2003年婚姻家庭法学学术研究回顾，本文主要内容关键词为：婚姻家庭论文,学术研究论文,法学论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
2003年，中国的婚姻家庭法学研究活动十分活跃，取得了相当丰硕的学术研究成果， 有力地推动了国家相关立法工作的快速进行，同时，也提升了对婚姻家庭领域司法审判 工作经验的科学认识。
一、回顾
值得特别指出的是，在2003年经过社会各界的共同努力，《中华人民共和国妇女权益 保障法》(以下简称《妇女权益保障法》)的修改，已被正式列入第十届全国人民代表大 会立法规划之中。为使该法的修改工作更加科学，更加有针对性，更加有实效，婚姻家 庭法学工作者提出了一系列修法建议。
1.修改《妇女权益保障法》的基本思路和应处理好的几大关系
有的学者提出，《妇女权益保障法》是我国的妇女基本法。宪法和许多法律中都有关 于实行男女平等、保护妇女权益的条款。制定妇女基本法，重要的问题并不在于要增设 多少权利，而是应当通过若干保障性的、协调性的、补充性的和制裁性的规定，将宪法 、法律中的有关规定系统化、制度化，全面确立妇女权益保障的法律机制，使妇女权利 的享有和行使真正落到实处。从上述基本思路出发，修法工作应当处理好以下几个方面 的关系：一是坚持男女平等和强化妇女权益保障的关系；二是妇女群体权益和个体权益 的关系；三是权利的设定和保障措施的关系；四是实体性规定和程序性规定的关系；五 是本国国情和与国际接轨的关系；六是本法和其他法律的关系。(注：杨大文：《立足 现实，重在保障》，载《<中华人民共和国妇女权益法>修改研讨论文集》。)
2.突出重点、重在保障
有的学者指出，修改和完善妇女权益保障法，应当突出重点，针对当前和今后一段时 期内存在的和可能发生的妇女权益的主要问题制定对策，如妇女的参政问题，妇女的劳 动权益、财产权益问题，妇女的人身权利问题，妇女的婚姻家庭权益问题等。同时，修 改和完善《妇女权益保障法》，还应当突出《妇女权益保障法》的保障性，即：(1)充 分体现“保护妇女、倾斜立法”的精神。“保护妇女、倾斜立法”，这恰恰是落实男女 平等基本国策的必然要求和具体体现。(2)突出国家干预和保护。男女平等是我国的一 项基本国策；落实基本国策的责任首先在政府。在保护妇女权益、促进男女平等方面， 政府必须采取一切适当措施消除对妇女的歧视，以确保妇女在与男子平等的基础上，行 使和享有人权和基本自由。这既是人民政府的重要的、固有的职责，也是必须履行的国 际义务。(3)增加一些强行性的保护规范。由于《妇女权益保障法》在性质上是社会法 ，而不是民事法律，其目的是通过保障妇女权益促进男女平等的实现，因而在其法律规 范的设计上，应以强行性规范来规定义务主体的责任，使《妇女权益保障法》的权威性 得到充分体现。(4)以具体的保护制度保障妇女权益。《妇女权益保障法》作为保障妇 女权益的基本法，其内容需要宏观、概括，需要一些抽象的规定以扩大其适用范围。但 是，如果这种抽象的规范没有具体制度的支撑，就会成为空洞的宣言，不能发挥其应有 的作用，甚至会影响法律的权威。《妇女权益保障法》的修改，必须在重申、确认、宣 示妇女权利的同时，设计具体保障制度以确保妇女权利的实现。对侵害妇女权益案件应 设立特定的机构进行处理，并且对于是否需要采用的特别处理程序以及是否适用特殊的 证据规则等进行较为详尽的规定。(注：李明舜：《修改妇女权益保障法的基本思路与 具体设想》，载《<中华人民共和国妇女权益法>修改研讨论文集》。)
3.明确妇女权益保障机构
有的学者指出，在探求对妇女权益实行保障的有效法律对策时，全世界的妇女几乎都 赞成设立实施妇女法的支持机构，这一主张已经在联合国消除对妇女歧视委员会第10次 会议上得到反映。该次会议建议所有成员国设立享有充分财力和权威的高级政府机构， 以便就政府对妇女所产生的影响提出意见，确定歧视的案例以及成因并帮助消除歧视。
