论建筑承揽商法定抵押权，本文主要内容关键词为：抵押权论文,商法论文,建筑论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
一 案例评判及立法建议
1996年在日本曾发生这样一个案例：某不动产开发商与建筑承揽商签订一份建筑承揽融资合同，要求该建筑承揽商融资营造建筑物。事后该开发商把其土地所有权及由该承揽商营造的建筑物一并抵押给银行。然而由于该开发商无力履行其义务，导致银行请求法院拍卖该抵押物。与此同时，该承揽商提出异议，主张其应该享有商事留置权并对其营造的建筑物享有法定优先权。初审法院认为该承揽商的债权尚未到期，其留置权尚未成立，由此否定了该承揽商的主张。该承揽商不服初审法院的判决，提出上诉。至今，此案仍为日本金融业、建筑业及理论界评论的热题。
根据日本立法例规定，留置权既可以动产为对象，又可以不动产为标的。留置权可分民事留置权（日本民法295条以下）和商事留置权（日本商法521、557条）。在商事留置权中，留置权亦可分为金融法上的商事留置权、票据法上的商事留置权、破产法上的商事留置权（参见日本金融法务事情No.1484P.87志贺刚一）。但当债务人破产时，民事留置物将与破产财团脱离，而失去其效力；然而，商事留置权人则可享有先取特权，可被剔除。分析本案判决，法院的判决不无道理，因为留置权的成立，必须以债权已经到期，债务人不予履行其债务为前提。这一判决对抵押权人（银行）来说当然是有利，但对承揽商则不利。由此而引起承揽商提出上诉，激烈主张其享有商事留置权和破产法上的剔除权，以期达到否定一审判决。当然，如果上诉法院支持该承揽商的主张，对银行来说，同样将产生不服因素。
在中国大陆，为限制企业间的拆借及限制资金的流向，法律禁止建筑商带资进场，即禁止融资承揽建筑物。然而，事实上的带资进场或巧立名目的融资承包在中国大陆建筑市场上比比皆是。虽然司法实践认为带资（物）进场（融资承揽）合同（行为）为无效合同（行为），但法院也不可能判决建筑物承揽商拆除由其营造的建筑物，而只能判决发包商支付借（贷）款和承揽费。换句话说，法院对承揽商的实际完成的营造物融资本金不得不加以保护，而只能否定融资利息，及将承揽行为作为有效行为。那么，当这种带资（物）进场行为所产生的债权与一般抵押权发生冲突时，即一般抵押权人将承揽人营造的建筑物一并抵押登记时，法院又该如何处置呢？在本案中，当事人及社会公众也会体会到：一旦法院认为带资进场合同（行为）为无效合同（行为），并将营造物判给一般抵押权人，承揽商即有可能蒙受巨大损失，从情理上讲这是极不公平的。
从上述司法实践分析，无论是日本立法例，或中国司法实践都在探索或诠释一种比较公平合理的标准，以解决抵押权人与融资承揽商之间的矛盾。然而，这种公平合理的标准不是损害融资承揽商，就是不利于抵押权人。因此，必须要求立法例作出倾向性的立法政策或要求法官作出一种选择，以救济抵押权人或融资承揽商。那么，这种倾向或救济到底应该对谁有利呢？笔者认为救济融资承揽商较符合情理。理由是：(1)承揽商的利益包含着工人的工资部分，这部分工资在任何情况下，必将得到优先受偿；(2)开发商如果将抵押贷款用于营造目的，必然会减少承揽商的融资或投资；相反，如果开发商将抵押贷款用于其他目的，那么，该抵押贷款部分，从理论上讲，与承揽建筑物不具有或很少有联系，在此情况下的承揽商的利益与其融资营造物将增大关联系数；(3)在通常情况下，承揽商可享有留置权，但是，由于不动产不得作为留置权的对象或由于债权尚未届清偿期的原因，而引致融资承揽商失去利益，这乃是立法上的不公允。那么，到底应采用哪种制度作为救济承揽商的手段呢？笔者认为采用台湾立法例上的法定抵押权并补充相应的合理要素，将对融资承揽商更为合适。
二 法定抵押权的发展历史
法定抵押权是指因特殊情况成立的债权关系，在债务人的动产或不动产上所形成的有排他性的优先受清偿的权利。该权利的设定带有立法政策的倾向性及充分考虑社会的公平性。法定抵押权为大陆法系的产物。它产生于法国民法典，并被大陆法系其他国家所沿袭和发展。美国路易斯安那州也引有此制度(legal mortgage;tacit mortgage)，那是因为该州继承了法国立法例。虽然英美法没有法定抵押权制度，但它有类似于法定抵押权的留置权制度。
