当时集体劳资谈判正陷于纠纷。法院经过审理发现，将灰熊队排除出NFL对于任何竞争市场都没有影响，因为没有证据显示原告同NFL球队在任何市场上存在竞争。
1.2.2 分析评论 在“中南灰熊案”中，法院认为申请加入者和职业体育联盟没有竞争关系，因此联盟的拒绝决定不具有反竞争性。但实际上这一结论是错误的，而错误的根源就在于未能将相关市场正确地界定为职业球队市场。职业体育联盟中的各支球队在各个层面都存在着竞争，新球队的加入将加剧这种竞争，也给市场上既存的球队带来了压力；既存的球队联合起来拒绝潜在的竞争者进入市场，可以制造出一种球队资源稀缺的假象，从而维持甚至提高自身价格，赚取高额利润。如今四大联盟的球队价格越来越高，球票价格直线上涨，各个城市也争相筹集资金建造新球场以满足球队的要求，这些从根本上说都是职业体育联盟蓄意控制球队数量造成的负面影响。而且，根据四大联盟的扩张规则的要求，即使新球队的加入申请得到了批准，它们也必须向联盟缴纳一笔不菲的加入费。可见，职业体育联盟通过对新球队的加入予以严格控制，达到了限制球队间竞争，赚取暴利的目的，因此是违反《谢尔曼法》第1条的行为。
事实上美国联邦最高法院的判例表明，根据“关键设施理论”，职业体育联盟有义务采取更为开放的准入政策。所谓关键设施，是指“设施或者基础设施在从事经营过程中为了到达客户或者成为有能力的竞争者是关键的，这些设施不能通过一些合理的方法进行复制”[4]。美国最高法院要求控制了关键设施、处于市场支配地位的企业与联合企业开放其准入规则，从而使这些资源能够以平等条件提供给所有具备资格的申请者。
在俱乐部的准入问题上，“关键设施理论”应得到适用。成为职业联赛的一员是一家俱乐部正常进行比赛和经营的基本前提条件，而这一基本条件已经被在各个运动项目上的职业联盟所垄断。由于四大联盟经过长期发展而建立起了包括球迷群体、电视转播、商业赞助等在内的庞大经营体系，竞争者无法获得足够的资源来建立新的联盟同四大联盟抗衡。职业体育联盟拒绝了申请者的加入请求，后者没有其他办法参与竞争。事实表明，职业联盟尚有很大的扩展空间，因此没有合理的理由拒绝符合基本条件的申请者加入联盟。可见，根据“关键设施理论”，职业联盟应该允许符合基本条件的新俱乐部加入联盟。
2 为俱乐部设定经济标准
2.1 欧盟的实践 升降级制是欧洲体育模式的传统特征之一，决定一家俱乐部能否由低级别联赛升入高级别联赛的标准是纯竞技性的，即看其是否取得了足够多的积分或足够高的名次。但随着近年来欧洲体育职业化的浪潮，经济标准也成为俱乐部准入的审查因素之一，即俱乐部的财政状况只有达到了某个特定指标，才能被允许参加联赛。准入制度反映了欧洲传统的开放式竞赛体制（竞技标准是准入的唯一考虑因素）和封闭型职业体育联盟（准入的主导因素是经济方面）之间的妥协[5]。
欧盟对欧洲职业体育联赛中采取的准入制度，尤其是为俱乐部设定经济标准，原则上持支持态度。在欧盟看来，在当今高度职业化的体育竞赛中，俱乐部必须满足某种最低限度的经济标准，这将最终促进俱乐部的财政稳定性，保障整个联赛的正常运转，因此应在欧洲级别的比赛和欧盟成员国国内比赛中予以推广。不过，欧盟重申这样的经济标准必须符合相称性要求，否则将违反欧盟竞争法（《欧共体条约》第81条和第82条）。所谓相称性要求是指，有关限制对于其所要达到的合法目标来说必须是适度的、不超过必要限度的，如果显然还存在其他限制性更小的措施能达到该合法目标，则体育联盟／协会制定的有关规则就会因不符合相称性要求而被认定为违法。
2.2 德国的实践
