国家赔偿法若干问题研究综述，本文主要内容关键词为：若干问题论文,国家赔偿法论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
《国家赔偿法》颁布实施已经四年了，但学术界及司法界对它的内容及法理仍存在许多不同的看法。为了正确理解并执行国家赔偿法，笔者针对近几年来有关国家赔偿法若干问题的争议，略抒浅见，以期就教于各位同仁。
一、国家侵权赔偿责任的构成要件问题
（一）构成要件是实施国家赔偿法的关键，是解决赔偿案件的思路和步骤。
国家赔偿责任的构成要件有四个：（1 ）有合法权益受到损害的事实发生；（2）实施致害行为的主体必须是国家机关或其工作人员； （3）损害的事实与致害行为之间必须有因果关系；（4）损害的事实必须是由于国家机关及其工作人员违法行使职权的行为造成的。这些构成要件，是指国家机关在什么情况下，具备了哪些条件须要承担赔偿责任的问题。换言之，这是受害人取得国家赔偿的法定条件。这与刑事责任、民事责任的构成要件的功能是相同的。它使国家赔偿的范围有一个统一的尺度和标准，有必要的限制，可以避免随意性。例如，某区人民法院受理了一宗行政赔偿诉讼案：公民张某驾摩托车将一骑自行车的女青年撞伤。交警现场扣押了张的车子，并将摩托车寄存在保管站。一个多月后，待张某交付了赔偿费用后去取车时，却发现被扣押在保管站的车子不见了。保管站与交警队当即到派出所报案。张某认为是交警大队扣他的车子，致使车子丢失的，于是就找交警大队索赔，而交警大队认为车是在保管站被盗的，应由保管站赔。保管站则认为本案疑点甚多，案件未破，也拒绝赔偿。张某遂向人民法院提起行政赔偿诉讼，状告交警大队。就本案而言，交警大队是否需要赔偿呢？交警大队依据上述四个要件逐一分析，最后指出，本案的国家机关工作人员在执行公务时合法有据，不具有违法性；而且，本案当中摩托车被盗的损害后果与交警大队的职权行为之间没有因果关系，交警大队当然不应承担国家赔偿责任。法院采纳了交警大队的意见，后来，法院在审理案件中追加了保管站为第三人，并由保管站承担民事赔偿责任。
（二）正确界定“职权行为”的范围，区分国家机关的职权行为与非职权行为是构成要件中的重点与难点，这也是理论上存在争议、实践中难以把握的问题。
经过几年的实践，人们已经认识和体会到，要处理国家赔偿案件，首要解决的一个问题，就是如何理解和把握职权行为的内涵和外延。只有正确界定职权行为的范围，才能正确界定国家赔偿的范围，确定赔偿案件的法律性质，从而正确适用国家赔偿法。
那么，何谓职权行为呢？职权行为又称为职务行为，是指“作为权力主体的国家机关行使行政管理权或司法权的行为。”从理论上讲，职权行为包括特定性、相对性和强制性三个基本特征。即职权行为必须是针对特定的公民、法人和其他组织作出的具有法律约束力的决定。依据这个定义，国家赔偿法律关系的赔偿请求人必须是特定的公民、法人或其他组织，在行政诉讼法中被称为具体行政行为的对象。然而，从实际情形来看，引起损害发生的原因就不仅包括违法行使职权的行为，还包括违法的事实行为。再从违法行使职权行为所造成的后果来看，不仅给行使职权行为所针对的特定的公民或法人造成了损害，而且往往会给并非职权行为所针对的特定的人也造成损害。违法的事实行为如国家机关工作人员在执行职务过程中殴打或教唆他人殴打公民，或违法使用武器、警械、刑讯逼供造成公民身体伤害或死亡，等等。这类行为并非“职权行为”，但由于是在行使职权过程中发生的，与行使职权有关，国家赔偿法将其纳入了国家赔偿的范围，由国家承担赔偿责任，在法律上扩大了保护的范围，对此，理论界已达成共识，不存在争议。