根据法国民法典第2121条规定：妻对夫的财产，未成年人及被禁治产人对监护人和法定财产管理人的财产，国家、省、市镇及公共机关对税收人员和会计人员的财产，有法定抵押权。该法还规定（第2121、2101条），下列债权亦可按下列顺位享有法定抵押权：诉讼费用，丧葬费用，最后一次医药费用，受雇人过去一年及当年的报酬、雇工及学徒最后6个月的工资、解雇津贴或补贴，为债务人及其家属提供的前一年的生活资料及在同一期限内由农业生产者在各行业共同协定的长期范围内提供的产品，社会救济金或补助金等。
德国民法典第648条规定：建设工程或建筑工程一部分的承揽人，就其由契约产生的债权，对定作人的建筑用地得请求让与保全抵押权。如工作尚未完成，承揽人得为了与给付的劳务相符的一部分报酬和在报酬中未计算在内的垫款，请求让与保全抵押权。此请求权得为预告登记，须有定作人之同意或代替同意之判决和登记，始成立抵押权。
在瑞士，法定抵押权分两种，一种为无须登记的抵押权（公法上的抵押权），即基于公法或其他对土地所有人有普遍约束力的并由各州法规定的不动产抵押权，无须登记仍生效力（瑞士民法典第836条）；另一种为须登记的法定抵押权（私法上的抵押权），即出卖人对出卖土地的债权、共同继承人及其他共同权利人因分割而对原属共同所有土地的债权、为在土地上的建筑或其他工程提供材料及劳务或单纯提供劳务的职工或承包人对该土地的债权（瑞士民法典第837条），须经登记后始生法定抵押权效力（瑞士民法典第838、839条）。
在日本，法律对法定抵押权没有作出专门规定，而在先取特权一章中作有相应规定，即不动产工事的先取特权，因于工事开始前登记其费用预算额，而保存其效力，并可先于抵押权而行使。但是，工事费用超过预算额时，先取特权不就其超过而存在（日本民法典第337至339条）。
根据旧中国民法（第513条）（下称“台湾民法”）规定：承揽之工作物为建筑物或其他土地上之工作物或为此等工作物之重大修缮者，承揽人就承揽关系所产生之债权，对于其工作所附之定作人之不动产，有抵押权。
从上述立法例可以看出，法国民法典对承揽人在定作人的土地或建筑物上营造或添附的建筑物（不动产）并未规定可享有法定抵押权，而自德国民法及日本民法颁布后，立法例出现了承揽人可在其所营造或添附的建筑物上享有法定抵押权，但是，此等法定抵押权是有限的，它仍须进行事先登记而生效力。它仅仅是允许承揽人对其将来的债权进行公告登记，以保全其将来之优先权；或仅仅是打破原来必须以有形的不动产作为抵押标的的局限性。瑞士立法例虽比德国立法例更进一步，把法定抵押权分为须登记和无须登记的法定抵押权，但是，它最终还是要求承揽人对其所营造或添附的建筑物进行登记，方能享有法定抵押权。直至台湾民法的颁布，承揽人才能直接在其营造或添附的建筑物上享有法定抵押权，而无须进行登记。当然立法例对承揽建筑物所产生的债权也有以留置权制度作为救济手段，但作者认为留置权与本文所论及的法定抵押权尚有些差异：(1)留置权通常以动产为标的，承揽物不得作为留置权的标的，但法定抵押权可解决此矛盾；(2)留置权要求留置权人以占有留置物为条件，但法定抵押权免去了承揽人占有的义务；(3)留置权的成立一般以债权已届清偿期，且未获清偿为条件，而法定抵押权则可不以此为条件。
三、设立承揽建筑物法定抵押权的意义
考现代立法例，民商事立法本位主要有三种形式，即以法国为代表的权利立法本位主义、以德国、日本为代表的义务立法本位主义和以瑞士、台湾为代表的社会立法本位主义。在社会立法本位主义中，法定抵押权已得到充分的发展，特别是台湾立法例干脆以法定的形式替代登记形式，即以法定形式规定法定抵押权的公信力以替代通过登记所产生的公信力，从而使建筑承揽商对其营造物拥有无须登记的法定抵押权。这种现代（台湾立法例上的）法定抵押权的现实意义，作者认为有以下几点：