在德国，如果一个体育行会或者体育业主集团拒绝一家俱乐部成为联盟的一员，也将有可能受到德国法院的审查[6]。这一审查的法律依据可能是《卡特尔法》第20条“禁止歧视，禁止不公平阻碍”和第21条“禁止联合抵制，禁止其他限制竞争的行为”。
以德国足球协会(DFB)为例，它根据其制定的《注册球员条例》决定一支俱乐部是否被允许参加国内甲级和乙级足球联赛。DFB的这一准入制度中包含的一项重要标准就是俱乐部的经济能力，DFB根据各球队提交的经济状况说明、保证书及某些其他方面的情况来对此进行评估。如果球队的申请得到通过，其许可就会被写入俱乐部同DFB之间签订的一份为期一年的合同中。通过这一合同，该俱乐部成为DFB的一个特别成员，必须遵守DFB的章程、条例和决定，受其约束。该合同还规定，如果俱乐部不遵守上述章程、条例和决定，DFB可以拒绝、剥夺或者“有条件地给予”俱乐部注册。DFB对俱乐部的经济能力作出的否定性决定可以通过DFB的内部程序上诉或诉诸法院。
在实践中，DFB曾经以经济实力不够充足为由拒绝了几个俱乐部的注册，这其中曾有一个俱乐部向法院起诉。该俱乐部称，在它向DFB申请注册的时候已经通过募集资金达到了DFB所要求的经济水平，只是这笔资金将迟些才能到位。该俱乐部还认为，由于DFB向另外一个同自己经济状况差不多的俱乐部发放了注册许可，因此DFB违反了《卡特尔法》第20条第1款。但法院认为，DFB对所有申请注册的俱乐部的审查是同时进行的，予以合理考虑的是俱乐部当时的状况，而不是未来的状况；而且DFB是根据其条例，以相同的、公平的方式来对待所有申请者的。因此，尽管法院承认DFB在相关的足球市场上处于垄断地位，但认定DFB并没有不合理地阻碍或歧视原告。最后，法院驳回了原告的诉讼请求。
3 为俱乐部设定治理结构上的标准
3.1 不构成限制竞争的治理结构上的准入标准
在欧洲足联制定的《俱乐部准入制度手册2.0版》中，除了竞技标准、经济标准之外，还包括了基础建设、人事与行政、法律等几方面的标准。根据这些标准，欧洲足联将对参加欧洲冠军联赛和联盟杯赛等比赛的俱乐部进行全方位的审查，审查事项包括了俱乐部的营业执照、队医资格、青少年培养体系等方方面面。一言以蔽之，这样的审查实质上直接干预了俱乐部的内部治理结构，从反垄断法理论上说则构成了“封锁市场”，从而很有可能违反欧盟竞争法rn。但是，这一审查体制所期望达到的是一系列重要的体育目标，如提高俱乐部的治理水平、维持青少年球员培训的最低要求、保证俱乐部具备足够的经营水平、确保俱乐部为观众和媒体提供设施完善与安全的体育场、维护国际比赛的延续性、促进全欧洲的俱乐部按同一标准运营等。为实现上述目标而制定的规则均可能被认为是出于体育竞赛的内在需要，从而构成“内在规则”。所谓“内在规则”是指，为了达到上述合法目标而制定的体育规则不可避免地会给利益相关方，如运动员、俱乐部等带来一些限制，但这些限制是必须的，没有这些限制，体育竞赛就不可能正常地运行。根据欧盟法院在“麦卡—麦迪纳案”中确立的原则，只要这些“内在规则”符合相称性的要求，即是以透明、客观和非歧视性的方式作出，且没有超过必要的限度，就不构成《欧共体条约》第81条第1款规定的限制竞争行为[8]。
3.2 可取得豁免的治理结构上的准入标准