中国现行《妇女权益保障法》只原则性地要求：“国务院和省、自治区、直辖市人民 政府，采取组织措施，协调有关部门做好妇女权益的保障工作。”依照该规定，各省、 自治区、直辖市相继成立了妇女权利保护委员会，成为在该级政府领导下由政府及其有 关部门、人民团体的负责人组成的专门从事妇女权益保障工作的职能机构；区、县级也 相继成立了妇女权利保障委员会；不少乡、镇和街道办事处成立了妇女权益保障工作机 构。有必要及时将该权利机构的工作纳入法制化轨道，确认该机构的法律地位和职责。 至于该机构的具体工作范围、工作程序和办事机构等，可由省、自治区、直辖市人民政 府另行规定。(注：马忆南：《关于修改妇女权益保障法的几个问题》，载《<中华人民 共和国妇女权益法>修改研讨论文集》。)
4.实现妇女政治权利的法律保障措施
从目前统计的结果看，我国妇女参政的形势还是比较严峻的。全国人大女代表的比例 ，从1978年第五届至1993年的第八届，20年来一直徘徊在20—21%之间，直到1998年第 九届才增加到21.8%，增加速度缓慢。联合国第四次世界妇女大会通过的《行动指南》 要求在立法机构和决策职位中实现女性占30%的目标。这次会后三分之二的国家，不论 发达国家还是发展中国国家，女议员的比例都有一定幅度的提高。有十个国家在25%以 上，最高的是瑞典42.7%。从世界范围看，我国人大女代表的比例已由1994年的第12位 下降到2000年的第24位，2002年的第28位。2003年全国人大、全国政协换届，第十届全 国政协女委员略有提高，比前届上升了1%，而第十届全国人大女代表则下降了1.58%， 只占代表总数的20.24%(注：《彭佩云吁请十届人大修订婚姻法》，载《中国妇女报》2 003年3月12日。)。针对上述客观情况，有的学者根据当前妇女参政的要求与趋势，借 鉴国际的有益经验，提出了以下几点立法建议：(1)增设监督机构。《妇女权益保障法 》应把国务院、各省的妇女儿童工作委员会的性质规定为一个专门的职能机构，成为政 府中一个组成部分，主管妇女权益的保障工作，处理侵害妇女权益等事项，使之有职有 权。(2)确立妇女参政的比例。一是明确规定妇女代表的比例，考虑到各地的不同情况 ，可以有一个幅度20—30%；二是保持适当数量的提法，但在全国性的实施细则中对“ 适当数量”作出具体解释，不同地区可以有不同的比例，但应规定一个最低限度。(3) 提高妇女从政、从业的年龄。实行男女平等的离退休制度，是贯彻和落实我国男女平等 宪法原则的需要，是全面建设小康社会宏伟目标的需要。从国际上看，男女平等参政、 平等就业、平等享受退休待遇，已成为当今世界各国的普遍选择。(注：巫昌祯：《完 善妇女参政的法律对策》，载《<中华人民共和国妇女权益法>修改研讨论文集》。)
5.增加实现妇女权益的社会保障措施
有的学者指出，修改《妇女权益保障法》，其宗旨在于促进妇女权益的实现，而在诸 多实现条件中，社会保障措施尤显重要。近年来有关中国妇女权益的研究成果显示，妇 女在劳动就业、医疗、生育、家庭生活等方面仍存在许多困难，其权益实现存在各种障 碍，其中，一个重要原因是社会保障制度不够完善。《妇女权益保障法》规定社会保障 措施的立法必要性在于：一是贯彻落实《中华人民共和国宪法》规定的社会保障原则， 二是严格履行我国承诺的国际公约义务，三是充实丰富《妇女权益保障法》对妇女社会 保障权利的原则规定，四是切实消除中国妇女享受社会保障利益的现实障碍。关于《妇 女权益保障法》中社会保障措施的立法模式及主要立法内容。一是关于立法模式，第一 种立法模式是在《妇女权益保障法》的各章中分别规定维护妇女权益的各类社会保障措 施。第二种立法模式是在《妇女权益保障法》中独立设置“社会保障措施”一章，较全 面、系统地规定实现妇女权益的社会保障措施。二是主要立法内容，《妇女权益保障法 》规定实现妇女权益的保障措施，应当包括以下主要内容：(1)完善社会保险。