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中图分类号：D616 文献标识码：A 文章编号：1008-2433(2013)05-0054-08
一、证据、证据种类与证据分类
在现有法律规范和法学教科书中，无论是在“证据的种类”中，还是在“证据的分类”中，都没有行为证据这个证据称谓。因此，对行为证据的探讨必须从揭示其内涵和外延开始，而对行为证据内涵和外延的揭示，必须借助于一些基本概念，诸如证据、证据种类与证据分类。
证据是指可以用于证明案件事实的材料。
证据种类，我国一般称证据的法定种类或法定形式，它实质上是指用于证明案件事实的材料的具体载体，或曰证据的存在形式。有学者认为，“证据的种类是立法者根据证据的外在表现形式对证据所做的归类，这一归类具有法律约束力。”[1]
1996年《刑事诉讼法》规定的证据形式有下列七种：(一)物证、书证；(二)证人证言；(三)被害人陈述；(四)犯罪嫌疑人、被告人供述和辩解；(五)鉴定结论；(六)勘验、检查笔录；(七)视听资料。
2012年《刑事诉讼法》对1996年《刑事诉讼法》规定的七种证据形式进行了四个方面的调整和补充：一是将原来并列作为一种证据的物证与书证分别列为独立的证据形式；二是将鉴定结论改为鉴定意见；三是新增辨认、侦查实验等笔录，与勘验、检查笔录并列作为一种证据形式；四是新增电子数据，与视听资料并列作为一种证据形式。
2012年《刑事诉讼法》规定的证据形式为八种，它们是：(一)物证；(二)书证；(三)证人证言；(四)被害人陈述；(五)犯罪嫌疑人、被告人供述和辩解；(六)鉴定意见；(七)勘验、检查、辨认、侦查实验等笔录；(八)视听资料、电子数据。
证据分类，一些学者认为，证据分类是根据证据内容的不同而进行的分类。比如，有学者根据证据内容的不同将证据划分为原生证据和派生证据、直接证据与间接证据、本证与反证[2]。不过也有学者认为，证据的分类，其依据并不局限于证据内容这一单一标准，“证据分类，是指在理论上按照一定的标准，从不同的角度对证据所划分的不同类型。在理论上对证据进行划分，目的便于人们分析和理解不同类型证据的特点，以便把握不同类型证据的规律并科学地加以运用。”[3]它“是学者根据理论研究的需要，根据证据的某些本质特征对证据所作的划分。这一划分不具有法律的约束力，却具有重要的学术研究价值。”[4]比如，原始证据与传来证据是根据证据材料的来源不同而作的分类；言词证据与实物证据是根据证据的表现形式所作的划分；直接证据与间接证据是根据证据与案件主要事实的证明关系的不同而作的分类；本证与反证是根据证据对当事人所主张的事实的证明作用所作的一种划分；控诉证据与辩护证据是依据证据与控诉或辩护主张的关系所作的分类；主要证据与补强证据是以证据在证明案件事实过程中所处的地位而进行的分类[5]。
证据种类的划分标准单一，即证据的外在表现形式；证据分类的划分标准则是多角度的，其中也包括从证据形式角度的划分。前者是立法划分，后者是学理划分。它们最根本的区别在于前者的归类具有法律约束力，后者的划分不具有法律约束力。
二、行为证据
何为行为证据？行为证据不是《刑事诉讼法》规定的八种证据形式之外的一种新的证据形式，它的含义不是“以行为形式存在、呈现的证据”或“以行为为载体的证据”，而是指“与涉案行为直接相关联的证据”，既包括“用以证明涉案行为内容、过程、特征的证据”，在这里，“行为”是证明的对象，或需要证明的内容(即待证的事实)；也包括“依据已知涉案行为内容、过程、特征或借助于对涉案行为内容、过程、特征的分析研究而形成的证据”，在这里，“行为”是证明的依据，或用以证明的内容(即证据的“原材料”)。就像计算机犯罪是对“利用计算机的犯罪和以计算机为对象的犯罪”的简称一样，行为证据是对“用以证明涉案行为的证据”和“依据涉案行为而形成的证据”的简称。显然，行为证据意义上的“行为”，或为证明的对象即待证事实，或为证明的依据即证据的“原材料”，而不是证据存在和表现的形式，行为本身一经实施就成为既往的事实，因而行为只能被证据证明或作为特定证据形成的依据，不能成为证据的存在形式。比如，一段视频资料记录了某一涉案行为内容与过程，该证据从证据内容的角度可称为行为证据，但该证据的形式或存在形式不是也不能是行为，只能是视频资料，即法定证据形式中的视听资料。
