浅议行政许可的财产属性，本文主要内容关键词为：行政许可论文,财产论文,属性论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
许可（License）包括民事许可和政府许可。 民事许可指拥有某种民事权利的人授权他人在一特定时间、地点以一定条件使用某财产或行使某权利。国家许可，分为两类：一类是资源利用许可，即政府将由国家所有的资源许可他人使用，它是集中的国有资产得以分散利用的途径；这类许可本质上属于民事许可范畴（因它是国家以资源所有权人身份进行的许可）。第二类许可是行为许可，即政府对个人或法人从事某种活动的权利的准许；从一般营业许可，到特殊行业许可，再到各种贸易机会的分配（如纺织品配额）均属于此类。此类许可属于行政许可范畴，一般认为，许可本身不是民法上的财产。但是行政许可却可以给被许可人带来利益甚至是巨额利益，甚至在现实中许可可以用来如抵押或质押甚至转让等。本文旨在提出某些政府许可形成的权利是不是民法上的财产这一问题，以引起学界的讨论。
一、特殊行业许可：事实上的财产
自从国家产生以后，国家就担负着管理社会、维护社会秩序的功能。其中最主要的一项功能便是确认、分配和维护权利。权利既赋予社会主体行为的自由，也界定了合法与非法的界线，因而使社会既充满活力又有一定秩序。按照近代资产阶级的天赋人权理念，人生而拥有平等的人格权、财产权、追求幸福的权利。这也就是说人自然地拥有生存权——民事权利，拥有从事各种活动的自由。但是这种纯粹的自然法观念在现实社会中是行不通的。任何民事权利离开国家的确认和保护，是没有任何意义的。因此，任何民事权利都是法律确认和保护才具有法律之力。同时，在现代社会，拥有民事权利也不意味着他可以自由地从事他想作的事情；相反，民事权利的行使处处受到政府（国家）的管制。这种管制典型地表现为只有经政府的许可才能从事许多营业性和非营业性活动，获得政府许可成了人们从事许多活动的前提条件。这样，民事权利只是为人们从事各种活动提供的了一种可能性。至于能不能从事欲从事的活动还要看能否取得政府的许可。因此，从私法的角度观察，许可是公权对私权的一种限制。
作为政府管理社会的手段，政府许可的形式多种多样，涉及各个行业、各个领域；从准生证的发放到对外贸易许可证，再到卫生防疫、环境卫生等社会管制均存在许可。最为重要的、与民法联系最为密切的就是营业许可。（注：营业活动应从广义上理解，生产、贸易、劳动提供、建筑等可获取利润和报酬的任何活动都可称为营业，并非一定有营业执照才称为营业。）营业许可大致分为两种：（1）一般营业资格许可。在我国公民和法人从事任何营业活动都要取得营业执照，这种营业执照是任何主体从事营利性活动的许可，这种许可在于赋予独立营业的身份。（2）特殊行业许可。在我国，出于经济秩序、交易安全、 公共利益的需要，从事外贸、金融证券、保险、房地产、汽车、烟草、医疗、教育、运输、新闻出版、广播电视、广告、出租、行纪或代理业务、律师、咨询服务等特殊行业都要经过有关政府部门审批并取得许可证。
在大多数国家从事营业均得进行登记，取得商业或营业主体资格，只是相对于其他国家，我国营业登记更为严格，除进行形式审查外，还要进行实质审查。不过，从理论上说，只要具备一定条件的人，国家没有理由不进行登记，颁发营业资格证。也就是说，对于一般营业应当给予人们平等的进入市场的机会。例如，凡是具备法定条件的就可以登记为独资企业或合伙企业。这是民法的平等原则、经济（或市场）自由原则所必然要求的。因此，一般的营业许可不应成为一种稀缺的东西，而应当成为满足法定条件时即可获取的东西。
但是，对于第二类许可，并不是具备相应条件的人均可以获得许可，进入特殊营业领域。这样，许可也就成为一种稀缺的东西。而在经济学上，稀缺即产生价值，即成为财富或资源。这是因为这里的许可表现为市场资源或机会的分配。通过许可可以限制人们进入某行业的自由，享有许可者即享有某种特权，可以从事某种营业获取利益；而没能获得许可的人则不能进入，因而就没有从事某种营业的权利或机会。因此，这类营业许可就成为一种可带来经济利益的权利，且这种权利不能无限供给，即具有经济价值，因而变相地成为一种“财产”。那么因政府许可而获得这种资源的人所享有的权利是否可以成为民法上的财产呢？
许可本质上是政府的市场管制行为，它是对市场机会资源的分配的行政行为。这种权利源自于行政管制行为，受公法调整，且具有很强的身份性，是一种不可转让的权利。离开特定的主体，这种许可即失效或作废。因此，许可的内容本身不具有财产内容，它不是民法上的财产；许可也不可能赋予被许可人以财产权。正如美国比较权威的法律辞典《布来克辞典》所解释的，“许可既不是财产（property）也不是财产权利（property right）。”（注：《布莱克辞典》第五版第829页。）