妇女劳 动者在年老、患病、工伤、失业、生育等情况下有权获得经济帮助和相应补偿。用人单 位和妇女劳动者应当依法参加养老、医疗、失业、工伤和生育等社会保险，按法定比例 缴纳社会保险费。为弥补社会保险的不足，国家鼓励用人单位根据本单位的实际情况为 妇女劳动者建立补充商业保险。对为妇女劳动者建立补充商业保险的用人单位，国家适 当减少该用人单位的税收数额。针对工伤保险法规定的缺陷，妇女劳动者在发生了《企 业职工工伤保险试行办法》第8条规定的情形而引起中止妊娠或失去生育能力的，应认 定为工伤，依法享受工伤保险待遇。为鼓励用人单位为妇女劳动者建立生育保险，减少 用人单位负担，针对生育保险法规中的不足，《妇女权益保障法》应当规定，国家鼓励 为妇女劳动者缴纳生育保险费，已缴纳生育保险费的用人单位，按照缴费数额，免征各 种相应税金。(2)完善对妇女的社会救济、社会福利与社会互助措施。(3)完善对妇女的 社会优抚安置。为保障军人配偶特别是妇女的生活，各级人民政府对服兵役现役军人家 属应当提供不低于当地居民一般生活水平的基本生活物质保障。(注：龙翼飞：《实现 妇女权益与完善社会保障制度》，载《<中华人民共和国妇女权益法>修改研讨论文集》 。)
6.完善妇女劳动权益保护机制
有的学者指出，目前，中国妇女劳动权益受侵害的现象仍较为严重。从立法角度剖析 此问题，主要有以下成因：现行相关立法滞后于现实需求，未与国际接轨；基本法缺乏 可操作性，越权立法严重；相关部门法之间缺乏协调性；对优化妇女就业的社会环境问 题重视不够。为完善对妇女劳动权益的保护，首先，国家应加大职业培训的投入。在修 改相关法律时，可以考虑加大政府在职业教育方面的投入，减轻企业的负担；同时规定 培训对象中女性的比例下限，以保证女性能得到足够的接受培训的机会。其次，立法应 扩大反就业歧视的范围。(注：刘明辉：《实现妇女劳动权益的立法思考》，载《<中华 人民共和国妇女权益法>修改研讨论文集》。)
7.对妇女人身权的法律保护措施
有的学者指出，《妇女权益保障法》人身权修改的主要内容应当是：一是增加对受害 妇女保护的规定；二是增加禁止和预防性骚动行为的有关规定；三是禁止将女性性别特 征作为娱乐客体倾向，防止将女性性别特征商业化；四是关于加强保护女童——强奸幼 女规定的进一步明确问题；五是增加关于保护女性生殖健康权的规定；六是增加关于对 妇女开展心理咨询和精神健康保护规定。(注：陈明侠：《妇女法的修改》，载《<中华 人民共和国妇女权益法>修改研讨论文集》。)
8.对离婚妇女权益的法律保障措施
有的学者指出，修改后的《中华人民共和国婚姻法》针对离婚妇女权益的保护，增设 了一系列新的制度。但是，不可否认的是，作为新的制度与理念，仍有许多问题需要研 究与探讨。一是实践中对家务劳动补偿制度的直接适用非常鲜见。二是有关经济帮助的 规定，过于抽象，难以执行。三是设立离婚损害赔偿制度在中国的现阶段具有必要性。 但离婚损害赔偿的规定在立法技术上仍有值得推敲之处。其一是有权请求损害赔偿的主 体是“无过错方”，表述不准确，在司法实践中容易产生歧义。在婚姻关系中，没有绝 对的无过错一方。其二是该条所列举的四种过错不足以涵盖所有对婚姻当事人造成严重 伤害的行为。其三是由该项制度对证据法的冲击带来的。在诉讼中，如何证明对方婚姻 法第46条规定中所列出的情形之一是很棘手的问题，也是目前受害方难以得到离婚损害 赔偿的症结所在。外国法律对离婚妇女给予法律救济的规定，主要有四大类：离婚扶养 、经济帮助、离因补偿、损害赔偿。这些法律规定对完善中国妇女在离婚时的权益保障 有借鉴意义。(1)离婚扶养。现代各国的离婚扶养制度，权利主体是平等的，原则上是 基于需要，是对于没有独立生活能力的原配偶提供的必要的救济方法，以公平和补偿为 理念。(2)离因补偿。离因补偿是指离婚时一方当事人向另一方支付一定的财产，以弥 补对方因离婚而遭受的损失。