1.保障工作的生活利益。现代法律认为，工人相对雇主往往是弱者，他们需要得到法律的特殊保护。此种保护往往通过劳动法或雇佣法所体现。在建筑物抵押权关系中，建筑工人往往是承揽商的雇员，而非发包商的雇员。按理这些雇员的工资应由承揽商发给，是不是由发包商支付。但是，在发包商不能履行其义务向承揽商支付营造费或工程费时，仍然适用此规则将对工人不公平，因为此规则将把工人的工资利益排除在外，违反劳动法或雇佣法的立法旨意。然而，法定抵押权的设立则可弥补此缺陷。
2.充分体现担保权的内含。按一般原理，担保权包括抵押权、质权（包括动产质权、权利质权）、留置权及保证。在这些担保中，唯有动产质权人和留置权人享有对质物及留置物的占有权，而无须对占有物进行登记。然而，由于抵押权必须进行登记（包括动产抵押权和不动产抵押权），同时，由于建筑物承揽商所营造或加工的对象又往往是不动产物，从而在没有法定抵押权的制度下，建筑物承揽商往往须承担比质权人和留置权人更大的风险，这对建筑承揽商来说也是不公平的。因此，只有设立法定抵押权，才能使建筑物承揽商的利益得到充分保护，并使得担保权制度获得充分体现。
3.充分考虑社会效用。承揽商由于其加工或承揽的对象为动产或不动产，而承担的法律结果截然不同，即动产的承揽加工人可以享有留置权；不动产的承揽加工人仅可以通过抵押登记来保护其权利，而不得享有留置权。其实这对建筑物承揽商来说是举手之劳之事，即通过改变其承揽加工物的性质，把其购买及营造之物（例如石砖、预制水泥板、玻璃板、抽屉式预制房、水箱、变电箱、洁具、炊具等），一一将其拆下，即可以变成动产。然而，建筑物承揽商虽然保住了其自己利益并可享有留置权，但是对社会来说，却造成了巨大损失和浪费。因此，只有设立法定抵押权，才能使建筑承揽商免于走向极端，使原来的承揽建筑物继续留给社会，发挥其效用。
4.充分体现民商法的公平原则。民商法的制定旨在使平等主体在民商事活动中获得公平待遇及机遇。为此，立法例想方设法使民商法中的每一个制度尽量完善，并使民商法中的所有制度相互间取得平衡、补充，以使得当事人获得救济机会。然而，由于立法例欠缺法定抵押权制度，致使建筑物承揽商不能对其所投资或营造的承揽物，享有雷同于质权或留置权的权利或享有雷同于买卖中的保留所有权的权利；或使得一般抵押权人对建筑物承揽商所投资或营造承揽物，享有比建筑物承揽商更优惠的待遇，这似乎不能平衡一般抵押权人与建筑物承揽商间的利益和风险，从而亦不能体现民商法的公平原则旨意。
四、法定抵押权对建筑物的效力
根据一般立法例，抵押权所担保的债权范围主要及于原债权、利息、迟延利息及实现抵押权之费用，但契约另有约定者（例如违约金等）不在此限；抵押权效力所及标的之范围主要有附合物、从物、从权利、天然孳息、法定孳息。这些效力可同样适用法定抵押权自当无问题。然而，由于法定抵押权的特殊性及司法实践的要求，法定抵押权除了有一般抵押权效力外，又有其与一般抵押权不同的效力。
1.法定抵押权产生的时间。依现行立法例，一般抵押权的起算时间始于登记之时，即由申请人向登记机关提出申请并提交登记所需之文件，并由登记机关将申请人申请事项登记在册，即发生登记效力。然而，由于法定抵押权的特殊性，其效力有的产生于法律之规定，有的产生于登记，有的虽产生于登记，但在登记之时其抵押物尚未存在。例如，法国民法典所指的法定抵押权与建筑承揽物无关，但是受雇人、雇工及学徒的工资则在范围之例，因此，该工资的法定抵押权效力可溯及至受雇人、雇工及学徒工作过的前6至12月。德国民法典规定建筑承揽物法定抵押权的效力产生于债权形成后并进行（预告）登记之时；以及在建筑承揽物营造期间，承揽人为了与给付的劳务相符的一部分报酬和在报酬中未计算在内的垫款，请求预告登记之时。瑞士民法典则认为，无须登记的法定抵押权自始产生效力，而须登记的法定抵押权（包括建筑承揽物）的效力则产生于登记之时。日本民法典规定，不动产工事的先取特权，于工事开始前登记而保存其效力。台湾立法例规定法定抵押权的效力形成于债权产生之时，而非于登记之时。作者认为采取瑞士立法例上的无须登记的法定抵押权以作为计算法定抵押权的起算时间较为实际。