即使不构成“内在规则”，治理结构上的准入标准也有可能因其目标合法，且带来的益处超过了其限制竞争性，从而根据《欧共体条约》第81条第3款取得豁免。例如，欧洲足联最近出台了所谓“本土培养球员规则”，根据该规则，参加欧洲冠军联赛和联盟杯赛的俱乐部，必须派出特定数量以上的本土培养球员上场比赛，本土培养球员的最低数量要求从2006-2007赛季的4名逐步过渡到2008-2009赛季的8名。尽管这一规则并非“内在规则”，在表面上构成了基于国籍的间接歧视，对欧盟成员国球员的自由流动有一定的阻碍，但其目标却是促进俱乐部对青少年球员的培养，且限制性较弱，因此应该可以取得豁免。欧盟委员会经过长期的独立调查，于2008年5月28日宣布本土培养球员规则不违反欧盟法律。
必须指出的是，欧盟委员会一方面承认为俱乐部设定治理结构上的准入标准能够促进体育界实现更好的治理，并鼓励将这样的准入机制从欧洲层面推广到欧盟成员国层面上；另一方面它也强调，鉴于现实中存在着大量形式不同的准入标准，因此不可能仅依据表面就将它们通通视为合法，正确的做法是对每种准入标准逐个从实质上进行分析，以判断其是否违反了欧盟竞争法。
4 有瑕疵的俱乐部准入程序
这类准入制度并非在其实质要求上引发争议，而是由于其适用方式的不透明、不平等等问题而引发反垄断法的干预。以下两个案件就反映了反垄断法对不公平的俱乐部准入程序的态度。
4.1 “卡塔加诉芬兰篮球联盟案”[9]
芬兰篮球联盟(FBF)是芬兰职业篮球运动的管理者，它由芬兰冠军联赛及其他更低级别的联赛构成。卡塔加队在1993/1994赛季中获得了甲级联赛的冠军，并获得了同冠军联赛排名最后的两支球队进行系列赛的资格，以决定谁能参加下赛季的冠军联赛。根据此时FBF的规则，这一系列赛的第一名将自动升入冠军联赛。然而1993年6月，FBF修改了其有关1994/1995赛季冠军联赛参赛资格的规则。根据新规则，卡塔加队必须满足以下条件才能参加冠军联赛：第一，取得全部6场系列赛的胜利；第二，财政状况经FBF的审查必须是“充足的”；第三，必须对FBF核准的青年球员有足够的投资，特别是必须拥有足够数量的由FBF核准的青年球员。根据上述规则，卡塔加队参加下赛季的冠军联赛的申请被FBF拒绝，因为尽管它取得了系列赛的第一名，但并没能在6场比赛中全部获胜；另外卡塔加队仅有很少几支青年球队参加了由FBF组织的青年联赛。1994年8月，卡塔加队向芬兰自由竞争监管委员会（以下简称委员会）提出申诉，指控FBF违反了芬兰《竞争法》关于禁止企业或企业组织滥用支配地位，无正当理由限制交易关系或进行不公平交易的规定。
委员会很轻易地就认定FBF在芬兰篮球市场上具有垄断地位，并且表示，一个具有支配地位的企业必须平等对待所有实际的和潜在的消费者，而不能含有任何基于不公平商业条款的歧视。
委员会对于制定准入制度提出了以下标准供体育联盟遵循：第一，准入制度必须是公开和透明的。这一要求意味着任何球队都可以据此适当地评估其自身是否已满足条件；第二，如果联盟拒绝某一准入申请，必须提供上诉程序；第三，如果联盟修改其制定的条件，它必须在新的条件适用于球队之前给予球队足够的时间来调整适应。未能履行上述程序将可能导致联盟滥用其支配地位，即使新的条件本身并不违法。而且，新的条件应平等地适用于所有球队，无论它们来自高级别联赛或是低级别联赛。
最后，委员会得出了结论，即FBF在没有给予甲级联赛球队足够的时间来适应并做出调整的情况下修改其准入规则，这一行为构成了滥用市场支配地位。
4.2“欧洲超级联赛”
20世纪90年代末期，欧洲的14家最大的足球俱乐部因不满欧洲足联的管理模式而组建了“G14集团”，试图抛开欧洲足联而创建“欧洲超级联赛”。根据计划，“欧洲超级联赛”的所有比赛电视转播权将统一经营，参赛球队由此可以得到12亿英镑的收入。而对于该计划中的“创始俱乐部”来说，特别诱人的是其准入制度：18个创始俱乐部将获得3年的五条件参赛权，而其他参赛俱乐部则需要通过资格审查来确定。