基于上述理解，笔者对行为证据的定义是：行为证据，是指用以证明与案件相关的行为内容、过程及其特征的材料，以及依据已知涉案行为内容、过程、特征或借助于对涉案行为内容、过程、特征的分析研究而形成的用于证明案件事实的材料。
行为证据的外延，包括“用以证明涉案行为的证据”和“依据涉案行为而形成的证据”两大方面。行为证据中“用以证明涉案行为的证据”，包括以下内容：用以证明发生了什么行为的证据；用以证明行为怎么发生的证据(行为发生的过程、顺序、方式)；用以证明行为特征的证据，包括行为的独特性和不同案件中涉案行为之间的相同或相似性等等。行为证据中“依据涉案行为而形成的证据”，主要包括借助于对涉案行为的分析研究而形成的对案件构成要素方面的认识意见，比如对涉案行为人行为当时心理状态、精神状态、刑事责任能力的认识意见；对犯罪动机的认识意见；对犯罪人作案条件与个体特征的认识意见；对案件性质的认识意见；乃至对整个侦查结论的认识意见等等。行为证据借助于对涉案行为的分析研究而形成的对案件构成要素方面的认识意见，通常情况下覆盖不了所有案件构成要素，仅仅是对一个和若干个犯罪构成要素方面的认识意见，因为对案件整体构成要素方面的认识意见的形成，必须借助于各类证据而对案情进行综合分析，其已经超出了行为证据分析研究的范围，在此，不能以偏概全，不切实际地随意夸大行为证据分析研究的功能。
行为证据所包含的两个方面——“用以证明涉案行为的证据”和“依据涉案行为而形成的证据”，既可彼此独立存在，各自发挥其功能作用；又可浑然一体，共同发挥功能作用，即它们之间表现为证据获取与运用方面的先后递进关系，或者说表现为一个完整的认识过程的两个阶段或两个层次。
通过行为证据形成与运用的实际案例，可以更清楚地说明两者之间的这种关联关系：
20世纪80年代，某一少妇被人卡颈致死，经初步调查，其丈夫长期打工在外，她与12个男性有两性关系，因奸情招致被害的可能性极大，但嫌疑对象数量过多，一时难以从中确定重点，侦查活动出现了停滞。承担侦查任务的县公安局便从地区公安处请来了一名资深法医复检尸体。复检时法医经过仔细观察，发现尸体颈部只有一只手的卡痕。在性命攸关的生死较量中，但凡两手健全的人都会双手并用，只用一只手卡被害人的颈部，显然不符合杀人犯罪人的常规行为方式，除非该人只有一只手。沿着这一思路，法医询问侦查人员：12个嫌疑对象中有无独臂人？侦查人员答复，有一独臂人，该人有一只手系使用脱粒机打麦子时不小心被脱粒机折断。侦查人员遂将其确定为重点嫌疑对象，通过侦查很快取得确实充分的证据，证明其为杀人犯罪凶手，其本人对杀人犯罪事实也供认不讳。原来，他与被害人之间产生奸情较早，为她付出颇多，后来，被害人性伙伴渐渐增多，对他日益冷落，他在妒忌心的支配下将该少妇杀死。
该案正是通过对尸体颈部卡痕的研究，判明了具有独特性的犯罪行为内容与过程，并借此准确刻画出了犯罪嫌疑人特殊的个人身体特征，加快了侦查进程。
就上面的案例而言，行为证据的形成与运用在逻辑上经历了两个阶段：第一个阶段，根据尸体颈部卡痕，形成了“犯罪行为人只用一只手实施了卡颈杀人犯罪行为”的专家鉴定意见，这是证明犯罪行为人行为方式与特征的专家鉴定意见，属于“用以证明涉案行为的证据”；接下来，第二个阶段，侦查人员又根据“犯罪行为人只用一只手实施了卡颈杀人犯罪行为”这一“用以证明涉案行为的证据”，作出了“犯罪行为人只有一只手”的专家鉴定意见，证明了犯罪嫌疑人只有一只手这一个体身体特点，这一意见就是基于对涉案行为的分析研究而形成的用于证明犯罪行为人个体特点的证据，即“依据涉案行为而形成的证据”。也可以将两个阶段的专家鉴定意见视为一个完整的专家鉴定意见——“犯罪行为人只有一只手”，也就是说，“犯罪行为人只用一只手实施了卡颈杀人犯罪行为”的专家鉴定意见不具有独立性，只是“犯罪行为人只有一只手”的专家鉴定意见的一个附属品，或一个完整的研判活动的起点。