现存在争议的是，对并非职权行为所针对的公民、法人或其他组织所造成的损害，我们称之为对“第三人”的损害，应该怎样赔偿？例如：公安巡警在追捕疑犯时，开枪击中了第三人并致其死亡，作为案件中第三人，能否提起国家赔偿？又例如，交警驾车追堵违章车辆，在没有作出任何警示的情况下，反道行驶，将行人撞死。该案应否作为国家赔偿？有些学者认为，这虽然是一个职务行为，而非个人行为，但由于行为的相对方不是警察代表国家行使职权的对象，警察与受害人之间不存在职权关系，因而该赔偿关系不适用国家赔偿，而只能适用民事赔偿。
笔者不同意这种观点。依据国家赔偿法，这种情形也应纳入国家赔偿的范畴。理由是：第一，国家赔偿法第五条第（一）项明确规定：“行政机关工作人员与行使职权无关的个人行为”所造成的损害，国家不承担赔偿责任。本法第十七条第（三）项指出：“行使国家侦查、检察、审判、监狱管理职权的机关的工作人员与行使职权无关的个人行为”，国家不承担责任。可见，国家承担赔偿责任的核心要素是职权行为或与职权行为有关的行为。从上述两条规定中，我们可以从逻辑上推导出：因“与行使职权有关的损害行为所造成的损害，国家要承担责任”的结论。在这类案件中，国家机关的工作人员的损害行为，对于受害人来说，显然是与行使职权行为有关的行为，因而应属于国家赔偿。第二，从国家赔偿制度的建立与发展的历史来看，各国均经历了一个从无到有、赔偿的范围从窄到宽的过程。如果我们还宥于原有的理论，则不会有今天对违法事实行为的国家赔偿。因此，象这种明明是因职权行为而引起的损害赔偿，更应该将其列入国家赔偿的范围，而不应归入民事赔偿，由个人或单位承担。我认为，国家机关及其工作人员因违法行为而引起的民事赔偿应限定在纯粹的民事活动，以及与行使职权无关的个人行为的范围内。只有这样，才能发挥国家赔偿法应有的作用。
二、国家赔偿确认程序问题
（一）确认国家机关职务行为是否违法，是请求国家赔偿的前置条件，亦是赔偿请求人获得国家赔偿的必经程序。但应由谁来确认，通过什么途径与程序来确认，却存在不少问题，亟需在立法上给予统一规定。（注：《国家机关的职权行为与非职权行为的鉴别及其意义》，《人民司法》，1996年第1期。）
目前存在的问题是：（1）没有统一的确认程序。 行政赔偿中的确认程序与刑事赔偿和非刑事赔偿的确认程序不统一，各有各的特点；（2）没有统一的行使确认权的主体。 行政赔偿中确认行为违法性的主体可以是复议机关，也可以是人民法院，司法赔偿中确认行为违法性的，可以是人民法院，也可以是公安、检察、监狱管理部门等等。造成这种状况的原因一方面是由于国家赔偿法设定的义务机关的多元性以及职务违法行为的多样性，决定了国家赔偿确认程序的复杂性；另一方面是由于现行监督体制不完善造成的。司法系统中的违法行为的确认，，仍然是由本部门自行确认，自行纠正或补正、而不是由别的部门依法纠正。这里面既有历史的原因、深刻的社会根源，又有思想、理论根源等因素。（3）发展与完善国家赔偿确认程序的设想， 就是应尽快扩大人民法院的司法审查权，由人民法院统一行使审查权，加强法律监督机制。以保障国家赔偿法得到真正实施，防止有关的国家赔偿义务机关拖延赔偿。（注：《国家赔偿确认程序初探》，《人民司法》，1997年第2期。 ）
（二）现行国家赔偿确认程序大体是：行政违法行为的确认适用行政复议或行政诉讼程序；违法事实行为的确认参照行政复议或行政诉讼程序。