在“G14集团”的压力下，欧洲足联对其组织的欧洲俱乐部比赛体系作了重大改革。从2000/2001赛季开始，欧洲联盟杯和欧洲优胜者杯的比赛合二为一，新的参赛队伍从目前的153支减少到121支。更重要的改革在于冠军联赛的赛制：参赛球队总数从24支增加到32支，更多的比赛通过电视转播，参赛球队也相应地能分得更多收入。此外，收入的分配不是依据球队排名，而是基于来源于欧洲足联的不同成员的转播收入。这样一来，意大利、西班牙、英格兰、德国和法国的俱乐部将获得冠军联赛利润中的绝大部分，而来自其他国家的俱乐部只能拿到上述五国的一半。不难看出，欧洲足联的改革更有利于“G14集团”中的豪门，而小俱乐部不仅参与欧洲赛事的机会减少了，而且和大俱乐部相比在赢利机会上的差距被进一步拉大。通过赛制改革，欧洲足联暂时安抚了“G14集团”，“欧洲超级联赛”的计划也停滞下来，但在“G14集团”看来，“欧洲超级联赛”的创立只是早晚的事情。
显然，“欧洲超级联赛”如果真的创立起来的话，整个欧洲足坛的格局将发生重大改变，特别是一小撮大俱乐部和众多小俱乐部之间本已发生的竞争失衡状况将更加明显。因此，这一问题引起了欧盟的高度关注。以下笔者从欧盟竞争法的角度对该问题进行分析。
第一，“G14集团”的市场地位。“G14集团”是“欧洲超级联赛”的组织者，它们和欧洲足联竞争的是欧洲顶级足球赛事的组织经营权，因此应将产品市场界定为“欧洲顶级足球赛事的组织经营”。在这一产品市场上，尽管绝大多数俱乐部仍然可以参加由欧洲足联组织的欧洲赛事，但由于“G14集团”囊括了欧洲最著名的也是实力最强的十几家俱乐部，它们之间的赛事对观众、转播机构和赞助商的吸引力是绝非前者可以替代的，据此可以认定“G14集团”处于市场支配地位。
第二，“欧洲超级联赛”的准入规则。根据“G14集团”制定的计划，“欧洲超级联赛”的创始俱乐部无条件地享有三年的参赛资格，而其他俱乐部则仍需每年通过审查才能参赛。上述计划在俱乐部间实施了双重标准，不但削减了创始俱乐部和新加入的俱乐部之间的竞争，还使得创始俱乐部之间有更多的比赛机会，而新加入的俱乐部通过电视转播获利的机会则相应减少了[10]。另外，即使准入规则中不存在歧视性规定，上述三年的期间也很难通过欧盟委员会的审查。欧盟委员会曾经表示，任何期限超过一年的足球比赛独家转播权协议都有违法嫌疑，因为这可能导致市场封锁[11]。欧盟委员会的这一态度同样应适用于我们正在讨论的情形。这样一来，“欧洲超级联赛”的准入规则有可能构成《欧共体条约》第82条规定的滥用市场支配地位的行为，从而受到欧盟的制裁。
第三，“欧洲超级联赛”取得豁免的可能性。“G14集团”提出的超级联赛促进竞争的方面可能包括向球迷提供更高水平的比赛、保证俱乐部获得更多的收入从而能够继续提供高质量产品等。然而，正如我们在前文提到的，“欧洲超级联赛”可能获得的高额利润只使那些大俱乐部受益，而小俱乐部和它们之间的差距反而会继续拉大。因此，维持竞争平衡这一经常为职业体育联盟撑起的“保护伞”将无法庇护“G14集团”，“欧洲超级联赛”计划难以取得豁免。
5 若干基本结论
职业体育联盟／协会制定的俱乐部准入规则应建立在平等和透明的基础之上，不含歧视地适用于所有申请加入者，否则可能受到反垄断法的制裁。