行为证据既然不是一种证据形式，因此它既不可能以“行为证据”这一称谓被增列为与新《刑事诉讼法》规定的八种证据形式并列的一种新的法定证据，也无法被增列为八种法定证据形式中某种形式的一种添加项。
那么，在证据的学理分类中，是否可以有行为证据的一席之地呢？回答是肯定的。
笔者认为，很难将行为证据纳入依据不同标准对证据进行的几种常见分类之中，可行的做法是，在几种常见证据分类之外，将与涉案行为直接相关联的证据作为一类新证据，即行为证据。这样，证据分类可以更新为：原始证据与传来证据；言词证据与实物证据；直接证据与间接证据；本证与反证；控诉证据与辩护证据；主要证据与补强证据；行为证据。
证据学对证据的分类研究，通常采用的分类方法是，基于某种研究需要，依据一定的分类标准，将证据表述为具有矛盾关系或反对关系的两种类型，如原始证据与传来证据、言词证据与实物证据、直接证据与间接证据等。如果按照这样一种分类方法，可以根据证据与涉案行为有无关联，将证据划分为“与涉案行为直接相关联的证据”即行为证据和“与涉案行为无直接关联的证据”，但如何对“与涉案行为无直接关联的证据”进行高度概括，颇费思量：比如，可将其概括为“非行为证据”，但这种概括显然过于简单化；也可将其概括为“传统证据”，与行为证据这种新的证据相对应，但“传统证据”与电子数据之类的新型证据相对应则更为适宜；还可以将其概括为“事实证据”，与行为证据这种新的证据相对应，但问题在于，整个案件事实是以犯罪行为为核心的，所有案件构成要素均可视为广义“行为”的组成部分，无非行为证据是“与具体的涉案行为直接相关联的证据”，而这里所说的“事实证据”则是“与广义的涉案行为相关联的证据”，两者未能形成相互矛盾或相互反对的区分度，因此也不太适宜。鉴于以上情况，笔者主张暂不对行为证据问题作二分法的概括归类，先将其单独罗列出来，随着研究的不断推进，再逐步深化认识。学术研究活动，不能舍本逐末，削足适履，因文害义，即不能因为表述形式问题而影响对行为证据的研究，更不能因此而影响行为证据在侦查和诉讼活动中功能作用的发挥。
三、行为证据的表现形式
在2012年《刑事诉讼法》规定的八种证据形式中，行为证据除了无法以物证和书证的形式存在与表现外，它可以通过其他六种证据形式中的任何一种形式存在和表现：第一种形式是视听资料，视听资料可以记录并重现涉案行为内容、过程和特征；第二种形式是被害人陈述，被害人可以陈述他们目击的涉案行为过程、内容和特征；第三种形式是犯罪嫌疑人、被告人供述和辩解，犯罪嫌疑人、被告人在供述和辩解中也可以陈述他们目击的涉案行为过程、内容和特征；第四种形式是笔录，勘验、检查、侦查实验等笔录都可以对部分涉案行为内容、过程和特征作出判断意见；第五种形式是证人证言，普通证人可以就其所感知的涉案行为提供证言，此外，专家就涉案行为当庭提供的口头分析意见还可以作为一种特殊形式的证人证言；第六种形式是专家就涉案行为作出的鉴定意见。
以视听资料、被害人陈述、犯罪嫌疑人/被告人供述和辩解、笔录、普通证人证言几种形式体现的行为证据，作为适格的证据形式，并无争议。比如，重现涉案行为内容与过程的视听资料，是刑事诉讼活动中常见的行为证据形式；被害人、犯罪嫌疑人/被告人、普通证人对自己亲眼目睹甚至亲自实施的涉案行为内容和过程所作的陈述、供述、辩解、证言，也都是刑事诉讼活动中常见的行为证据形式；包含对部分涉案行为内容、过程和特征的判断结论的勘验、检查、侦查实验等笔录，同样是刑事诉讼活动中常见的行为证据形式。
由上可知，在可以表现行为证据的六种法定证据形式中，需要重点探讨的问题集中在两个方面：一是作为一种特殊证人证言的专家证人证言；二是鉴定意见。此外，更深一层，需要创新能够表现行为证据的新的证据形式。