具体的做法是：或者赔偿义务机关自己确认，主动赔偿；或者由赔偿请求人通过行政复议或行政诉讼程序申请确认。刑事司法活动中的违法行为的确认主要依据刑事诉讼程序，包括上诉程序和审判监督程序，如错拘、错捕和错判的、由有关司法机关依据刑事诉讼程序确认并制作相应的法律文书；对违法的事实行为的确认则主要由赔偿请求人向有关的赔偿义务机关申请确认；非刑事司法活动中的违法行为则依据复议或申诉程序确认。
三、行政赔偿问题
（一）法律适用问题。
宪法第四十一条规定了国家承担侵权赔偿责任的原则；行政诉讼法第九章进一步确认了这个原则，为国家机关正确处理赔偿争议及人民法院正确解决赔偿诉讼提供了法律依据。然而，由于行政诉讼法属于程序法，有关行政赔偿的内容单薄、不够具体，难以操作。国家赔偿法对行政赔偿问题进行了补充，丰富和完善了国家赔偿的规定。从内容上来看，国家赔偿法以实体规定为主，兼有程序法的规定，是解决国家赔偿问题的基本法。对于赔偿责任的构成要件、赔偿的标准、赔偿的方式，赔偿的义务机关等等，均作了详细的规定。国家赔偿法第九条第二款规定：“赔偿请求人要求赔偿应当先向赔偿义务机关提出，也可以在申请行政复议和提起行政诉讼时一并提出。”这一规定，明确指出了行政诉讼程序是解决行政赔偿争议的基本程序，因此，在处理国家赔偿争议时，既适用国家赔偿法，也适用行政诉讼法。例如，在起诉和受理的条件方面，期限、程序方面，管辖方面，审理和判决方面，证据方面，执行方面等等，均直接适用行政诉讼法。（注：《刍议国家赔偿确认程序问题》，《广东法学》，1998年第2期。）
（二）国家赔偿法与行政诉讼法之联系与区别。
1.行政赔偿范围。行政赔偿范围就是可以提起行政诉讼的范围，二者基本一致，但国家赔偿法扩大了赔偿的范围，将违法事实行为也列入国家赔偿范围，对此，行政诉讼法规定于第十一、第十二条中，国家赔偿法则规定于第三、第四条中。
2.行政赔偿的程序。行政诉讼程序是解决行政赔偿的程序，主要依据行政诉讼法，同时结合国家赔偿法第二章第三节之规定。行政赔偿诉讼的方式有两种：一是单独提起赔偿诉讼，称为单独式；二是在提起行政复议或行政诉讼时一并提出行政赔偿请求，称为一并诉讼。在使用这两种方式时，必须注意掌握这两种方式适用的条件及特点。适用单独式必须符合的两个条件是：（1 ）双方对具体行政行为的违法性已无争议；（2）受害人必须首先向赔偿义务机关提出赔偿请求， 这一步称为先行处理程序。在一并诉讼中须注意的特点是：（1 ）一并诉讼不受先行处理原则的约束，即受害人可以在提起行政诉讼时同时提出赔偿请求；（2）行政诉讼不能调解与赔偿数额可以调解并存于同一案件当中； （3）两个请求必须是针对同一项违法行为提出。
3.赔偿请求人与原告人。行政诉讼法规定有权申请国家赔偿的公民死亡的，只能是近亲属。但国家赔偿法则规定死亡公民的继承人及有抚养关系的亲属均可以提起诉讼请求。可见，国家赔偿法中的原告人的外延比行政诉讼法中规定的原告人的外延要宽。
4.赔偿义务机关与被告人。国家赔偿法第八条规定，经过复议的，复议机关仅对加重部分承担赔偿责任，因此，在行政诉讼中，复议机关成为被告人，但不一定就是赔偿义务机关，对原行政机关的决定作出维持或撤销决定的，复议机关不承担赔偿责任。
5.共同赔偿义务机关的确认及责任分担。确认共同赔偿义务机关的责任关键是把握以下四个条件：（1 ）两个以上国家机关或其工作人员共同行使职权；（2 ）两个以上国家机关或其工作人员共同违法行使职权；（3）两个以上国家机关或其工作人员有共同过错；（4）两个以上国家机关或其工作人员共同造成损害后果。共同赔偿义务机关的赔偿责任分对内和对外两层关系：对外（即对受害人）承担连带责任；对内则采取按职责范围、过错程度、主从地位、作用、与损害后果的联系是直接因果关系还是间接因果关系等等因素来分担责任。（注：《共同赔偿义务机关的确认及赔偿责任的分担》，《人民司法》，1997年第4期。 ）