直接或间接地限制一个职业体育联盟／协会内的俱乐部总数可能构成了典型的限制产量行为，从而违反反垄断法。根据“关键设施理论”，对于符合基本条件的俱乐部，应准许其参加联赛。而如果联盟／协会中的俱乐部数量已经饱和，那么对新俱乐部的加入给予一定限制则应被看作是合法的“附属限制”。
在俱乐部准入问题上，单纯的多数投票规则应被取消，代之以客观的、量化的、可操作的技术性标准。为了保证俱乐部的经济健康和良好治理，从而维系整个联赛的运行，应允许在竞技标准之外为俱乐部设置一些基本的经济标准和治理结构标准作为准入制度的一部分，但必须满足相称性要求。
无论何种准入制度，都不能仅仅依据其表象来断定其是否合法，应对其促进竞争性和限制竞争性两方面进行比较，从而得出正确结论。
6 有益的借鉴：“凤铝事件”解析
6.1 “凤铝事件”的经过
在2008年的全国男子篮球联赛(NBL)中，广东凤铝、天津荣程和青岛双星等3家俱乐部依次获得了前3名，并根据中国篮协颁布的《2008-2009赛季中国男子篮球职业联赛俱乐部准入实施方案》（以下简称《准入实施方案》）获得了中国男子篮球职业联赛(CBA)的准入评估资格。在2008年9月举行的CBA委员会投票表决中，天津荣程得到了10张支持票，青岛双星获得了6票，广东凤铝仅得1票。结果天津荣程获得了唯一一个CBA的准入名额，晋升下赛季的CBA联赛。广东凤铝对此表示了强烈不满，并向北京市第二中级人民法院提起行政诉讼，要求法院撤销中国篮协关于批准2008-2009赛季CBA准入俱乐部的相关文件，并对CBA准入程序的依据、过程和结果的合法性进行重新审核。不过，2008年10月29日，法院做出了不予受理的裁定。
6.2 “凤铝事件”的反垄断法考查
6.2.1 中国的《反垄断法》 2007年8月30日，第10届全国人民代表大会常务委员会第29次会议通过了《中华人民共和国反垄断法》（以下简称《反垄断法》），并于2008年8月1日起施行。从《反垄断法》的规定来看，其打击的垄断行为包括了4类，即垄断协议、滥用市场支配地位、经营者集中和行政垄断。另外，《反垄断法》在第55条中规定该法不适用于经营者依照有关知识产权的法律、行政法规规定行使知识产权的行为，在第56条中规定农业生产者及农村经济组织在农产品生产、加工、销售、运输、储存等经营活动中实施的联合或协同行为也不适用该法。因此，除了《反垄断法》明确排除其适用的上述两个产业领域外，该法应在我国所有其他的市场竞争活动领域内适用。作为体育产业之一种的职业篮球联赛，无疑也应当受到《反垄断法》的规制。
6.2.2 中国篮协在反垄断法下的地位 判断一个主体在反垄断法下应具有何种地位，除了看其组织形式，更要看其行为的实质。
首先，中国篮协并非《反垄断法》所规定的由该行业的经营者所组成的行业协会。这是因为，根据《中国篮球协会章程》的规定，中国篮协的会员限于各省、自治区、直辖市和中国人民解放军、各产业、系统的篮球协会或其它所认可的篮球运动组织。据此，篮球俱乐部这一国内篮球产业的最基本的经营者，并非中国篮协的会员，中国篮协也就不能被视为由篮球俱乐部组成的行业协会。这样一来，《反垄断法》第16条的规定，即“行业协会不得组织本行业的经营者从事本章禁止的垄断行为”并不适用于中国篮协。