目前，我国政法实务部门尤其是侦查实务部门的同志和法学理论界的专家学者之所以对行为证据产生了浓厚兴趣，给予了高度关注，其核心在于深入探寻如何使目前在刑事诉讼活动中运用尚不普遍的行为证据形式、尚未运用的行为证据形式，能够被广泛运用。其重点应包括两项内容：一是推进以专家证人证言形式存在的行为证据和以专家鉴定意见形式存在的行为证据为理论界所普遍认同，为实务界所广泛接受，并在刑事诉讼中常态运用；二是寻求能够表现行为证据的新的证据形式，并在立法上加以确认，在诉讼活动中加以推行。
四、以专家证人证言形式存在的行为证据和以专家鉴定意见形式存在的行为证据
以专家证人证言形式存在的行为证据和以专家鉴定意见形式存在的行为证据，实际上是同一事物的两种表现形式。在侦查破案和起诉、审判的过程中，包括侦查人员在内的相关专业人员，根据犯罪现场状态、相关人员身体状态、尸体损伤状态、现场痕迹物证及其蕴含的行为人心理信息等，可以推断出具体的涉案行为内容、过程和特征。这些相关专业人员，也可以依据已知涉案行为内容、过程、特征或借助于对涉案行为内容、过程、特征的分析，对相关案件事实作出推断。专业人员如果在法庭上直接当庭表述其所作出的与涉案行为相关的推断，这种表述就成为以专家证人证言形式存在的行为证据；如果他们将这些与涉案行为相关的推断形成庭外书面意见，则这种书面意见就成为以专家鉴定意见形式存在的行为证据。
以专家证人证言形式存在的行为证据，不同于以普通证人证言形式存在的行为证据的区别点在于，普通证人陈述的是他们所目击的行为，专家证人表述的是他们基于相关事实所推断出的涉案行为，或依据涉案行为对相关案件事实作出的推断。因此，专家就其所作出的与涉案行为相关的推断而进行的当庭表述是一种特殊形式的证人证言——专家证人证言。关于涉案行为的普通证人证言是证人基于特殊的经历对自己目睹的涉案行为的复述，关于涉案行为的专家证人证言是专业人员凭借自己的特定专业知识，而对基于相关事实材料所推断出的涉案行为的表述，或者是对基于对涉案行为内容、过程和特征的分析而推断出的相关案件事实的表述。
以专家鉴定意见形式存在的行为证据，也是一种特殊形式的鉴定意见，通常的鉴定意见，鉴定的内容是痕迹的同一性、物品的属性或种类、生物物证的同一性、活体伤情、尸体状况及死因等，多与实体性事物相联系，有相应数量和质量的特征点的符合度为依据。而对涉案行为所形成的鉴定意见，或系依据相关事实材料对涉案行为的判断，或系依据涉案行为内容、过程、特征对相关案件事实的推断，鉴定的依据与鉴定的结果是属性不同的两类事物，两者之间的符合与否或符合度，无法通过特征的质量情况加以比对检验，因此，它较之于一般的鉴定意见，客观性、科学性、可靠性会面临更多的质疑。
但是，可以肯定，以专家证人证言形式存在的行为证据和以专家鉴定意见形式存在的行为证据，在特定条件下具有无可置疑的客观性、科学性、可靠性乃至唯一性。
以专家证人证言形式存在的行为证据在中国古已有之，在国外更是普遍运用于法庭审理过程中。
中国古代以专家证人证言形式存在的行为证据，可以通过坊间流传的一则县令审理涉嫌强奸案件进行管中窥豹。
某一天，一对青年男女正在野外一片茂密的灌木丛中苟合时，被人发现，女方遂指控男方对她实施强暴，男方则声称两人系自愿发生性行为，只是由于被人发现，女方为了保护自己的声誉才诬告其强奸。两个人之间发生的私密行为，两人各持一端，无目击证人，谁是谁非，孰真孰假，如何查明？案件性质如何确定？靠常规痕迹、物证难以判明案情，因此，对事件性质的证明只能依靠行为证据。但当时县令还没有运用行为证据的自觉意识，面对棘手的案情一筹莫展，回到家中茶不思，饭不进，寝不安。县令夫人意识到丈夫遇到了棘手问题，便主动询问，县令把自己遇到的棘手案情据实相告。县令夫人是一位足智多谋的女性，她胸有成竹地对丈夫说：“这有何难，请带我到现场一看便可把案情搞清楚！”县令夫人陪丈夫到现场考察一番之后，露出一副莫测高深的表情，对案件性质不置一词。