四、刑事赔偿问题
（一）法律适用问题。
刑事赔偿的有关问题，诸如刑事赔偿责任的范围、赔偿责任的主体、赔偿责任的方式，赔偿的程序等规定，都是国家赔偿法全新的内容，因此，处理刑事赔偿争议，主要依据国家赔偿法。具体内容如下：
1.刑事赔偿责任的范围规定于国家赔偿法第十五条、第十六条、第十七条中。刑事赔偿范围与行政赔偿范围的主要区别在于对人身权的赔偿范围不同：行政赔偿范围包括生命权、健康权、以及人身自由权；而刑事赔偿范围包括生命权、健康权，但对人身自由权的赔偿则实行“无罪羁押赔偿原则”，即对改判后确定为无罪的公民才给予赔偿，对有罪的公民违法羁押的，不适用国家赔偿。刑事赔偿与行政赔偿相同点是二者对财产权的赔偿实行有限赔偿，即只赔偿直接损失，不赔偿间接损失；对人身权中的精神权利的损害，如对荣誉权，名誉权的损害均采取非财产赔偿的责任形式。即赔偿义务机关以公开的形式承认侵权，澄清事实、消除不良影响，以保护受害人的人格权。
2.刑事赔偿责任的主体，依据国家赔偿法第十九条、第三十一条的规定，以及刑事赔偿义务机关行使职权的范围、职能权限来确定。如错拘的，由有权作出拘留决定的公安机关或国家安全机关承担赔偿责任；错捕的，由作出决定的检察机关或审判机关承担；错误起诉的，由公诉机关承担；错判的，由作出生效判决的一审或二审审判机关承担；等等。
3.刑事赔偿的程序依据国家赔偿法第三章第三节的规定，大致分为三个阶段：（1）赔偿义务机关受理审查阶段（又称为协商阶段）； （2）复议机关复议阶段；（3）人民法院赔偿委员会终局决定阶段。刑事赔偿程序是一个特殊程序，类似于行政赔偿中的“单独式”。由于国家赔偿法对刑事赔偿程序的规定尚有不明确和不完善之处，因此也须待有关的司法解释予以补充。理解刑事赔偿程序的特点，宜与行政赔偿程序进行比较，二者主要的区别有两方面：（1）行政赔偿的方式有两种， 即单独式和一并诉讼；而刑事赔偿程序仅有一种方式；即“单独式”，且必须经过协商阶段和复议阶段，才能进入人民法院赔偿委员会审理阶段。行政赔偿程序中的单独式并不需要经过复议阶段就能向人民法院起诉。（2）刑事赔偿程序与行政赔偿程序在具体的审理机构、 审理期限等方面均有区别。
（二）司法实践中的问题。
一般的国家机关在处理国家赔偿争议时，只需要区分案件的性质属于国家赔偿还是民事赔偿，而公安机关则还须要进一步区分是属于行政赔偿还是刑事赔偿，这关系到应适用何种程序来处理赔偿争议的原则问题。
笔者认为，要解决这个问题，首先必须弄清楚公安机关执行职务的行为属于何种性质的职务行为，具体是指必须区分开公安机关的治安行政行为与刑事侦查行为，亦可称公安的具体行政行为与刑事司法行为。关键是从两个方面入手：第一、掌握区分这两种行为的依据。区分公安机关的具体行政行为与刑事司法行为的依据有：（1 ）实施行为时所依据的法律不同。前者依据《治安管理处罚条例》等行政法律、法规；后者则依据刑法、刑事诉讼法。（2 ）二者在采取强制措施时使用的特定名称不同。（3）办案的程序、立案的条件、立案的性质不同。（4）法律后果不同：对公安机关的具体行政行为，人民法院可以受理、审查，属行政诉讼的可诉范围；而对刑事司法行为不能受理和审查。（5 ）违法行为造成的损失承担的赔偿责任不同。行政违法行为承担行政赔偿责任，刑事司法违法行为则承担刑事赔偿责任。第二，用以上标准去正确界定公安机关的具体行政行为与刑事司法行为。