2.法定抵押物的价值计算标准。由于立法例对法定抵押权产生的时间各有差异，法定抵押物的价值势必引出不同的计算标准。归纳这些差异，法定抵押物的价值计算标准主要有以下几种：(1)以债权产生为计算标准，例如德国立法例、台湾立法例；(2)自始产生为计算标准，例如瑞士的无须登记的法定抵押权；(3)于工事开始为计算标准，例如日本立法例；(4)以期间经过为计算标准，例如法国等立法例；(5)以登记为计算标准，例如瑞士须登记的法定抵押权。笔者认为第二种标准较为适合我国司法实践，即以已形成的建筑承揽物价值为计算标准。
3.数个抵押权人共存的效力。在法定抵押权中，数个抵押权共存，包括数个一般抵押权及数个法定抵押权同时存在于某个法定抵押物之中，应该说是经常之事。那么在数个抵押权竞合的情况下，法律又该如何处置呢？依一般登记原理，无论一般抵押权或法定抵押权，均以登记先后之次序为享受权利之先后；同时登入者，按登入债权之比例受偿之。按法定抵押权优先之原理，法定抵押权人无须进行登记，即可优先于一般抵押权受偿；即使一般抵押权人已抢先登记，法定抵押权人仍可优先受偿。那么，数个法定抵押权同时存在时，又该如何处置呢？作者认为：(1)如当事人事先或事后有约定者，依其约定；(2)数个法定抵押权人分别承揽营造物的，应该按其各自承揽的营造物享有其债权利益；(3)数个法定抵押权人同时就同一个承揽物营造时，各法定抵押权人应该按其投入的劳力或实物价值比例，受偿债权利益；(4)如法定抵押权人某一方以劳力投入，另一方以实物投入时，投入劳力一方应优先于实物投入方受偿债权利益。
4.法定抵押物拍卖。依一般原理，抵押权人于债权已届清偿期，而未受清偿者，可向法院申请拍卖抵押物，并就其卖得价金而受清偿；抵押权人于债权清偿期届满后，可通过协议取得抵押物的所有权，或通过拍卖以外的方式处分抵押物。在原理适用于主动提出拍卖或处分法定抵押物情形，自无问题。但是，对被动主张权利以及其债权未届清偿期且其权利与一般抵押权有冲突的法定抵押权人来说，这似乎有些牵强附会。因为：(1)法定抵押权人的债权往往是尚未到期的，如果法定抵押权人过早地行使其权利，将有可能引致先期违约；(2)无须登记的法定抵押权与一般抵押权发生冲突时，法定抵押权人如果迟延主张权利，其法定抵押物可能被一般抵押权人所执行；(3)在一般抵押权人抢先于法定抵押权人登记的情形下，拍卖法定抵押物往往由一般抵押权人所提出，此时，一般抵押权人通常是不愿意通知法定抵押权人。为此，笔者认为，法律应充分考虑此时法定抵押权人的困境，应当容许其提前介入拍卖程序并优先于一般抵押权人及其他债权人受偿拍卖价金。
5.法定抵押权时效效力。法国民法（第2180条）规定诉讼时效届满也等于取得时效届满，所以债务人就其占有的不动产，因产生抵押权或优先权的请求权的时效所规定的期间届满，而取得其时效的完成，即抵押权随请求权的消灭而消灭。德国民法（第223条）规定，抵押权、船舶抵押权或质权担保的请求权，虽因时效而消灭，但不妨碍债权人就其担保物取偿。日本民法（第396条）认为，抵押权，除非当事人间约定抵押权与其担保的债权同时消灭外，不因时效而对债务人及抵押人消灭。瑞士民法（第807条）规定，因不动产担保而登记的债权，不受时效限制。台湾民法（第880条）认为，以抵押权担保的债权，其请求权已因时效而消灭，如果抵押权人于消灭时效完成后5年间不实行其抵押权者，其抵押权消灭。从上述立法例可以看出，立法例多采用物权不因时效的完成而消灭的原则，即抵押权不因时效的消灭而消灭的原则。唯有法国采用抵押权随请求权的消灭而消灭的立法形式，以及台湾立法例多规定了5年的除斥期间。从理论上讲，上述但书不仅可适用于一般抵押权，亦可适用法定抵押权。但是，考虑到一般抵押权与法定抵押权的主体区别，即在一般抵押权中，抵押人是债务人，抵押权人是债权人；而在法定抵押权中，抵押物提供人及抵押权人实质上是同一债权人。因此，采取台湾立法例对法定抵押权更为合理，因为台湾立法例既可照顾到物权（法定抵押权）不受诉讼时效届满的影响，又可限制法定抵押权人过分滥用权利，迟延行使法定抵押权。