回到家中，天已近晚，县令急切追问，夫人避而不答。她命人摆上酒宴，殷勤款待丈夫，晚宴后陪丈夫沐浴、就寝。上床后夫人开始向县令施展万种风情，一时引得县令性起，意欲同夫人交欢，但夫人拒不配合，夫人越是拒绝，县令欲望越是强烈，一个执意进攻，一个严密防守，你来我往，数个回合下来，县令仍未如愿，但床上床下已是一片狼藉。这时夫人发话了：“老公别乱了，书归正传吧，你的案子中，两人在女方身体与衣着没有任何损失和损害的情况下发生了性行为，看看咱的现场，再想一想灌木丛现场，对比之下，案件性质不言自明！”县令恍然大悟，原来，与县令家一片狼藉的现场形成鲜明对照的是，灌木丛现场除发生苟合行为时两人身体压迫的一片狭小地方外，周边灌木完好如初，现场状态表明，两人只能是自愿发生性行为，不可能是男方强暴女方。第二天，县令升堂高坐，一声惊堂木，喝令女方如实招供，女方猝不及防，惊惧之中如实供述了两人自愿发生性行为的过程。
中国古代司法行政合一，县令既是公诉人又是法官，正是基于庭外对其夫人有关涉案行为的“专家证人证言”的采信，才判明了案情。
国外以专家证人证言形式存在的行为证据，更是广泛地运用于刑事诉讼之中。美籍华人、物证鉴识大师李昌钰博士就是推断涉案行为内容与过程、并据此进一步推断案件事实的高手，在多次刑事诉讼活动中，他都借助于对涉案行为的科学推断，成功地证明了自己对案件的主张，使案件的审理画上了圆满的句号。
其中最为经典的一起案件就是他为已故美国总统肯尼迪的外甥威廉被指控强奸一案的成功辩护。该案中李昌钰博士对当事人行为的推断和表述，与中国古代县令审理涉嫌强奸案件的情况有异曲同工之妙。
美国佛罗里达州的棕榈滩是一个富人密集的住宅区，肯尼迪家在当地有一幢价值七百万美元的豪华别墅，里面有十九个房间以及私人海滩，前后院都是宽阔碧绿的草坪。
1991年春天，阳光明媚，气候宜人，肯尼迪整个家族循例在棕榈滩的别墅团圆度假。参议员爱德华·肯尼迪和他的外甥威廉也同赴家族聚会。威廉的母亲珍·肯尼迪是肯尼迪家的掌上明珠，当时为美国住爱尔兰大使。
有一天晚上，爱德华带着儿子迈可和威廉一起到当地知名的酒吧喝酒跳舞。三个人在酒吧谈笑风生，一些年轻美女也纷纷上前与他们搭讪、饮酒。
迈可和一个女孩谈得十分投机，便结伴先行离去。爱德华也单独开车回家。威廉与刚结识的派翠西亚相谈甚欢，在酒吧盘桓一段时间之后才结伴离开酒吧，一起来到别墅区的海边，月光下两人手牵着手共看海天成一色，并不时停下来热吻。但是，此后不久，关于两个人之间在此期间发生的事情出现了两个截然不同的版本。
威廉的说法是，他们在海边作短暂散步后，就将浴巾铺在沙滩上，躺着赏月，亲密热吻，最后两人在沙滩上激情做爱。之后，威廉说他很累，想回去睡觉，但是，派翠西亚一进到他的房间就开始不断捶打他，指控他强奸了她，拨电话叫朋友来接她，并随手拿走了一个小花瓶和一张照片作证物，匆匆离去。第二天，威廉就被控强奸了派翠西亚。
派翠西亚另有一套陈述：他们俩在沙滩散步后回到别墅的后院时，威廉突然脱掉衣服要和她做爱，她严词拒绝并转身逃离，但是他追了上来，将她推倒在水泥地上，她奋力挣扎，趁隙逃脱，但是威廉穷追不放，最后将她按倒在草地上强奸了长达十五分钟之久。
派翠西亚向警方报案后，威廉马上就被逮捕到案。肯尼迪家子弟涉嫌强奸被捕的消息随即传开，各大媒体闻风而来，聚集在棕榈滩市，该案一时成为舆论关注的焦点。
警方派出了大批人力，收集了派翠西亚的内裤、衣服及体内残存的精液。为了慎重起见，这些物证还被送到佛罗里达州警察局化验室及联邦调查局刑事化验室等机构加以检验鉴定。
肯尼迪家马上聘请两位律师为威廉辩护，律师受聘后，马上打电话给李昌钰博士，请他参加辩护团，李博士应邀加入辩护团。
检方化验室经过ABO血型和DNA鉴定，证明派翠西亚体内残存有威廉的精液，并且化验程序也无懈可击。显然威廉的确与派翠西亚有过性行为。但是，该案的重点不在于双方是否曾经发生过性行为，而在于何种情况下发生的性行为。如果女方不是被迫与男方发生性行为，强奸指控就不成立。
检方将全部精力都集中在精液分析上，却忽略寻找能够显示强迫行为的证据。为解决此问题，李昌钰博士决定将调查的重点集中在物证上是否有微物转移的痕迹。
在刑事科学上，当两个物体的表面在运动中接触的时候，总会产生一定的微量物质转移，一个物体表面的微量物质会转移到另一个物体的表面上去。