具体做法是：（1 ）根据实施行为时所依据的法律、法规，以及使用的强制措施的特定名称，所立案件的性质，办案的程序来判断。即根据公安机关实施行为的形式要件去判断，符合刑事司法行为的形式要件的，界定为刑事司法行为；（2）在采取强制措施时，未适用刑法， 刑诉法也未依照办理刑事案件的程序立案，又未使用刑事司法行为中强制措施的特定名称，因而难以区分性质的行为，一般应认定为公安行政行为，法院可以进行司法审查；（3）只要实施了刑法，刑诉法没有明文规定的行为， 或形式要件不明的行为，均可视为行政行为。（注：《关于认定公安具体行政行为与刑事司法行为的几个问题》，《人民司法》，1995年第2期。）
五、民事诉讼、行政诉讼中的司法赔偿问题（又称非刑事司法赔偿）
国家赔偿法第三十一条规定：“人民法院在民事诉讼，行政诉讼过程中，违法采取对妨害诉讼的强制措施，保全措施或者对判决、裁定及其他生效法律文书执行错误，造成损害的，赔偿请求人要求赔偿的程序，适用本法刑事赔偿程序的规定。”从这条规定的内容来看，对非刑事司法赔偿明确了三个问题：第一，指出了赔偿请求人及赔偿义务机关，赔偿请求人的范围是因法院违法采取对妨害诉讼的强制措施、保全措施或对判决、裁定及其他生效法律文书执行错误而受到损害的公民、法人或其他组织；赔偿义务机关是人民法院。第二，赔偿程序应当适用国家赔偿法第三章第三节关于刑事赔偿程序的规定。第三，赔偿范围只能是国家赔偿法第三十一条规定的几种情形：（1 ）违法采取对妨害诉讼的强制措施；（2）违法采取保全措施；（3）对判决、裁定及其他生效法律文书执行错误。
从实践中的情况来看，对非刑事司法赔偿的范围存在两点分歧：（1）对确有妨害诉讼行为的人，法院适用强制措施及种类并无不当， 但程序上有欠缺的，是否予以赔偿？对此，有人主张应予以赔偿，违反程序法仍然是违法，因此这种情况应赔偿。但另一种观点认为，既然国家赔偿法规定，民事、行政诉讼的赔偿程序适用刑事赔偿程序的规定，而刑事赔偿在侵犯公民自由权方面采取的是无罪羁押赔偿原则，根据这一立法精神，对有妨害诉讼行为的单位和个人，给予强制措施仅仅是程序上违法的，不适用国家赔偿法。笔者赞成后一种观点，但补充说明一点的是非刑事司法赔偿程序虽然适用刑事赔偿程序，但并不等于赔偿范围也和刑事赔偿范围都一样。对这种情形不予赔偿，是因为受到强制措施制裁的人确有违法行为，笔者认为，上述两种观点均有失偏颇，需要补充。我认为，赔不赔偿，必须同时符合两个条件：（1 ）是否给当事人造成了损害；（2 ）人民法院采取强制措施时有无违法性（包括程序上违法）。如果给当事人造成了损害，人民法院的司法行为又存在违法性，就应当给予赔偿；如果“对有妨害诉讼行为的人适用强制措施及种类并无不当，”意思是并未给当事人造成损害，该当事人的确应该受到强制措施的制裁，那么，即使人民法院在程序上有欠缺，也不给予赔偿，只是在手续上、程序上给予补充纠正而已。此外，必须严格区分当事人妨害诉讼的行为是否构成了犯罪。对已构成犯罪行为的当事人，对其采取强制措施时有不当之处，可以适用“无罪羁押赔偿原则”处理，不予赔偿。但是，对未构成犯罪的妨害诉讼的当事人，不能适用“无罪羁押赔偿原则”处理，因为当事人无罪，对无罪的人造成了损害，当然应当予以赔偿。不能片面的认为，非刑事司法赔偿程序适用刑事赔偿程序，就等于赔偿的范围也一致，毕竟，民事诉讼、行政诉讼，与刑事诉讼的当事人在法律关系的性质上，法律地位上是有严格区别的。因而“无罪羁押赔偿原则”也适用于非刑事司法赔偿。（2）法院判决、 裁定及其他生效法律文书有错但已经执行，经再审改判后，法院应否负赔偿责任？