离因补偿重在公平，保障离婚当事人不因离婚而造成生活 水平严重下降，减少离婚给当事人以及社会造成的负面影响。同时，离因补偿的请求权 人无须负担他方有过错的举证责任，只要负责举证离婚使自己的生活水平下降或遭受了 某种损害即可。(3)离婚时的经济帮助。鉴于目前中国婚姻法中对离婚妇女经济帮助制 度中存在的问题，在对《妇女权益保障法》进行修改时，可以对其进行制度性重构。一 是对生活困难应重新定义；二是经济帮助的方式应灵活多样。(4)离婚损害赔偿。当夫 妻一方存在过错，损害了对方的利益时，根据民法“为自己行为之责任”的原则，应当 承担相应的民事责任，即民事损害赔偿，包括财产上的损害赔偿和非财产上的损害赔偿 ，这也是大部分适用离婚损害赔偿制度国家的通例。在修改我国的《妇女权益保障法》 时，应当作出如下相应的规定：一是应适当扩大离婚损害赔偿的过错范围；二是应明确 离婚损害赔偿请求权是一项实体权利，不仅适用于诉讼离婚，也应适用于登记离婚；三 是立法应明确规定离婚损害赔偿的范围包括财产损害与非财产损害；四是对离婚损害赔 偿数额的确定应规定法定情形；五是对涉及隐私权的过错认定应实行过错推定原则。( 注：夏吟兰：《离婚妇女权益保障比较法研究》，载《法学杂志》2003年第5期。)
9.增设禁止性骚扰的条款。
有的学者指出，在修改《妇女权益保障法》时应增设有关禁止性骚扰的条款。《妇女 权益保障法》应该明确性骚扰的定义，有权处理性骚扰问题的机构有哪些，处理性骚扰 问题的基本程序是什么，基本的处理原则有几项等等。关于性骚扰的定义，有的学者将 其确定为：性骚扰是指违背当事人的意愿，采取一切与性有关的方式挑逗、侮辱、侵犯 他人的性权利，并给他人造成损害的行为。这样的规定既具有一定的前瞻性，而且这样 的原则规定也有利于充分保护受害者的权利。此外，学者们还建议采取如下立法措施： (1)在制定《民法典》的人格权制度时增设有关禁止性骚扰的条款。(2)在《公司法》中 增设有关禁止性骚扰的条款。如规定公司的董事会、监事会和高级管理层有义务对性骚 扰问题设立内部检查制度，制定申诉程序，使所有雇员都知晓禁止性骚扰的纪律规定， 尽可能在组织内部得到调整。(3)在《劳动法》和劳动合同中增设有关性骚扰的条款。( 4)进一步修改完善《治安管理处罚条例》中有关性骚扰的规定。(5)在证据法中制定较 为合理的认定性骚扰行为的证据规则。(6)待时机成熟后制定专门的《反性骚扰法》。( 注：李玲、董常青、许京京：《关于性骚扰立法的几点思考》，载《<中华人民共和国 妇女权益法>修改研讨论文集》。)
二、展望
在新的一年里，中国的婚姻家庭法学研究将就如下几个重大法律问题展开相关的学术 活动：
1.针对最高人民法院发布的《关于适用<中华人民共和国婚姻法>若干问题的解释(二) 》(征求意见稿)(注：最高人民法院《关于适用<中华人民共和国婚姻法>若干问题的解 释(二)》《人民法院报》2003年9月2日第4版。)中提出的内容，进行专项的婚姻家庭法 律制度适用情况调查研究，广泛听取人民群众和各界人士对该司法解释的意见和建议， 形成法学专家对司法解释的建议稿，提供给最高人民法院，使该项司法解释更具有科学 性和可操作性。
2.继续进行修改《妇女权益保障法》的立法研究活动。(1)深入研究《妇女权益保障法 》的基本原则。(2)从社会性别视角分析《妇女权益保障法》的修改重点。(3)针对农村 妇女土地承包权的法律保护问题提出完善立法的建议。(4)针对民族自治地方少数民族 妇女权益保护的特殊问题进行立法研究。
3.结合司法审判实际，进行婚姻家庭法的司法实施机制研究。(1)婚姻家庭纠纷案件的 立案审查制度研究。(2)婚姻家庭纠纷案件的诉讼证据规则研究。(3)婚姻家庭纠纷案件 的执行程序研究。
4.收集、翻译和整理当代外国婚姻家庭法律，了解外国婚姻家庭法律制度的新发展， 把握婚姻家庭法律制度的变化趋势，借鉴外国婚姻家庭法律制度的有益规则。