该案中，如果女方陈述为事实，应该在她的衣服上找到青草、泥土及水泥的痕迹。李博士发现女方的衣服很完整，没有一点撕扯的痕迹，拉链没有破损，纽扣也没有减少，更找不到任何草迹和泥土；再检验女方的内裤、胸罩，也没有任何地面的微量物质转移痕迹，这怎么可能呢？李博士便来到“强奸现场”观察求证。他蹲在碧绿的草地上观察的结果是：肯尼迪家的草和别人家的草殊无二致，于是他便从口袋里掏出一块白手帕，在草地上擦了擦，再拿律师的白手帕擦了一下水泥地面。回到化验室后，李博士将两个白手帕放在高倍显微镜下进行观察，两个手帕都显示出清楚的划擦痕迹和纤维受损痕迹。
几个月后，这宗强奸案正式开审。检方向陪审员说明，被害人身上的精液经鉴定系威廉的精液，然后，派翠西亚又在证人台上眼泪汪汪地控诉威廉当晚的暴行。
在检方提供证据之后，辩方展开反攻。辩方律师传讯证人，证实了当晚在酒吧是派翠西亚主动接触威廉，接着，李博士便以专家证人身份出庭作证。
他先介绍了自己的专业背景，然后向陪审团介绍了法国物证技术学家洛卡德在20世纪初提出的“微量物质交换定律”，并以日常生活的事例说明，如果两个物体接触过，必定会留下微量物质转换的痕迹。
接着，他直接导入威廉一案。他认为，该案如果依检方的说法，派翠西亚先被威廉扑倒在水泥地上，再压倒在草地上，她的衣裙和内裤应该相当猛烈地摩擦现场的水泥地面和草地，并且会留下明显的微量物质转换痕迹。
接触到草地和水泥地会留下何种痕迹呢？他拿出分别在草地和水泥地上摩擦过的两个白手帕，让陪审团成员传看。再将高倍显微镜下放大的白手帕痕迹照片展示给陪审团成员，同时说明：接触过草地的手帕上，留下了明显的与草地的摩擦痕迹；而接触过水泥地表面的白手帕上，也可以看到灰色的摩擦痕迹，部分纤维还有破损的迹象。
接着，李博士将派翠西亚衣服、内裤及胸罩的高倍放大照片展示给陪审团成员：“经过彻底的检验，这些衣服均未发现任何破损的纤维及草地、水泥地的痕迹，这表示他们并没有在草地上待过，也没有在水泥地上挣扎过。”
陪审席内传来一阵窃窃私语。检察官有些沉不住气，在交叉盘问时，自知李博士的证词及实验结果都无懈可击，只好转而攻击现场实验过程中使用的物品。检察官大声地问道，“手帕和内裤并不一样，李博士，你为什么要使用手帕，而不使用女性内裤来进行对比呢？”
用相同物品在相同条件下进行实验，是侦查实验的一条重要原则，这里，手帕与内裤尽管不是相同的物品，但它们的纤维结构和组成成分都很相近，用手帕来取代内裤并不会影响实验结果的可靠性。但是，李博士不想浪费口舌正面回答，他不慌不忙地说，“我是个正常的男人，没有随身携带女人内裤的习惯，平时身上只带着手帕。”
法庭内哄堂大笑。检察官自讨没趣，便草草结束交叉盘问。
最后，所有的陪审员都相信了李博士的证词，认为派翠西亚的陈述并不可信。陪审团一致裁定威廉·肯尼迪·史密斯强奸罪不成立[6]。
在该案中，李昌钰博士直接当庭表述的其对涉案行为方式的推断意见，是最为典型的以专家证人证言形式存在的行为证据；如果李博士将其所推断出的涉案行为方式形成庭外书面意见，则这种书面意见就成为以专家鉴定意见形式存在的行为证据。当然，李昌钰博士也可以借助于侦查实验笔录说明其对涉案行为方式的推断。
这里，行为证据的运用实际上也经历了两个阶段：第一个阶段，基于对控告方即女方衣着情况的观察检查、对现场的观察、对衣服接触不同性质地面后果的侦查实验，形成了“控方指控的‘强迫性性行为’不存在”的专家证言，这一专家证言属于“用以证明涉案行为的证据”；第二个阶段，根据“控方指控的‘强迫性性行为’不存在”的专家证言这一“用以证明涉案行为的证据”，形成了对案件性质的专家证言——“强奸案件不成立”(当然，根据美国的审判制度，是否有罪的结论只能由陪审团作出，控辩双方只对证据与事实提出意见，影响陪审团)，这属于“依据涉案行为而形成的证据”。
五、创新行为证据形式——将破案报告或行为分析报告列为一种新的法定证据