有些学者认为：民事、行政诉讼的错误裁判执行后，应按民事诉讼法中规定的执行回转程序，按改判后的判决、裁定及其他生效法律文书执行，不属于国家赔偿范围。（注：《民事、行政诉讼适用国家赔偿的几个问题》，《人民司法》，1996年第3期。 ）笔者认为这种观点也是值得推敲的。首先，我们考察一下错判的原因，根据对某市中级法院被高级法院改判的28宗案件的分析，错判的原因是：办案作风粗糙，导致事实认定和实体处理错误；对当事人主体资格审查不严，不该立案的立了案，照顾地方利益，实体处理显失公平；未查清事实，致使责任主体认定错误等等。依据谁侵权，谁就应承担赔偿责任的原则，理应由造成损害的法院或其工作人员承担赔偿责任。其次，作出判决、裁定的主体是人民法院，而人民法院的判决、裁定行为是代表国家行使司法审判权的职权行为，这点与刑事诉讼中的错误判决在性质上是一致的。上述违法侵权行为是发生在民事诉讼、行政诉讼过程中的，属于违法行使职权的行为，性质上与民事争议及行政争议中当事人的违法侵权行为完全不同，所以，应由行使审判职能的人民法院承担赔偿责任。再其次，从损害的后果看，即便适用执行回转程序，也无法弥补受害人的损失，例如资金已流失，物质已消耗殆尽，或被执行人已经死亡，下落不明等。怎么执行回转呢？如果不予赔偿，则意味着只能由受害人自己来承受，这当然不公平。所以民事诉讼中的执行回转程序不能代替人民法院因为错误判决、裁定造成损害的赔偿责任。因此笔者建议应修改补充国家赔偿法，将这种情况也纳入非刑事司法的赔偿范围。至少，应规定在按执行回转程序不能解决受害人的损失的情况下，国家应承担赔偿责任。
六、国家追偿权问题
国家追偿权是指国家机关工作人员在执行职务过程中，因故意或者重大过失或者有法定情形，损害了公民、法人或其他组织的合法权益，国家对赔偿请求人承担了赔偿责任后，可以要求有过错的国家机关工作人员承担部分或全部赔偿费用的法律制度。国家追偿权，也是国家赔偿法的重要内容之一。国家赔偿法第二十四条对此专门作了规定，明确了行使追偿权的主体是赔偿义务机关；行使追偿权的前提条件是该赔偿义务机关已经对赔偿请求人给予了赔偿，追偿权的对象（被追偿人）是国家赔偿法第二十四条所规定的几种人：（1 ）行政赔偿中有故意或者重大过失的工作人员；（2 ）刑事赔偿中刑讯逼供或者以殴打等暴力行为或者唆使他人以殴打等暴力行为造成公民身体伤害或者死亡的工作人员；（3）违法使用武器、警械造成公民身体伤害或者死亡的工作人员； （4）有贪污受贿、徇私舞弊、枉法裁判行为的工作人员等等。
然而，由于国家赔偿法对国家追偿权的规定比较原则，许多问题仍未明确，诸如追偿金的确定依据什么原则？追偿适用什么程序？追偿权的行使有无时效的限制？对追偿决定能否提起诉讼以寻求司法救济？等等。有学者提出，（1 ）追偿金额的确定应当依据以下几个原则：第一，要考虑行为人的主观状态，将故意与过失区分开来；第二，要将主要责任与次要责任区分开来；第三，对于造成损害的违法行为的性质、情节也要加以考虑；第四，以国家机关工作人员的薪俸收入为限；第五，要看赔偿数额的大小。（注：《浅议国家追偿权的几个问题》，《人民司法》，1997年第6期。）（2）追偿权的行使，目前是适用行政处分的程序。（3）追偿权的行使应受时效的限制，时效的确定以6个月为限。当然，由于国家赔偿法没有明确追偿权的时效，也有人理解为追偿权不受时效的限制。对此问题有待司法解释加以规定。还有些学者提议，对追偿权作出的决定应允许被追偿人提起诉讼，以获司法救济，或干脆完全由司法程序解决，以体现法制的统一性和公正性。为避免在行使国家追偿权时出现各种弊端，应尽快建立、健全追偿制度。