其次，就“凤铝事件”而言，中国篮协是行政主体。1995年出台的《体育法》在其第五章“体育社团”下以第40条规定，全国性的单项体育协会管理该项运动的普及与提高工作，代表中国参加相应的国际单项体育组织。《中国篮球协会章程》第2条对其自身的法律性质做了界定，即是具有法人资格的全国性群众体育社会团体。然而这并不意味着中国篮协在其所有工作中均是以体育社团的身份在行使私权力。相反，根据《体育法》第31条的规定，全国单项体育竞赛由该项运动的全国性协会负责管理。据此，全国各项运动的全国性协会（包括中国篮协），均通过该条规定的授权而获得了在我国境内管理各项运动的法定的、排他的权力。全国性协会依据这样的权力进行的管理包括联赛创设、注册许可、停业处罚等涉及相对人基本经营权利的事项，根本不同于其作为社会团体依其章程对比赛规则等事项进行的自律性管理，从行政法的角度来说，这是一种公权力或行政管理权，而行使这种权力的主体应被认定为行政主体，而其本身的组织形式则在所不问。在“凤铝事件”中，中国篮协拒绝了凤铝俱乐部的准入，并且由于CBA的唯一性，使得凤铝俱乐部失去了参与中国最高水平篮球联赛竞争的机会。因此，在这一事件中，中国篮协显然是以行政主体的身份在行使行政管理权。如果这一行为限制了竞争的话，就可以依据《反垄断法》有关行政垄断的规定对其进行规制。《反垄断法》第36条的规定“行政机关和法律、法规授权的具有管理公共事务职能的组织不得滥用行政权力，强制经营者从事本法规定的垄断行为”和第37条的规定“行政机关不得滥用行政权力，制定含有排除、限制竞争内容的规定”尤其具有针对性的意义。
当然，在“凤铝事件”中还有一个主体即CBA委员会。但该机构仅在中国篮协授权范围之内进行工作，而且在工作中应接受中国篮协的领导、指导和监督，遵守中国篮协的有关规定。甚至在CBA委员会的25名委员及其常委会的7名委员中，仅中国篮协就分别占了5名和3名之多。更重要的是，《准入实施方案》本身就是中国篮协制定的。因此笔者认为，CBA委员会实际上受控于中国篮协而缺乏独立意志，从而无须在对该争议进行反垄断法分析时予以考虑。
6.2.3 CBA的准入制度本身存在瑕疵 “凤铝事件”的争议焦点在于由CBA委员会以投票的方式拒绝凤铝俱乐部的准入是否合法。这一争议又可分为了两个方面：其一，投票方式本身是否有合法依据；其二，凤铝俱乐部事先是否知晓将以这种方式决定准入。对于该争议的第二个方面，鉴于中国篮协和凤铝俱乐部各执一词，外人难以知悉真实情况，因此笔者在此仅将考查对象限于投票方式本身。在笔者看来，这一建立在投票表决基础之上的准入制度存在明显瑕疵。
(1)CBA现有的文件中并未规定以投票方式决定俱乐部的准入。按照中国篮协的说法，《准入实施方案》是NBL评估俱乐部准入的依据。然而，从《准入实施方案》来看，只规定了将有三家俱乐部具有准入评估资格，以及评估所主要考查的各个方面，但究竟如何从这三家俱乐部中选择一家参加CBA联赛，则付诸阙如。对于如此关键的问题，《准入实施方案》居然“遗漏”了，不知是重大疏忽还是有意为之，实在让人费解。这正是广东凤铝的矛头所指。而根据CBA负责人在争议发生之后的解释，投票的依据在于《中国男子篮球职业联赛委员会章程》（以下简称《章程》）中的规定，即“凡涉及联赛重大事宜，均需要通过联赛委员会表决通过”，其中就包括俱乐部的准入，[12]同时《准入实施方案》第4条规定“所有参加或申请参加联赛的俱乐部必须承认或遵守《中国男子篮球职业联赛委员会章程》……”，因此可适用投票表决程序。然而这一解释的说服力是值得怀疑的。首先，笔者对《章程》进行了核对，并未发现其中有上述“凡涉及联赛重大事宜，均需要通过联赛委员会表决通过”的规定。其次，《章程》第13条对联赛委员会全体会议的职责做了多达10项的穷尽式的列举，其中并未明确指出对某家俱乐部的准入也应由联赛委员会投票表决。如果说这10项职责中还有和准入制度能沾上边的话，也只有第7项“审议批准联赛组织管理运行方案”。然而，“方案”一词系指“工作的计划”或“制定的法式”[13]，比如《章程》第25条规定的“俱乐部加盟联赛的准入条件和退出制度”即属这类“方案”，而某家特定俱乐部的准入则不应被解释成一个“方案”。据此可以认定，CBA现有的文件本身并未给投票方式以足够的合法性依据。