通过前面对行为证据表现形式的分析可知，行为证据可以通过六种证据形式而存在和表现。那么，借助于视听资料、被害人陈述、犯罪嫌疑人/被告人供述和辩解、笔录、普通证人证言几种证据形式，以及专家证人证言、鉴定意见的证据形式，能否确保行为证据充分有效地参与刑事诉讼活动呢？
这里涉及几个具体问题，一是参与侦查全过程、对涉案行为最有发言权的侦查人员，就其专业资质而言能否具备作为专家证人证言和专家鉴定意见中所说的“专家”资格？二是作为控诉方的侦查人员，就其法律地位或法律上的角色而言能否再作为“证人”？三是依据相关事实材料对涉案行为内容、过程、特征的推断，依据涉案行为内容、过程、特征对相关案件事实的推断，是否属于鉴定的范畴？就我国目前的刑事诉讼法律规定而言，对此三个问题尚缺乏充分的法律保障。基于这样的现实，以专家证人证言形式存在的行为证据、特别是以专家鉴定意见形式存在的行为证据参与刑事诉讼的条件并不完备，还需要付出更多的努力。为此，有学者主张，另辟蹊径，创新表现行为证据的证据形式，即把破案报告作为表现行为证据的一种新的证据形式，先试点，后修法。诉讼法规定的证据形式，多侧重于单独的证据，对证据之间的关系难以进行充分说明，行为证据则可以把证据放在一个相互关联的系统之中，借助于经验规则和逻辑规则，扩大认定事实的信息源和信息量。因此，用破案报告这样一种新的证据形式表现行为证据，不仅可以确保行为证据充分参与刑事诉讼，充分发挥功能作用，同时有助于对证据体系及其所证明的案件事实的系统审查，有助于提高证明质量。
笔者认为，这种主张是可行的，但也必须明确，规范意义上的破案报告，不仅包括对行为内容、过程和特征的说明意见，以及依据涉案行为而形成的对案件相关构成要素方面的说明意见，实际上它是对案件整体性的认识意见；同时，在证明方法上也不局限于对“行为”的证明和“行为分析研究”。破案报告已经远远超出了“行为”、“行为证据”、“行为分析研究”的范畴。
鉴于此，增加表现行为证据的新的证据形式可以有以下两种方案供选择：第一种方案是，新增破案报告这一证据形式，但应该允许这种破案报告有一定的弹性，可以分为整体性破案报告和以说明案件中某一个或某几个关键问题为主的情节性破案报告。第二种方案是，将新增的证据形式直接定名为行为分析报告，这样名正言顺，具有极强的针对性和规范性。笔者倾向于第二种方案。
另外，如前所述，以专家鉴定意见形式存在的行为证据，与一般鉴定意见相比存在一定的差异，其客观性、科学性、可靠性容易遭到质疑，因此，如果能够创设行为分析报告这一新的证据形式，也可以不将专家鉴定意见作为行为证据的一种形式。
六、行为证据在刑事诉讼中的价值
无论是以专家证人证言形式存在的行为证据，还是以专家鉴定意见形式存在的行为证据，抑或是以破案报告形式或行为分析报告形式存在的行为证据，作为“与涉案行为直接相关联的证据”，对它们加以深入研究，具有重要的价值和意义，这种价值和意义是由行为证据在刑事诉讼活动中的特定功能所决定的。一方面，它们对侦查具有重要的线索价值和证据价值，另一方面，它们对于证明犯罪、推进诉讼具有重要的证明价值。
它们在侦查中的价值，侦查实务部门已经并在不断地加以开发、利用，前景良好。它们既是犯罪现场重建的一种方法，更是犯罪现场重建的重要构件，正是一个个行为证据片段构成了犯罪现场重建或涉案行为重建的完整链条。在侦查活动中，借助于行为证据对涉案行为内容、过程和特征的判断，借助于行为证据对案件构成要素方面情况的判断，对于明确确定侦查方向与范围、对于刻画犯罪行为人作案条件及其个人特点等都具有积极的意义。同时，在系列性案件侦查中，它们也为串案分析、并案侦查提供了重要的“行为特征”依据。侦查实务中，“行为特征”是极为重要的并案依据，俗称“软件”依据。
在我国，在法庭审判环节，以专家证人证言形式存在的行为证据、以专家鉴定意见形式存在的行为证据、以破案报告形式或行为分析报告形式存在的行为证据的证据能力、可采性，尽管目前还没有被普遍认同，但客观上它们对于重现犯罪过程，帮助法官排除合理怀疑、形成内心确信，平息控辩双方的争端、促成双方达成共识，都具有重要意义。特定情况下，凭借行为证据，可以对行为性质作出裁定，对系列性案件的罪责加以认定，行为证据对罪与非罪的认定和刑罚的适用也具有决定性意义。