但是，许可本身为被许可人创造了一种“事实上的财产权”。（注：[美]波斯纳：《法律经济分析》，蒋兆康译，中国大百科全书出版社1997年6月版，第57页。）它具有一般财产权的合理内核， 即具有一定价值且可以排他地享有（许可的营业权受法律保护，任何干扰他人营业的即属于侵权或犯罪行为）。法律经济学分析学派称这里的财产不是法律意义上的，而是经济学意义上的财产。（注：波斯纳在《法律经济分析》（蒋兆康译，中国大百科全书出版社）中分析到由于无线电广播和电视许可证的结果，导致“广播频道虽在正式法律上没有财产，但在经济学意义上却有财产权。”实际上，任何许可，特别是特殊行业的许可都可能导致经济学意义上的财产。）
二、行政许可作为可交易的财产
如前所述，行政许可本质上属于一种资格，它具有人身性，权利人对之不能出租、出借、转让、出卖等处分行为。但是，这里的真实意思是不能脱离原主体独立处分。由于在商业领域商号具有一定的财产属性，在商号下所有能够带来利益或影响营业能力的东西均可以成为企业财产。在企业分立、合并、转让等资产变更或重组时，所有的经济意义上的财产均都成为交易客体，因此，在企业资产重组和产权转让需要进行资产评估时，一些行政许可，即成为企业整体财产的一部分，与企业一同转让和处分。兹举两例加以说明。
例一、摩托车目录许可
我国对摩托车行业实行严格项目许可证制度，只有取得许可证的企业才能生产规定型号的摩托车，而且我国现已停止新的目录审批工作，这样就使得摩托车目录（许可）成为非常有价值“财产”。作为一种行政许可，企业不能将目录转让或变相转让给未经有关部门批准的企业，否则主管部门查处原许可企业甚至取消许可。而且有关权威机关专门针对禁止此类目录转让而出具解释，此类许可属行政行为，不属于知识产权或无形财产范畴。但是，不容否认的是，当一个享有许可权的企业，被兼并或与其他合并或将企业整体转让于第三人时，原目标企业的许可就成为非常重要的资产。事实上，在企业资产评估时，类似的许可即成为资产评估的重要项目。这也便是人们时常所说的经济学意义上的财产。但作者认为，此时，它也成为交易的对象，只是它是负载于特定的企业中的，脱离不开原企业独立存在或转让。
在法律上，商号权既具有财产权属性，又具有人身权的属性。实际上，特许给某企业的许可，如果具有财产属性的话，那么，它仅是因为原来的企业或商号成为交易的标的。
例二、出租车许可
现在我们再以出租车营业许可（出租车车牌等一套营业的手续）为例，说明许可可以转让。
出租车营业也是受政府管制的服务行业。出租车公司或个体汽车车主必须获得许可才能上路提供服务。这种许可属于行政许可范畴，且是针对特定公司或特定车主的，因此它具有一定人身性，它不能作为财产转让或流通。但是，当出租车主转让汽车时，出租车牌也可以随汽车转让而转让、随汽车拍卖而拍卖等。笔者也曾问过一些出租车司机，问他们的裸车值多少钱，带手续卖多少钱，两者至少相差3万元， 而且在现实中带手续转让也是允许的事情。如果说，这种与汽车一起转让，还可以让人理解，因为许可负载于特定的汽车，汽车的转让使许可也随之转让（当然，转让需要办理相应的手续，否则也是无效的）。甚至在一些地方出租牌也可以象财产一样单独处分。如在深圳、上海等地区，出租车车牌也可以质押或抵押，可以拍卖。显然，这相当于政府分配市场资源（市场准入权利）的权力“转让”给了出租车主，成为一种私权利。这种转换使行政权力转变为一种可交易的私权利。
以上二例仅是现实中行政许可转化为一种财产的个别例子。实际上许多行政许可在现实中均被单独或随被许可的载体（企业）成为一种财产。尽管在经济学上以及在现实中，这类许可已经被作为财产。但是，法律上至今还没有一个说法，至少法学界普遍认为，这类行政许可绝对不可能成为法律上的财产。但是这种消极的态度，并不解决问题，正确态度应当是，规范这种由行政许可形成的事实上的财产。比如这种特权能否转让、在什么条件下运用什么手段可以转让，转让时如何保证原来国家许可的市场秩序。
三、一点思考
我们生存的社会已经不是一个完全自由的社会，不是赋予个人完全自主地支配财产的权利即可以实现自治的社会；那种自治的市民社会只能停留在法学家的理想的制度设计之中。相反，我们生活在政府管制之下的“市民社会”，民法上的私权利不再是权利主体可以自由支配和行使的私权；政府的公权的行使也不完全在所有场合下都是公权力。一些政府许可便是在这里创造着大量不属于民法上的财产权，但又具有一定的财产属性的权利；重要的是，在一定条件下这些许可可以与其他财产一起或独立地成为交易标的。如果按照具有经济价值且可交易的东西即为法律上的财产标准的话，那么，许可也具有法律上的财产特征。如何将这些具有财产价值的许可可否作为财产加以规范，无疑是摆在民法学者面前的新课题。