(2)CBA委员会的投票程序不合法。根据《章程》第21条的规定，联赛委员会会议在出席委员人数达到委员总数的三分之二时，可以举行会议并进行表决。由于2008年9月4日在联赛委员会开会表决时，全体成员为25名，这意味着应至少有17名委员出席，否则根本不能举行会议，更不用说进行表决了。然而，由于各种原因，当时有表决权的委员仅16人，人数未达到三分之二。因此，即便建立在投票方式上的准入制度是合法的，该次投票也会应为程序上的不公正而有违前述相称性原则的要求。
(3)CBA的准入标准模糊不清。尽管《准入实施方案》也模仿欧美国家职业体育联赛的做法，对俱乐部的准入设置了各种经济标准和治理结构上的标准，但不同的是，达到这些标准并不意味着获得准入，按照CBA联赛办公室的说法，最终还需要“综合考虑”两个方面，即“俱乐部可持续性发展原则”和“联赛可持续性发展原则”[14]。然而，上述两个原则无论在《准入实施方案》或是《章程》中都无任何明文规定，它们究竟有何内涵与外延，只能依靠决策者随时随地的单方面解释，既不透明，也不具有可操作性，更缺乏公信力。这样的准入制度不但让申请者无所适从，也很容易被有权投票者利用，作为其限制竞争、牟取不正当利益的工具。直到《声明》中，中国篮协才对上述两个“可持续发展原则”做了解释，即综合考虑俱乐部产权明晰、资金状况、财务状况、盈利能力，制度完善、运作规范、训练基地设施、竞赛管理、赛事和市场推广专职人员的数量、经验和能力，俱乐部运动成绩、梯队建设、人才输送，以及俱乐部地域分布均衡、符合联赛发展战略布局，有利于联赛市场开发、符合联赛和赞助商的利益等[15]。不过，在上述这些考虑因素中，相当一部分实际上已经明文规定在《准入实施方案》之中了，又何必重复罗列呢？还有些因素，比如符合联赛和赞助商的利益，究竟是否有客观标准？联赛和赞助商的利益难道必然是一致的么？如果不一致该如何处理？实际上中国篮协并未解释清楚。俱乐部地域分布均衡、符合联赛发展战略格局倒是两个具有合理性的因素，因为如果把整体的CBA联赛当作一件产品看待的话，为了这件产品的顺利生产而对个体的俱乐部做出一定程度的限制是可以接受的，然而它们既然没有在事先就明文列入《准入实施方案》，因此就不应作为评判准入的依据。从某种意义上说，CBA的准入制度是一个“怪胎”：它在表面上照搬了美国职业体育联盟的封闭模式，但又没有完全放弃欧洲体育模式中的升降级制度；它一方面强调申请者的竞技水平，另一方面又不是“唯成绩论”，但最终没有明确究竟申请者如何才能获得准入。
6.2.4 CBA的准入制度构成行政垄断行为 综上所述，从反垄断法角度来讲，CBA的准入制度有着明显的瑕疵，实际上是中国篮协滥用行政权力，限制俱乐部间的竞争的一种表现，应被认定为构成了《反垄断法》第37条所禁止的行政垄断行为。若想在将来免受《反垄断法》的制裁，中国篮协就应该顺应国际潮流，进一步完善其准入机制，取消单纯的投票表决规则，设置更加透明和具有可操作性的标准，使得达标的俱乐部都能顺利参加联赛的竞争。
收稿日期：2008-05-20；修回日期：2008-10-20；录用日期：2008-10-25