此外，需要说明的是，行为证据既包括证明某种行为内容与行为过程真实性的证据，也包括证明某种行为内容与行为过程虚假性的证据，即对其真实性予以反驳的证据。如上所述的中国古代县令审理的涉嫌强奸案件、李昌钰博士为威廉涉嫌强奸一案的成功辩护，都是通过对涉案行为虚假性的证明而推进了诉讼，前面提到的某地所发生的杀人案则是通过对涉案行为真实性的判断和证明推进了侦查。
七、推进行为证据在刑事诉讼中广泛运用
要推进以专家证人证言形式存在的行为证据、以专家鉴定意见形式存在的行为证据、以破案报告形式或行为分析报告形式存在的行为证据为法学界所广泛认同，并在刑事诉讼中广泛采用，就必须对行为证据进行系统深入的研究。目前的研究重点应该包括：对这几种形式的行为证据提供者的主体资格加以明确界定，比如，有一定资质的刑事技术人员、法医、具有一定阅历的侦查人员，都可以作为这几种形式的行为证据的提供者；要对行为证据举证、质证、采证、认证的程序加以研究和规范；还需要对行为证据的证据能力、证明效力和效果加以研究，比如，哪些行为证据可以直接采信，哪些行为证据必须补强等。通过上述研究，确保行为证据本身的客观性、科学性、可靠性，并确保其证明效果，确保其不被滥用。
本文是以笔者2012年7月7日在郑州犯罪心理画像协会年会暨行为证据分析研讨会上的发言稿为基础修改而成，但本文与发言稿相比又有所完善。比如，发言稿仅仅将行为证据的关注点集中在“用以证明涉案行为的证据”上，受到杨玉章先生、李玫瑾女士在研讨会上发言的启发，会后将行为证据完善为“用以证明涉案行为的证据”和“依据涉案行为而形成的证据”两大方面，对行为证据概念的提炼和完善，是会上观点碰撞的结果。再比如，对行为证据形式的创新，将破案报告作为一种新的证据形式，则是宋英辉先生的创意，本文也予以吸收。此外，从张远煌先生、付有志先生和史立梅女士以及郑州犯罪心理画像协会诸多同志的发言中也获益良多，一并致谢。
入选理由及述评：
本文主旨是分析侦查过程中形成的“与涉案行为直接相关的证据”——行为证据。作者详细论述了行为证据的内涵、分类及具体表现，并分析了行为证据在刑事诉讼中的价值。文章从一个新的角度对立法和司法实践的冲突难题——破案报告等侦查材料的应用，在理论上给出了新的解决思路。
行为证据是从侦查学角度提出新的证据分类。行为证据概念的提出，有助于解释司法实践中由侦查人员经过分析研究而形成的材料在诉讼过程中的定位；如果在理论上能够将侦查主体的分析研究成果独立为一种证据分类，将为侦查活动的成果转化为审判中使用的证据，提供理论铺垫。学者之所以提出行为证据的概念，并试图将其引入刑事诉讼中，一个重要的背景是我国刑事诉讼法中对证据种类做出了封闭式规定，不符合法定证据形式的材料，无法在诉讼中取得“合法”的身份，更不用说成为定案的根据。然而，法律中规定的证据种类仅是证据的载体，以证据种类作为限制进入庭审的资格，是以形式否定实质的本末倒置的做法。而且，审判实践中，如各种情况说明等材料仍在使用。因此，立法者应当明确：证据法规制的重点应当是证据转化为定案根据的条件而不是证据的载体形式。如果这样的观点能够被接受，如果证据立法走上正确的道路，我们就不需要再为司法实践中有证明价值的材料带上各种“法定”或者“准法定”的帽子了！
近5年相关研究文献精选：
1.闵建雄：行为证据及其实践应用价值初探，《刑事技术》，2013（4）
2.杨玉章：行为证据分析意见在刑事诉讼中的应用价值，《河南警察学院学报》，2013（3）
本文作者转载记录：
（1978年以来《复印报刊资料》法学类刊）
1.郝宏奎：论命案防范，《刑事法学》，2007（10）
2.郝宏奎：警察出庭作证若干基本问题探讨，《诉讼法学、司法制度》，2004（7）
3.郝宏奎：侦查与侦查学若干基本问题探讨，《刑事法学》，2004（5）
4.郝宏奎：评英国犯罪预防的理论、政策与实践（系列文章），《刑事法学》，1998（11），1999（1）